Hof Den Haag, 03-06-2014, nr. 200.108.770

GERECHTSHOF DEN HAAG

Zaaknummer : 200.108.770/01

Zaaknummer rechtbank : 1331121 CV EXPL 12-14634

inzake

wonende te Rotterdam,

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. A.C. van der Bent te Rotterdam,

tegen

Stichting bedrijfstakpensioenfonds voor het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,

hierna te noemen: het Pensioenfonds,

advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag.

1.1 Bij exploit van 4 juni 2012 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam van 4 mei 2012. De zaak is op 26 juni 2012 aangebracht. Bij memorie van grieven met 24 producties heeft [appellant] 13 grieven tegen het besteden vonnis geformuleerd en toegelicht. Het Pensioenfonds heeft de grieven bij memorie van antwoord met 10 producties bestreden. [appellant] heeft vervolgens pleidooi gevraagd, dat in eerste instantie op 14 januari 2014 was bepaald en vervolgens, na een aanhoudingsverzoek, op 28 april 2014. Partijen hebben kort voor dat moment afgezien van het houden van pleidooi.

1.2 Ten slotte is arrest gevraagd op het ingediende kopiedossier.

Het gaat in deze zaak, samengevat weergegeven, om het volgende.

 1 januari 1986 - 6 september 2002: [bestuurder 1]

 6 september 2002 - 17 maart 2003: [bestuurder 2]

 17 maart 2003 - 31 januari 2004: Jongberg Beheer B.V.

 30 januari 2004 - 1 april 2004: Bouwjaar ’69 B.V.

 1 april 2004 - 1 november 2004: [bestuurder 2]

 1 november 2004 - 4 november 2005: [appellant]

 4 november 2005 - 30 oktober 2006: K.G. & Partners B.V.

De besloten vennootschap Faber Soetenhorst B.V. (hierna: Faber Soetenhorst) had als bedrijfsomschrijving in het register van de Kamer van Koophandel het schoonmaakbedrijf en glazenwasserij, alsmede het deelnemen in-, het voeren van beheer over- en het financieren van- en samenwerken met andere ondernemingen, vennootschappen en rechtspersonen, van welke aard ook, alsmede de import en export van- en de handel in waardegoederen en de handel in waardetransport. Faber Soetenhorst is op 18 december 2007 in staat van faillissement verklaard. Deze vennootschap was tot 8 december 2005 genaamd Fino Service B.V.. Als haar bestuurders waren onder meer de volgende (rechts)personen opgenomen in het register van de Kamer van Koophandel:

 29 maart 1993 - 6 september 2002: [bestuurder 1]

 6 september 2002 - 1 april 2005: [bestuurder 2]

 1 april 2005 - 22 november 2005: Fino Schoonmaakgroep B.V.

 22 november 2005 - 3 februari 2006: [bestuurder 3]

 30 oktober 2006 – 20 april 2009: Fleuren Stegers de Goede B.V.

De besloten vennootschap Freriks Groenenboom Martens B.V. (hierna: Freriks Groenenboom Martens) had als bedrijfsomschrijving in het register van de Kamer van Koophandel de glazenwasserij en multireiniging en met ingang van 1 november 2006 het bouwen van nieuwbouwprojecten, interieurbouw, utiliteitsbouw, staal framebouw en het voeren van in- en uitwendige renovatiewerkzaamheden. Op 12 september 2008 is geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn. Deze vennootschap was eerder genaamd Fino Glas- en Multireiniging B.V.. Als bestuurders van deze vennootschap zijn in het register van de Kamer van Koophandel de volgende (rechts)personen opgenomen:

 30 januari 1989 - 6 september 2002: [bestuurder 1]

 6 september 2002 - 1 april 2005: [bestuurder 2].

In een brief van 1 februari 2002 aan Relan Pensioen B.V. (hierna: Relan) schreef [appellant] namens K.G. & Partners onder meer: “Betreft: Fino Groep Rotterdam. Ondanks de eerder met Relan gemaakte afspraken, waarbij o.a. een betalingsregeling werd afgesproken, blijkt thans dat deze afspraken helaas niet onverkort meer kunnen worden nagekomen. (…) Reden waarom wij thans tot een sanering hebben besloten, omdat de huidige continuïteit door deze zeer zware lasten thans in het geding komt. We hebben het hier dan over de werkgelegenheid van ca. 1.000 medewerkers, zowel vaste als oproepkrachten. Daarom stellen wij thans de normale handelscrediteuren een eenmalig afkoopvoorstel voor van 20%. Relan, als preferente schuldeiser, kunnen we daarbij max. 40% tegen finale kwijting aanbieden. (…) Uiteraard zullen daarbij dan wel vanaf 1 januari 2002 alle lopende verplichtingen stipt worden nagekomen, hetgeen – voorzover wij hebben begrepen – vanaf de start (1963) tot aan 1999 ook altijd is geschiedt.”

In een brief van 22 maart 2002 schreef [appellant] aan Relan onder meer: “(…) In de tussentijd worden door Fino uiteraard alle lopende verplichtingen stipt nagekomen en is er inmiddels overleg geweest dat tot het moment dat er een definitieve stellingname door de Belastingdienst is ingenomen er uwerzijds geen tussentijdse zwaarwegende incassomaatregelen zullen worden genomen”.

