HR, 28-02-2014, nr. 13/03016

In de r.o. 6.1.2 wordt door het Hof een verkeerd criterium gehanteerd en een onbegrijpelijke redenering gehanteerd. Het relevante criterium is of de Ontvanger op enig moment op de hoogte is van het bestaan van een betalingsachterstand/betalingsonmacht bij de B.V. Als dat op enig moment het geval is, dan blijft de betalingsonmachtmelding die daaruit voortvloeit voortduren totdat de betrokken belastingschuldige weer volledig bij is met betalen (Hoge Raad 16 maart 2007, NJ 2007, 164).

In de zin bovenaan blz. 8:

geeft het Hof aan dat er uiterlijk op 12 december 2007 ten tijde van het bodembeslag sprake was van een constatering van betalingsonmacht door de Ontvanger. Volgens Hoge Raad 13 juli 1994, BNB 1995/201 levert een bodembeslag een meldingssituatie op. Volgens het arrest van de Hoge Raad d.d. 16 maart 2007, NJ 2007, 164 duurt die constatering dan voort totdat de betrokken belastingschuldige weer volledig bij is met betalen.

Van bij zijn met betalen was in januari 2008 geen sprake.

Ten tijde van het bodembeslag op 12 december 2007 en ten tijde van de betaling van de belastingschuld waarvoor beslag was gelegd stonden er in januari 2008 blijkens de aansprakelijkstelling d.d. 15 oktober 2009 van de Ontvanger (produktie 1 bij verweerschrift Belastingdienst in eerste aanleg) in ieder geval ook nog de geformaliseerde volgende loon- en omzetbelastingschulden open:

De aansprakelijkstelling somt de openstaande aanslagen in een bijlage op.

Omdat [X] ook aansprakelijk gesteld is voor de hiervoor onder nr. 1.4 genoemde geformaliseerde belastingaanslagen is er ook qua feitenvaststelling ‘geen ontkennen aan’ dat er — naast de aanslag omzetbelasting voor het tweede kwartaal 2007 ad € 79.532 waarvoor bodembeslag werd gelegd op 12 december 2012 op 12 december 2007 ook nog voor circa € 180.000 aan geformaliseerde loon- en omzetbelastingaanslagen openstonden.

Vervolgens is daar vóór de betaling begin januari 2008 nog bijgekomen de aanslag loonheffing over april 2007 ad € 9.119.

In nr. 2.11 van de motivering van het beroep d.d. 4 juli 2011 in de procedure bij het Hof is de totale materiële achterstand per 12 december 2012 gespecificeerd en berekend op circa € 300.000.

Formeel was de betalingsachterstand toen circa € 240.000. Ook in de pleitnota bij het Hof wordt uitgebreid op de betalingsachterstand in december 2007 en januari 2008 ingegaan.

Kortom: het Hof heeft het wettelijk criterium onjuist toegepast.

Overigens is ook de redenering van het Hof volmaakt onbegrijpelijk. Als immers op 12 december 2007 vaststaat dat de Ontvanger blijkens het bodembeslag op de hoogte is van de betalingsproblemen, dan wordt van de Ontvanger verwacht dat hij op dat moment de financiële situatie in kaart brengt. Het minste dat dan van zo'n Ontvanger verwacht wordt is dat hij op dat moment het zogenaamde COA-overzicht beziet in de computer, waaruit blijkt wat de totale geformaliseerde loon- en omzetbelastingachterstand is.

De redenering van het Hof wordt nog onbegrijpelijker indien het verweerschrift van de Belastingdienst d.d. 21 juli 2011, blz. 1, onderaan in de procedure bij het Hof wordt geraadpleegd. De Ontvanger erkent daar:

De erkenning door de Ontvanger in deze passage in het verweerschrift dat hij op de hoogte was van ‘openstaande aanslagen’ (d.w.z. wist dat er naast de januari betaalde omzetbelastingaanslag over het tweede kwartaal 2007 nog andere aanslagen openstonden), is volledig in tegenstelling met hetgeen het Hof overweegt in r.o. 6.1.2, waarin de indruk wordt gewekt dat de Ontvanger tijdens het bodembeslag blijkbaar alleen op de hoogte was van de openstaande omzetbelastingaanslag terzake het tweede kwartaal 2007.

Hoe het ook zij, in de desbetreffende passage wordt zowel een onjuist wettelijk criterium toegepast als een volkomen onbegrijpelijke redenering gehanteerd.

De motivering van het Hof is ook innerlijk tegenstrijdig. Enerzijds overweegt het Hof in r.o. 6.1.2 als volgt:

Anderzijds overweegt in r.o. 6.1.2 het Hof:

Bij vergelijking van de twee passages in r.o. 6.1.2 valt op dat in de eerste passage het Hof aangeeft dat

zulks terwijl de tweede passage aangeeft dat er in januari 2008 juist wel substantiële bedragen openstaan. Dit gegeven is innerlijk tegenstrijdig. De motivering deugt derhalve niet en rammelt.

De eerste geciteerde passage ziet over het hoofd dat er in de eerste helft van januari 2008 nog wel een substantieel bedrag openstaat.

Zie de toelichting op cassatiemiddel I. Circa € 170.000 geformaliseerde schuld is immers wel een ‘betalingsachterstand van betekenis’.

De tweede passage, die strijdig is met de eerste passage, ziet over het hoofd hetgeen de Hoge Raad heeft bepaald in het eerdergenoemde arrest van 16 maart 2007, te weten dat dan sprake is van een ‘doorlopende melding’.

Hoe het ook zij, ook dit cassatiemiddel noopt tot vernietiging en vermoedelijk tot verwijzing.

Het Hof ziet in r.o. 6.4 evident over het hoofd dat de bewijslastverdeling andersom is in ‘boetezaken’ en terzake kosten en renten. Uit de wettekst van art. 32, lid 2, Invorderingswet 1990 blijkt dat de Ontvanger moet bewijzen dat het belopen van een boete, van heffingsrente, van invorderingsrente en van kosten van invordering aan de aansprakelijkgestelde bestuurder te wijten is. Het Hof legt in de r.o. 6.4 de bewijslast helaas precies verkeerd om.

Een en ander is overigens ook in strijd met art. 6 EVRM, anders dan het Hof overweegt in het deel van r.o. 6.4 dat staat op blz. 9 van de uitspraak van 28 maart 2013. Uit art. 6 EVRM vloeit immers voort een onschuldpresumptie, die er ook in de weg staat dat de bestuurder moet bewijzen dat het belopen van de boete door de B.V. niet aan hem te wijten is, c.q. dat er geen sprake is van een ‘beboetbaar verwijt’.

Het Hof slaat hier de plank zodanig manifest mis dat ook op dit punt aan cassatie vanwege strijd met het recht vanwege de onjuiste bewijslastverdeling niet te ontkomen valt.

In de fiscale procedure bij feitelijke instanties is ook een beroep gedaan op art. 36.5.4 van de Leidraad Invordering via het vertrouwensbeginsel. In r.o. 6.1.2 overweegt het Hof dat de desbetreffende passage van de Leidraad Invordering niet van toepassing is omdat de Leidraad Invordering dateert van 1 juli 2008 en de aangehaalde passage pas is opgenomen in 2010, zulks terwijl de meldingsvraag in december 2007/januari 2008 speelt.

Dat gegeven zou volgens het Hof in de weg staan aan een beroep op het vertrouwensbeginsel.

Ook op dit punt wil cliënt graag een hertoets door de Hoge Raad.