In een brief van 24 september 2002 schreef [appellant] aan Relan onder meer: “(…) Zoals ook uit de cijfers blijkt, heeft de Fino-groep in de afgelopen jaren enorme verliezen opgebouwd. Zo is het eigen vermogen inmiddels volledig verdampt tot 5 miljoen NLG. negatief. Na een zeer grondige reorganisatie, hetwelk proces nog steeds gaande is, wordt verwacht dat het resultaat dit jaar rond break-even zal liggen. Uiteraard is het dan ook onmogelijk opgelopen achterstanden, o.a. bij Relan, onverkort in te lopen. Gezien de slechte balanspositie is het ook onmogelijk externe financiering te realiseren. Derhalve doen wij andermaal een beroep op uw welwillende medewerking de openstaande schuld tot en met 31 december 2001 volledig kwijt te schelden; daar het niet mogelijk blijkt uit de lopende exploitatie achterstanden geheel of gedeeltelijk te betalen, resp. in te lossen. Uit de huidige exploitatie lukt het ternauwernood om alle lopende verplichtingen onverkort na te komen. (…)”

Eind 2002 heeft [appellant], die begin 2002 als consultant was ingehuurd door de Fino-groep om te trachten om de schulden te saneren, de aandelen in de hierboven genoemde vennootschappen overgenomen.

Op 22 juli 2003 schreef [appellant] namens Fino Service aan Relan onder meer: “(…) Zoals u ongetwijfeld bekend, is de opgelopen achterstand volledig te wijten aan de vorige eigenaar die onverantwoord grote bedragen aan de onderneming heeft onttrokken. (..) Toch hebben wij niet voor een doorstart gekozen, waarbij de crediteuren (w.o. Relan) alsdan geen geld meer tegemoet zouden kunnen zien, maar wensen wij – op termijn – de schuld aan Fiscus, Cadans en Relan integraal te betalen.(…) Graag willen wij uiterlijk in de maand September een gesprek met u, waarbij alle door ons geconstateerde fouten dienen te worden besproken en gecorrigeerd, waarna de definitieve achterstand helder is en op basis daarvan nadere afspraken kunnen worden gemaakt, bijvoorbeeld in de vorm van een lening. Voor wat betreft de lopende verplichtingen, dus over het jaar 2003, deze worden onverkort voor het eind van het jaar volledig betaald. (…)”

In een brief van 6 januari 2004 van Relan aan Fino Service is onder meer opgenomen: “In opdracht van de heer[x] bevestig ik hierbij de gevraagde regeling voor de achterstallige premie ad. € 790.387,04 zoals aangegeven moeten er nog correcties worden uitgevoerd zodat het bedrag van de laatste termijn nog gewijzigd kan worden.

Betaling in december 2003 € 140.000,-

Aflossing 2004 € 240.000,-

Aflossing 2005 € 240.000,-

Aflossing 2006 € 170.387,04

(…) Daarnaast dienen de komende facturen binnen de gestelde termijn voldaan te worden. (…)”

In een brief van 26 maart 2004 aan Relan schreef [concern-controller], de concern-controller van de Fino-groep, dat onjuist is dat de Fino-groep zich niet aan het in de brief van 6 januari 2004 opgenomen betalingsschema zou hebben gehouden.

In een brief van 24 november 2004 schreef [concern-controller] aan Relan onder meer: “Reeds geruime tijd trachten wij met uw organisatie in contact te komen, teneinde geconstateerde verschillen nader met elkaar af te stemmen. Dit is ons tot op heden niet gelukt. Op onze periodieke memo’s wordt totaal niet gereageerd. Bijgaand doe ik u ons laatste overzicht, gefaxt dd. 22-11-2004. Uitgangspunt daarbij is telkens uw brief dd. 8 januari 2004, waarin de oude schuld met u is afgestemd op € 790.387,04, zulks tot en met het 3e kwartaal 2003. Alle betalingen daarna zijn zeer goed in beeld. (…) Dit is ook de reden dat wij u hierbij verzoeken op korte termijn een afspraak met ons te willen maken, teneinde de (financiele) huidige situatie nader te bespreken en oplossingen met elkaar te bedenken. Wij benodigen duidelijk meer tijd om de oude schuld in te lossen. Ondertussen is toch een fors deel van de oude schuld aan Relan betaald. De lopende verplichtingen dienen uiteraard wel bij te zijn.”

Op 16 februari 2005 schreef [concern-controller] aan Relan onder meer dat een regeling met de bedrijfsvereniging is getroffen op basis waarvan extra financiering zou kunnen worden verkregen op voorwaarde dat er “volledige duidelijkheid komt met betrekking tot de situatie met Relan” en verzocht hij opnieuw om een afspraak.

In een brief van 7 maart 2005 schreef [concern-controller] aan Relan onder meer dat de opgave/specificatie van Relan onjuist was en verzocht hij om een afspraak. In de brief is verder de volgende zin opgenomen: “Wij zorgen er uiteraard voor dat de lopende verplichtingen worden bijgehouden, zodat het eerste kwartaal uiterlijk deze maand zal worden betaald.”

In een brief van 18 april 2005 schreef [appellant] namens Fino Service B.V. en Fino Schoonmaakgroep B.V. aan Relan onder meer: “Gelet op de huidige impasse en de kennelijk onoplosbare problemen met Relan, zien wij geen kans meer om de continuïteit nog langer te waarborgen en derhalve verzoeken wij u deze brief tevens als melding “betalingsonmacht” te beschouwen. Dit betreft met name uw factuur: 2005041900353 dd. 11-04-2005 ten bedrage van € 146.940.03.”

In een brief van 27 april 2005 schreef [concern-controller] aan Relan dat het bedrag van € 790.387,04 alsnog wordt betwist en stelde hij voor om tegen finale kwijting aan Relan een bedrag van € 100.000,- te voldoen. In een brief van 5 juli 2005 heeft hij opnieuw de openstaande vordering van Relan aan de orde gesteld en deed hij het voorstel een bedrag van € 164.614,- tegen finale kwijting te voldoen.