De beslissing van het Hof is op dit punt in strijd met het recht, zoals ook blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 1987, BNB 1987/161. In r.o. 4.2 overweegt de Hoge Raad:

Kort gezegd: zelfs als er geen sprake zou zijn van een interpretatieve beleidsregel doch van een goedkeurende beleidsregel, kan daarop door cliënt een beroep worden gedaan. Het tijdstip waarop de resolutie gepubliceerd is, is daarbij in de leer van de Hoge Raad niet van

De passage uit de Leidraad Invordering waarop een beroep is gedaan luidde indertijd als volgt:

De achtergrond van de desbetreffende passage in de Leidraad Invordering is namelijk een bijzondere. In de Tweede Kamer werd op enig moment in 2009 tijdens de behandeling van het wetsvoorstel Overige Fiscale Maatregelen 2010 geconstateerd naar aanleiding van signalen uit de praktijk (kamervragen van CDA, input van NOB) dat volkomen onduidelijk was wanneer er nu betalingsonmacht gemeld moest worden of niet. Uit de nota naar aanleiding van het verslag van het wetsvoorstel Overige Fiscale Maatregelen 2010 (wetsvoorstel 32129, nummer 8):

De brief d.d. 13 november 2009 van de staatssecretaris van Financiën in het kader van hetzelfde wetsvoorstel, wetsvoorstel 32128, nummer 20:

De Staatssecretaris van Financiën heeft toegezegd dat een en ander in het beleid zou worden verduidelijkt, zodat ‘de praktijk’ wist waar men qua interpretatie aan toe was. Een wetswijziging was niet nodig. Louter zou (interpretatief) beleid worden toegevoegd aan de Leidraad Invordering. Dat is de desbetreffende passage geworden waarop [X] zich beroepen heeft.

Het betreft derhalve een interpretatieve passage in de Leidraad Invordering, waarin verduidelijkt wordt wanneer — ook voor het verleden — sprake is van betalingsonmacht en wanneer niet. Via die interpretatie blijkt ook wanneer er gemeld moet worden en wanneer niet. De interpretatieve passage sluit voorts aan bij de weergave in de wetsgeschiedenis van de wettelijke spelregels.

In zo'n situatie, te weten bij een beroep op interpretatief beleid, doet het er niet toe of de passage later in het beleid is opgenomen dan het feitelijk handelen heeft plaatsgevonden. Echter, zelfs indien geen sprake is van een interpretatief beleid, blijkt uit het arrest van de Hoge Raad gepubliceerd in BNB 1987/161 dat cliënt op dit beleid een beroep kan doen.

Het belang van het beroep op de passage in de Leidraad Invordering zit ook in de combinatie met de erkenning van de Ontvanger zowel bij de rechtbank als bij het Hof dat hij ervan op de hoogte was ten tijde van het leggen van het bodembeslag dat er verscheidene aanslagen openstonden. In dit kader is ook een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel en op het interpretatieve beleid.

Opgemerkt zij dat de Hoge Raad in december 2007 / januari 2008 nog niet was omgegaan; het arrest van 4 februari 2011, BNB 2011/112 was toen nog niet gewezen.

De motivering van het Hof in de laatste alinea van r.o. 6.1.2 is dan ook op dit punt niet steekhoudend. Ook op dit punt wordt verzocht om cassatie.

[X] heeft zich in het kader van de procedure bij de Rechtbank Haarlem en in het kader van de procedure bij Hof Amsterdam beroepen via het vertrouwensbeginsel op een beleidsbepaling in de Leidraad Invordering (art. 36.1), waaruit blijkt dat de Ontvanger voorafgaand aan de aansprakelijkstelling overleg dient te hebben met de curator over de vraag wie er aansprakelijk stelt en ernaar dient te streven dat één van beiden dat doet (d.w.z. niet allebei).

[X] is er mee geconfronteerd geweest dat de curator tot op het allerlaatste moment (d.w.z. tot kort vóór het sluiten van het desbetreffende faillissement door de curator) heeft aangegeven en heeft gedreigd met een bestuurdersaansprakelijkstelling door de curator naast die van de Ontvanger, zulks terwijl er toen al gedurende een lange periode een aansprakelijkstelling door de Ontvanger liep. Vaststaat dat overleg tussen beiden eerst in de bezwaarfase heeft plaatsgevonden en dat ook toen de curator nog niet heeft afgezien van aansprakelijk stellen.