In een brief van 10 oktober 2005 waarop in het briefhoofd is opgenomen “ter attentie van: Belastingdienst, U.W.V., Bedrijfspensioenfonds” is onder meer het volgende opgenomen: “Langs deze weg wensen wij betalingsonmacht te melden voor Fino Schoonmaakgroep B.V., Fino Service B.V. en Fino Glas- en Multireiniging B.V. (…). Al deze problemen hebben inmiddels een dermate grote negatieve invloed op onze kasstromen, dat de huidige verplichtingen aan de Belastingdienst (met name de omzetbelasting) thans niet (volledig en tijdig) kunnen worden betaald.” Op de brief staat een ontvangststempel van “Rijnmond / KTR Rotterdam”.

Op 14 oktober 2005 is tussen enerzijds de vennootschappen CSU Total Care B.V. en City Service Nederland B.V. en anderzijds de vennootschappen Fino Schoonmaakgroep B.V., Fino Service(s) B.V. en Fino Glas- en Multireiniging B.V. een koopovereenkomst gesloten die strekte tot verkoop van de activiteiten van de Fino-groep aan CSU. Van de koopsom is op 14 oktober 2005 een bedrag van € 250.000,- betaald op een rekening die op naam stond van [appellant] Management & Beheer B.V..

In een brief van 7 december 2005 aan Relan schreef [appellant] onder meer: “Ik heb de afgelopen dagen geconstateerd dat van de door ons ingeleverde lijsten er nog maar slechts enkelen blijken te zijn gecorrigeerd. (…) Voor wat betreft de “aansprakelijkheid” moet ik u wijzen op het feit dat ik pas eind 2002 de aandelen heb overgenomen en de directie over langere periode(s) ook door anderen is gevoerd. Los van de indertijd geaccepteerd “lening” waren de premies over 2003 volledig betaald. In januari 2004 werd een bedrag van € 790.387,04 als uitgangspunt genomen, wat overigens al zeer sterk afweek van hetgeen Fino in haar boeken had staan.”

Op 12 januari 2006 is een akte van cessie ondertekend waarbij de vorderingen die Fino Schoonmaakgroep, Fino Service en Fino Glas- en Multireiniging op CSU hadden, zijn overgedragen aan K.G. Holding B.V.. Namens de vennootschappen behorend tot de Fino-groep is deze akte van cessie ondertekend door [bestuurder 3] en namens K.G. Holding door [appellant].

Bij brief van 30 november 2006 heeft het Pensioenfonds [appellant] als (middellijk feitelijk) bestuurder van Faber Soetenhorst B.V. aansprakelijk gesteld voor de door de vennootschap niet betaalde pensioenpremies en rente tot een bedrag van € 1.141.359,30.

In een brief van 19 maart 2010 van de advocaat van het Pensioenfonds aan [appellant], is onder meer het volgende opgenomen: “(…) In ieder geval gedurende de periode van 1 april 2005 tot 22 november 2005 en vanaf 30 oktober 2006 bent u enig en zelfstandig bevoegd statutair bestuurder geweest van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Fleuren Stegers de Goede B.V., voorheen ook handelende onder de (statutaire) naam Fino Schoonmaakgroep B.V.. Daarmee was u tevens (indirect) enig en zelfstandig bevoegd bestuurder van de besloten vennootschap Faber Soetenhorst B.V., voorheen handelende onder de naam Fino Service B.V.. Laatstgenoemde vennootschap is bij vonnis van 18 december 2007 van de rechtbank te Rotterdam in staat van faillissement verklaard.

Naast het feit dat u gedurende voornoemde periode te gelden heeft als (indirect) enig statutair bestuurder, was u tevens enig (middellijk) aandeelhouder van Faber Soetenhorst B.V. en (via de besloten vennootschap Bouwjaar 69 B.V.) van Fleuren Stegers de Goede B.V. c.q. Fino Schoonmaakgroep B.V.. U had derhalve gedurende voornoemde periode ook de volledige zeggenschap over beide voornoemde vennootschappen.

(…)

Volledigheidshalve merk ik op dat de achterstallige bijdragen betrekking hebben op de periode tijdens welke u als statutair en feitelijk bestuurder, alsmede enig aandeelhouder van de betreffende vennootschappen te gelden heeft. In die periode tot heden is geen rechtsgeldige en tijdige melding betalingsonmacht gedaan.

(…)

Middels de overdracht van de bedrijfsactiviteiten c.q. het aangaan van de betreffende koopovereenkomst heeft u als bestuurder en aandeelhouder bewerkstelligd dat cliënte haar vordering niet meer kan verhalen nu de betreffende vennootschap is leeggehaald.

Daarbij geldt ook dat geen sprake is van een deugdelijke administratie van de betreffende vennootschappen, laat staan dat deze administratie voldoet aan de eisen die artikel 10:2 BW daaraan stelt. Dit beschouwt cliënte als een daad van onbehoorlijk bestuur, ook in het kader van de Wet Bpf.

(…)

Bij brief van 30 november 2006, aan u middels een deurwaardersexploit van 1 december 2006, betekend, heeft cliënte u reeds aansprakelijk gesteld als bestuurder op de hiervoor omschreven gronden voor de gedurende hier bedoelde periode niet afgedragen pensioenpremies en daarover berekende rente. Daarop heeft u destijds niet gereageerd.

(…)

Ik verzoek u derhalve hierbij, en zo nodig ik u daartoe, om het totaalbedrag van € 346.747,59 (…) binnen vijf dagen na heden te voldoen door overmaking daarvan naar de derdenrekening van mijn kantoor (…) bij gebreke waarvan cliënte executoriale rechtsmaatregelen zal treffen. Daarbij wijs ik u er op dat cliënte alsdan een dwangbevel zal laten uitreiken op grond van artikel 23 Wet Bpf, dat een executoriale titel oplevert, met dien verstande dat deze acht dagen na betekening daarvan executoriale werking verkrijgt. De tenuitvoerlegging daarvan zult u alsdan enkel kunnen tegenhouden door tegen het dwangbevel (dat wil zeggen binnen dertig dagen na betekening daarvan) middels een dagvaarding verzet in te stellen bij het Kanton van de Rechtbank gelegen in het arrondissement waar u woont. Een verzet schort de tenuitvoerlegging van het dwangbevel op voor zover deze door het verzet wordt bestreden. Een concept-dwangbevel treft u hierbij reeds aan. De inhoud van het dwangbevel dient u, voor zover nodig, als hier herhaald en ingelast te beschouwen.”

Op 23 juni 2011 is het dwangbevel aan [appellant] betekend.

In een vonnis van de rechtbank Rotterdam van 8 februari 2012, gewezen tussen de curator in het faillissement van Faber Soetenhorst enerzijds en [appellant] anderzijds, is onder meer het volgende opgenomen: “De rechtbank is van oordeel dat [appellant] in ieder geval tot 12 januari 2006 via de verschillende vennootschappen waarvan hij bestuurder was als beleidsbepaler als ware hij bestuurder moet worden beschouwd. De rechtbank verwijst in dit verband naar de als producties 11 en 12 bij dagvaarding overgelegde volmachten”. De rechtbank heeft [appellant] vervolgens veroordeeld tot vergoeding van het boedeltekort in het faillissement.

In het derde faillissementsverslag van Faber Soetenhorst is opgenomen dat [appellant] ten tijde van het uitspreken van het faillissement beschikte over een volmacht om namens Faber Soetenhorst te handelen.

In een schriftelijke verklaring van 26 oktober 2012 van [concern-controller] is onder meer opgenomen: “Ik kan mij herinneren, hoewel lang geleden, dat ik als financieel controller binnen deze groep van bedrijven bemoeienis heb gehad met deze zaak omdat [appellant] mij bij zijn aantreden in 2002 verzocht me met deze zaak bezig te houden, gelet op de inmiddels ontdekte fouten in de door het BPF berekende pensioenpremies. Mijnerzijds heb ik vanaf 2002 tot de datum overname door CSU op 4 december 2005 getracht de onjuiste registraties te corrigeren, waarin ik helaas niet meer ben geslaagd. Door mij zijn in de jaren 2002/3/4 en 2005 een aantal malen uitgebreide lijsten met de benodigde correcties persoonlijk aangeleverd op het kantoor van (toen nog) Relan. Als ik een bezoekafspraak had, was ook de heer [appellant] daarbij.

[appellant] vordert in dit geding vernietiging van het dwangbevel van 22 december 2010, met veroordeling van het Pensioenfonds in de kosten van het geding. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof heeft vastgesteld dat het dwangbevel volgens stellingen van partijen op 23 juni 2011 is betekend, zodat het verzet tijdig is ingesteld.

Bij beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat uit artikel 23 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (wet van 21 december 2000, Stb. 2000, 628, hierna: Wet Bpf) de volgende systematiek is af te leiden. Voor de bijdragen ter zake van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam dat volledig rechtsbevoegd is zijn, voor zover het lichaam aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen, de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk onder de voorwaarden genoemd in het tweede tot en met het twaalfde lid van dit artikel. Uit die leden volgt, samengevat weergegeven, dat, wanneer een lichaam op de juiste wijze aan het bedrijfstakpensioenfonds een mededeling van betalingsonmacht heeft gedaan, een bestuurder aansprakelijk is indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Indien het lichaam niet of niet op de juiste wijze een dergelijke melding betalingsonmacht heeft gedaan, is de bestuurder op gelijke voet aansprakelijk met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaar geacht wordt in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan de verplichting tot het melden van betalingsonmacht heeft voldaan. Uit het zesde lid van artikel 23 volgt dat voor de toepassing van het artikel onder bestuurder onder meer mede wordt verstaan de gewezen bestuurder tijdens wiens bestuur de bijdragenschuld is ontstaan en de persoon ten aanzien van wie aannemelijk is dat hij het beleid van het lichaam heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder.

Uit artikel 21 Wet Bpf volgt dat een bijdrage onder de in dat artikel genoemde voorwaarden bij dwangbevel kan worden ingevorderd en dat tegen dat dwangbevel verzet kan worden ingesteld dat de tenuitvoerlegging van het dwangbevel schorst. Uit artikel 21 lid 1 Wet Bpf volgt dat een dwangbevel vooraf moet worden gegaan door een aanmaning per aangetekende brief. Uit artikel 21 lid 2 Wet Bpf volgt dat de betreffende aanmaning de inhoud van het eerste en vierde tot en met achtste lid van artikel 21 en van artikel 4 Wet Bpf vermeldt, terwijl artikel 21 lid 3 voorschrijft welke informatie het dwangbevel zelf moet bevatten.

De wijze waarop betalingsonmacht moet worden gemeld is neergelegd in artikel 2 van het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 (Besluit van 21 december 2000, Stb. 2000, 631). Daaruit volgt dat de mededeling schriftelijk moet worden gedaan uiterlijk veertien kalenderdagen na de dag waarop de bijdrage behoorde te zijn voldaan. Uit het derde lid van dit artikel volgt dat bij de mededeling inzicht wordt gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald.

Het hof gaat ervan uit dat het dwangbevel van 23 juni 2011 naar inhoud gelijk is aan het concept-dwangbevel dat in eerste aanleg door het Bedrijfspensioenfonds als onderdeel van productie 3 bij haar conclusie van antwoord is gevoegd, nu (een kopie van) het betekende dwangbevel niet is overgelegd. Het hof gaat er verder als onvoldoende gemotiveerd weersproken van uit, dat de brief waarmee [appellant] is aangemaand als bedoeld in artikel 21 lid 1 Wet Bpf en die als bijlage 1 aan het dwangbevel zou zijn gehecht, de brief van 19 maart 2010 is. [appellant] heeft in zijn memorie van grieven aangevoerd dat de brief niet voldoet aan de daaraan gestelde eisen omdat het bepaalde in artikel 4 en het eerste, vijfde en zevende lid (gedeeltelijk) en achtste lid van artikel 21 Wet Bpf niet is opgenomen. Het hof oordeelt daarover als volgt.

In de brief van 19 maart 2010, waarvan [appellant] de ontvangst niet heeft betwist, is opgenomen dat bij het uitblijven van betaling een dwangbevel zal worden uitgereikt. Weliswaar is bij die mededeling niet de in artikel 21 lid 1 Wet Bpf genoemde termijn van 30 dagen opgenomen, maar het hof acht dat in dit geval niet voldoende zwaarwegend om daaraan enig gevolg te verbinden aangezien het dwangbevel niet binnen de termijn van dertig dagen is betekend, voor [appellant] in ieder geval de gevolgen van niet-betaling duidelijk zijn vermeld en de Wet Bpf aan de onvolledigheid van de aanmaning ook geen gevolgen verbindt. Ook is in de brief van 19 maart 2010 opgenomen dat het dwangbevel een executoriale titel oplevert, zoals vermeld in artikel 21 lid 4 Wet Bpf. De in lid 5 vermelde termijn van 8 dagen is ook vermeld, evenals de mogelijkheid van verzet en de gevolgen daarvan, zoals die uit lid 6 voortvloeien. Op zichzelf is juist dat, zoals [appellant] aanvoert, in de brief van 19 maart 2010 niet is vermeld hetgeen in artikel 21 leden 7 en 8 Wet Bpf is opgenomen, maar niet aannemelijk is dat [appellant] daardoor in enig belang is geschaad, zodat het hof daaraan geen gevolgen verbindt. Datzelfde geldt voor het feit dat in de brief zelf niet de inhoud van het bepaalde in artikel 4 Wet Bpf is opgenomen. Die inhoud is immers in het concept-dwangbevel wel opgenomen en [appellant] heeft niet weersproken dat hij dit concept bij de brief van 19 maart 2010 heeft ontvangen.

[appellant] heeft verder aangevoerd dat het dwangbevel niet voldoet aan de eisen die daaraan in de wet zijn gesteld omdat het bedrag van de achterstallige bijdragen en de gronden waarop de vorderingen zouden berusten vaag en onvoldoende toegelicht zijn, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 21 lid 3 onder d Wet Bpf. Artikel 21 lid 3 onder d Wet Bpf schrijft voor dat het dwangbevel het bedrag van de achterstallige bijdragen, dat van de wettelijke of reglementaire boeten, voorzover daarop aanspraak wordt gemaakt en de aanmaningskosten voor zover daarop aanspraak wordt gemaakt, alsmede de gronden waarop de vordering berust, inhoudt.

Het hof is van oordeel dat het dwangbevel niet los kan worden gezien van de aanmaningsbrief van 19 maart 2010. Aan die aanmaningsbrief waren, per vennootschap, overzichten gehecht van de facturen en de betalingen, zodat voor [appellant] verifieerbaar is geweest op welke bijdragen de vordering van het Pensioenfonds betrekking had. Het feit dat de facturen zelf niet aan de aanmaning of aan het dwangbevel waren gehecht is niet relevant aangezien een dergelijke eis niet uit de wet voortvloeit. Het bezwaar van [appellant] dat alle bijdragen van drie vennootschappen in het dwangbevel zijn samengevoegd, stuit ook af op het feit dat bij de aanmaningsbrief de specificaties waren gevoegd. Die specificaties zijn per vennootschap apart opgesteld en voorzien van de vervaldata van de facturen, zodat voor [appellant] inzichtelijk was uit welke facturen de vordering was opgebouwd en hij aldus ook kon nagaan of die vorderingen betrekking hadden op periodes waarin hij in zijn visie bestuurder was van de betrokken vennootschappen. Het betoog van [appellant] dat het dwangbevel niet aan de wettelijke vereisten voldoet omdat geen onderscheid is gemaakt tussen de perioden waarin [appellant] volgens het Pensioenfonds statutair en feitelijk bestuurder was, volgt het hof evenmin. Uit de brief van 19 maart 2010 is immers af te leiden dat het Pensioenfonds zich op het standpunt stelt dat [appellant] in de periode waarop de achterstallige bijdragen betrekking hebben in ieder geval feitelijk bestuurder alsmede enig aandeelhouder van de betreffende vennootschappen was, zodat het voor [appellant] duidelijk kon zijn waartegen hij zich had te verweren.

Het bovenstaande brengt mee dat het hof [appellant] niet volgt in zijn betoog dat het dwangbevel nietig is.

Het hof gaat voorbij aan het betoog van [appellant] dat de (achterstand in de) bijdragen niet op de juiste wijze is vastgesteld. Het Pensioenfonds heeft immers gespecificeerd aangegeven waaruit haar vordering is opgebouwd en [appellant] heeft die specificatie in dit geding niet op een voldoende gemotiveerde manier betwist. Het hof voegt daaraan toe dat het Pensioenfonds onweersproken heeft gewezen op artikel 4 van de verschillende versies van het uitvoeringsreglement die van kracht zijn geweest en waarin is opgenomen dat, samengevat weergegeven, het Pensioenfonds mag veronderstellen dat gegevens correct zijn indien gedurende een jaar na bekendmaking niet is gereageerd op de door het Pensioenfonds geregistreerde gegevens. Het betoog van [appellant] dat in ieder geval de facturen gedateerd na 4 december 2005 onjuist zijn, stuit (ook) hierop af nu gesteld noch gebleken is dat door de betrokken vennootschappen destijds tegen deze facturen bezwaar is gemaakt.

Het hof verwerpt het betoog van [appellant] dat Fleuren Stegers de Goede als holdingvennootschap niet onder de zogenaamde verplichtstelling viel. In het Besluit tot wijziging verplichtstelling deelneming in bedrijfstakpensioenfonds van 25 maart 2003 (Stcrt. 2003, 62), is opgenomen dat een werkgever iedere natuurlijke of rechtspersoon is die een schoonmaakbedrijf respectievelijk glazenwassersbedrijf uitoefent. Onder schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf wordt verstaan iedere onderneming die haar hoofd- of nevenberoep maakt van het periodiek dan wel telkens voor eenmaal schoonmaken, respectievelijk glazenwassen in, op of aan gebouwen, terreinen en verkeersmiddelen, alsmede het verrichten van daarmee verwante werkzaamheden, een en ander in de ruimste zin des woords, uitgevoerd als neventaak binnen dan wel bij schoonmaak- respectievelijk glazenwassersactiviteiten. Door [appellant] is niet gesteld dat de activiteiten van Faber Soetenhorst niet (ook) onder deze omschrijving vielen, terwijl ook hij tot uitgangspunt neemt dat de activiteiten van Fleuren Stegers de Goede (uitsluitend) verband hielden met de activiteiten van Faber Soetenhorst (en Freriks Groenenboom). De bedrijfsomschrijving zoals die tot 1 november 2006 luidde, geeft dat ook aan. Gelet op de zinsnede “in de ruimste zin des woords” in de hierboven weergegeven definitie van het begrip werkgever, moet Fleuren Stegers de Goede dan ook als werkgever in die zin worden beschouwd. Het hof voegt daaraan toe dat [appellant] daar kennelijk eerder zelf ook van is uitgegaan aangezien de brief van 18 april 2005 mede namens de Fino Schoonmaakgroep (Fleuren Stegers de Goede) is ondertekend. Het feit dat daarnaast een pensioenvoorziening bij Nationale Nederlanden is getroffen is in zoverre niet relevant dat dit niet afdoet aan de verplichte deelname in het bedrijfstakpensioenfonds.

Het hof verwerpt voorts het betoog van [appellant] dat de aansprakelijkheid van de bestuurder een subsidiaire aansprakelijkheid is in die zin dat de bestuurder eerst kan worden aangesproken wanneer het lichaam zelf of een bestuurder-rechtspersoon geen verhaal biedt. Uit artikel 23 Wet Bpf volgt immers dat de aansprakelijkheid van de bestuurder een hoofdelijke aansprakelijkheid is. Dat geldt dus ook voor diegenen die op grond van het bepaalde in artikel 23 lid 6 Wet Bpf met een bestuurder worden gelijkgesteld.

Het hof zal thans beoordelen of door de betrokken vennootschappen tijdig betalingsonmacht is gemeld, omdat het antwoord op die vraag invloed heeft op het kader waaraan de aansprakelijkheid van [appellant] moet worden getoetst.

Uit de parlementaire toelichting op artikel 23 Wet Bpf (Kamerstukken II 1999-2000, 27 073, nr. 3, p. 20) en de nota van toelichting op Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 (Stb. 2000, 631), volgt dat de meldingsregeling de bestuurder van het lichaam tot actie dwingt wanneer het lichaam in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren. De regeling beoogt te bewerkstelligen dat het pensioenfonds op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert. Het pensioenfonds kan zich dan, mede op grond van de overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op “de opstelling dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren”. Het hof is van oordeel dat hieruit is af te leiden dat van een vennootschap die betalingsonmacht wil melden, een duidelijk daarop gericht bericht mag worden verlangd, zodat het voor een pensioenfonds ook duidelijk is dat het gerechtigd is gegevens op te vragen. Dat brengt mee dat het enkele feit dat een pensioenfonds op de hoogte is van de moeilijke financiële omstandigheden van een vennootschap niet heeft te gelden als een geldige melding betalingsonmacht, reeds omdat dit feit niet meebrengt dat betaling van de premies onmogelijk is. Datzelfde geldt voor een gesloten betalingsregeling omdat daaraan juist ten grondslag ligt de voortgang van de betaling van de premies, zij het conform de gesloten betalingsregeling. De brieven van 1 februari 2002, 22 maart 2002 en 24 september 2002 hebben dus niet te gelden als geldige meldingen betalingsonmacht. Datzelfde geldt voor de brief van 22 juli 2003, reeds omdat in die brief ook is opgenomen dat de premies op “kortst mogelijke termijn” zullen worden voldaan. Het hof voegt daaraan toe dat in de brief van 6 januari 2004 van Relan een betalingsregeling is opgenomen voor de tot dat moment openstaande premies, zodat het Pensioenfonds er in ieder geval vanuit mocht gaan dat de betalingsonmacht vanaf dat moment, totdat een nieuwe melding zou worden gedaan, tot het verleden zou behoren. De brieven van 26 maart 2004, 24 november 2004 en 16 februari 2005 bevatten verzoeken om correcties van de openstaande bedragen, maar niet het bericht dat sprake is van betalingsonmacht. Datzelfde geldt voor de brief van 7 maart 2005, in welke laatste brief bovendien is opgenomen dat de lopende verplichtingen zullen worden voldaan. Eerst in de brief van 18 april 2005 wordt nadrukkelijk de betalingsonmacht gemeld met betrekking tot een factuur van 11 april 2005. [appellant] heeft er terecht op gewezen dat daarna niet opnieuw een zodanige melding behoeft te worden gedaan zolang er nog sprake is van betalingsonmacht, tenzij het pensioenfonds de betrokken vennootschap heeft laten weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Dat dit laatste is gebeurd, is door het Pensioenfonds niet gesteld. In de brief van 10 oktober 2005 is opnieuw betalingsonmacht gemeld. Deze laatste brief heeft evenwel gelet op de inhoud betrekking op de onmogelijkheid betalingen aan de Belastingdienst te doen, zodat deze niet kan worden beschouwd als een geldige melding betalingsonmacht met betrekking tot de premies aan het Pensioenfonds. Het hof zal deze brief van 10 oktober 2005 daarom verder buiten beschouwing laten.

Het Pensioenfonds heeft betwist de brief van 18 april 2005 (en die van 10 oktober 2005) te hebben ontvangen. Uit artikel 3:37 lid 3 BW volgt dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Het antwoord op de vraag wanneer kan worden gezegd dat een verklaring door de geadresseerde is ontvangen, wordt noch in de wettekst noch in de daarbij behorende toelichting gegeven. Indien de ontvangst van de verklaring wordt betwist heeft te gelden dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen (HR 14 juni 2013, NJ 2013, 391). Het hof stelt vast dat op de brief van 18 april 2005 is opgenomen dat deze per telefax zou zijn verstuurd, maar een faxbevestiging ontbreekt, evenals overigens het nummer waarnaar deze faxbrief zou zijn verzonden. [appellant] heeft ook geen feiten aangedragen waaruit zou zijn af te leiden dat de brief het Pensioenfonds (of Relan) heeft bereikt, hetgeen op zijn weg had gelegen ook omdat het Pensioenfonds reeds in eerste aanleg heeft aangevoerd dat een geldige melding betalingsonmacht ontbrak. In hoger beroep brengt de eis dat een bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn bovendien mee dat van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mag worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Het door [appellant] geformuleerde bewijsaanbod heeft geen betrekking op de melding(en) betalingsonmacht. Nu uit de overgelegde stukken niet is af te leiden dat deze het Pensioenfonds heeft bereikt, en het Pensioenfonds dat betwist, en ook niet is gebleken dat het Pensioenfonds op enige wijze actie heeft ondernomen naar aanleiding van deze melding, zal het hof ervan uitgaan dat de brief van 18 april 2005 het Pensioenfonds niet heeft bereikt en dus dat er geen sprake is geweest van een geldige melding betalingsonmacht. Dat brengt op grond van het bepaalde in artikel 23 lid 4 Wet Bpf mee dat een bestuurder aansprakelijk is, dat wordt vermoed dat de niet-betaling aan hem te wijten is en dat de periode van drie jaar geacht wordt in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van dat vermoeden wordt blijkens de laatste zin van lid 4, slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot melding van betalingsonmacht.

De vordering van het Pensioenfonds heeft, voor wat betreft Faber Soetenhorst, betrekking op facturen van 31 januari 2005, 10 februari 2006 en 21 april 2006. Voor wat betreft Fleuren Stegers de Goede heeft de vordering betrekking op facturen van 31 januari 2005, 11 april 2005, 17 juni 2005, 10 februari 2006 en 21 april 2006 en voor wat betreft Freriks Groenenboom Martens gaat het om facturen van 11 april 2005, 10 februari 2006 en 21 april 2006. Het Pensioenfonds heeft zich in deze procedure primair op het standpunt gesteld dat [appellant] in ieder geval vanaf 2002 als feitelijk beleidsbepaler heeft te gelden in de zin van artikel 23 lid 6 onder b Wet Bpf. Uit de parlementaire toelichting op artikel 23 lid 6 onder b Wet Bpf is in dit verband het volgende af te leiden (Kamerstukken II 1999-2000, 27 073, nr. 3, p. 21): “Onder beleidsbepalers moeten voorts worden gerekend groot-aandeelhouders of anderen die in de vennootschap een machtspositie bekleden en onder omstandigheden als feitelijke bestuurders kunnen worden beschouwd. Uit de toevoeging `als ware hij bestuurder’ blijkt dat de enkele omstandigheid dat iemand het beleid van het lichaam mede heeft bepaald niet reeds grond is voor aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid berust hierop dat de persoon in kwestie zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen”.

Het Pensioenfonds heeft aangevoerd dat haar stelling dat [appellant] moet worden beschouwd als feitelijk bestuurder steun vindt in de paragrafen 19 en 25 van de memorie van grieven en de daarbij gevoegde productie A, te weten de brief van 1 februari 2002. Het hof oordeelt als volgt.

[appellant] heeft, naar hij zelf stelt, eind 2002 de aandelen in de betrokken vennootschappen verworven. Gelet op zijn eigen stellingen heeft hij direct daarna de koers van de vennootschappen bepaald in die zin dat hij tot sanering en niet tot een faillissement heeft besloten. Verder staat vast dat [appellant] op 14 oktober 2005 de koopovereenkomst met CSU namens de vennootschappen is aangegaan. In ieder geval op dat moment bepaalde hij dus ook het beleid van de vennootschappen.

[appellant] voert aan dat hij middellijk of onmiddellijk bestuurder van Fleuren Stegers de Goede is geweest van 1 november 2004 tot 12 januari 2006, van Faber Soetenhorst van 1 april 2005 tot 22 november 2005 en van Freriks Groenenboom Martens van 1 april 2005 tot 12 januari 2006, maar hij betoogt dat hij buiten die perioden niet het beleid van een van die vennootschappen bepaald heeft. [appellant] heeft echter niet (voldoende) weersproken dat hij in de periode na 2002 bij de vennootschappen betrokken is gebleven. Die betrokkenheid blijkt ook uit de correspondentie met Relan in 2003. Die betrokkenheid is voorts af te leiden uit de schriftelijke verklaring van [concern-controller] (productie I bij memorie van grieven), die spreekt over het aantreden van [appellant] in 2002, maar niet van enig aftreden, terwijl zijn verklaring de jaren 2002 en volgende bestrijkt. [concern-controller] verklaart verder dat [appellant] hem vergezelde bij bezoeken aan het kantoor van Relan in de jaren tot 2005. [appellant] voert zelf in de memorie van grieven ook nog aan (paragraaf 24) dat hij “gestaag vorderde” met het op orde brengen van de administratie van de Fino-groep, hetgeen duidt op een blijvende inhoudelijke betrokkenheid na verwerving van de aandelen. [appellant] heeft verder op 7 december 2005, toen hij volgens zijn eigen stellingen geen bestuurder meer was van Faber Soetenhorst, nog wel namens die vennootschap met Relan gecorrespondeerd. Het hof slaat er daarbij verder acht op dat [appellant] in zijn verzetdagvaarding heeft aangevoerd dat hij degene is geweest die de werkgelegenheid van honderden mensen heeft gered, hetgeen eveneens erop duidt dat [appellant] na verwerving van de aandelen steeds een belangrijke stem in de bedrijfsvoering heeft behouden.

Het hof slaat er verder acht op dat in het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 8 februari 2012 waarop het Pensioenfonds zich beroept, in rechtsoverweging 4.1 is overwogen dat [appellant] in ieder geval tot 12 januari 2006 via de verschillende vennootschappen waarvan hij bestuurder was als beleidsbepaler moet worden beschouwd. Die vaststelling sluit aan bij hetgeen hierboven is overwogen en bij de vermelding in het faillissementsverslag van Faber Soetenhorst dat [appellant] beschikte over een volmacht om namens de vennootschap op te treden. Dat laatste gegeven duidt er bovendien ook zelfstandig op dat [appellant] namens de vennootschap het beleid bepaalde.

Bij deze stand van zaken en gezien al deze factoren gezamenlijk, kon [appellant] niet volstaan met de enkele betwisting van de stelling van het Pensioenfonds dat hij als ware hij bestuurder, bij de vennootschappen betrokken is geweest. Het hof zal er dan ook vanuit gaan dat [appellant] in de periode waarin de premieschulden zijn ontstaan, feitelijk bestuurder was van Faber Soetenhorst, Fleuren Stegers de Goede en Freriks Groenenboom Martens.

Het hof heeft hierboven reeds overwogen dat niet kan worden aangenomen dat is voldaan aan de verplichting tijdig betalingsonmacht te melden. Dat brengt mee dat [appellant] aansprakelijk is voor de premieschulden met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaar geacht wordt in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. [appellant] zou tot weerlegging van dit vermoeden worden toegelaten indien hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan de verplichting heeft voldaan betalingsonmacht te melden. Nu [appellant] daarover niets heeft gesteld, zal het hof hem niet tot weerlegging van dit vermoeden toelaten. Het hof overweegt volledigheidshalve dat er, gelet op de tekst van artikel 23 lid 6 onder b Wet Bpf en de toelichting daarop, geen aanleiding bestaat de beperking die in artikel 23 lid 6 onder a Wet Bpf en in artikel 23 lid 7 Wet Bpf ten aanzien van de gewezen bestuurder is opgenomen, ook toe te passen op de persoon die, hoewel hij gedurende zekere perioden ook bestuurder is geweest, gedurende lange tijd heeft gehandeld als ware hij bestuurder. [appellant] heeft dat overigens ook niet betoogd.

[appellant] heeft verder nog betoogd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordt geacht dat het Pensioenfonds [appellant], gelet op alle omstandigheden van het geval, in privé aansprakelijk houdt voor de premieschulden. Ter toelichting verwijst [appellant] naar hetgeen is betoogd ten aanzien van de tijdige melding van de betalingsonmacht. Het hof verwerpt deze stelling. Zoals hiervoor reeds is beslist is de betalingsonmacht niet tijdig gemeld en voor het overige is het beroep op de redelijkheid en billijkheid onvoldoende onderbouwd.

[appellant] voert tot slot aan dat de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten op geen enkele wijze zijn “onderbouwd, gesubstantieerd en/of gespecificeerd”. Daarmee betwist hij niet de grondslag van de vordering voor zover deze betrekking heeft op de kosten, maar slechts de hoogte ervan. Het hof stelt vast dat in het dwangbevel is verwezen naar artikel 8c van het pensioenreglement en dat daaraan ontleend is dat de incassokosten op 15% worden begroot. In de memorie van antwoord heeft het Pensioenfonds slechts in meer algemene zin verwezen naar het toepasselijke uitvoeringsreglement, met een even algemene verwijzing naar productie 4 bij haar conclusie van antwoord. In geen van de als productie 4 overgelegde reglementen kan een artikel 8 worden gevonden dat het Pensioenfonds aanspraak geeft op incassokosten van 15%. In elk van de overgelegde reglementen heeft artikel 8 immers betrekking op het prepensioen. Artikel 43 van het uitvoeringsreglement 2006 bepaalt in lid 2 dat alle kosten die zijn gemaakt ter invordering van de niet tijdig betaalde premies en rente verschuldigd zijn. Een percentage van 15 komt ook hierin niet voor, terwijl het Pensioenfonds in de werkelijk gemaakte kosten geen inzicht heeft gegeven. Het hof volgt daarom [appellant] in zijn betoog dat er geen ruimte is voor toekenning van enige buitengerechtelijke incassokosten.

Het bewijsaanbod van [appellant] heeft, voor zover het hierboven niet reeds is besproken, geen betrekking op feiten die voldoende zijn onderbouwd of, indien bewezen, tot een andere uitkomst leiden en zal dus worden gepasseerd.

Het bovenstaande brengt mee dat de grieven in zoverre slagen dat het dwangbevel wordt vernietigd voor zover het betrekking heeft op de buitengerechtelijke incassokosten ad € 45.227,95. Voor het overige falen de grieven of bestaat bij de behandeling daarvan geen belang. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen en een nieuw dictum formuleren. [appellant] is de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en wordt veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam van 4 mei 2012;

en opnieuw recht doende:

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, J.J. van der Helm en M.H. van der Woude en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juni 2014 in aanwezigheid van de griffier.