[X] is door deze gang van zaken ernstig benadeeld, zoals ook in feitelijke instanties naar voren is gebracht. Zie o.a. blz. 20 t/m 22 van de motivering van het beroep d.d. 4 juli 2011.

Die benadeling bestond eruit dat hij niet voldoende ‘een vuist kon maken’ richting de curator in het onderliggende overleg met die curator, daar waar hij dat wel gewild had, vanwege de dreiging van een bestuurdersaansprakelijkstelling. De curator heeft namelijk goederen uit het faillissement verkocht voor circa € 16.000, die in werkelijkheid circa € 160.000 hadden moeten opbrengen en zelfs al eerder voor faillissement verkocht waren voor die prijs aan […] in Frankrijk voor die prijs. [X] heeft dit ook aangekaart bij de curator, doch die wilde van geen wijken weten. De circa € 16.000 waarborgde immers dat zijn salaris gedekt was en de curator had geen belang bij een hogere opbrengst. [X] had dat wel omdat die hogere opbrengst ten gunste zou komen van de Ontvanger en in mindering op de aansprakelijkstelling (en volgens het beleid af te boeken op de oudste openstaande belastingschuld). Gelet op de bestuurdersaansprakelijkheidsdreiging van de curator heeft hij er helaas voor moeten kiezen om niet veel ‘stennis te gaan maken’.

In het licht van het voorgaande klopt r.o. 6.6 niet. Het Hof overweegt ook niet — ondanks dit specifiek gevoerde verweer met betrekking tot een belang bij [X] en een groot nadeel van € 160.000 minus € 16.000 — waarom dit verweer van [X] niet valide is. Louter wordt door het Hof afgewogen in r.o. 6.6 dat hij niet benadeeld is nu de curator feitelijk niet tot aansprakelijkstelling is overgegaan en er geen sprake is geweest van samenloop. De benadeling zat echter in een ander element, een element waar het Hof in het geheel niet op ingaat, te weten dat door de dreiging met een bestuurdersaansprakelijkstelling de curator [X] ‘monddood’ heeft weten te maken met als gevolg een substantiële schade omdat een hogere opbrengst aan de Belastingdienst was toegekomen afgeboekt zou zijn van de oudste openstaande schuld en tot gevolg zou hebben dat de aansprakelijkheidsschuld in deze procedure substantieel lager zou zijn (te weten circa € 144.000).

Omdat een deugdelijke motivering op dit punt ontbreekt op een specifiek gevoerd verweer, ontkomt de Hoge Raad mijns inziens ook op dit punt niet aan cassatie en verwijzing.

Terzijde zij opgemerkt dat het in de faillissementspraktijk helaas veel voorkomt dat een curator er voor kiest uit ‘privéoverwegingen’ genoegen te nemen met een lage boedelopbrengst als daarmee de eigen kosten gedekt zijn in plaats van veel hogere — iets onzekerdere — opbrengst. In dit geval wilde de curator niet twee of drie maanden wachten op de betaling van […] vanuit Frankrijk, toch een gerenommeerd grootwinkelbedrijf aldaar, en heeft de curator een verkoop aan […] om die reden geannuleerd ten gunste van een verkoop voor circa € 16.000 aan een ‘marktkoopman’, zoals ook uit de gedingstukken blijkt.

Het bodembeslag d.d. 12 december 2007 levert een meldingsmoment op. Daarna is sprake van een doorlopende melding omdat nadien de belastingschuldige vennootschap nimmer meer bij is geweest met betalen. De Ontvanger heeft overigens ook in het verweerschrift in hoger beroep blz. 1 onderaan en ter zitting bij de rechtbank blijkens het procesdossier eerlijk toegegeven ter zitting van de rechtbank dat hij op de hoogte was van de betalingsproblemen alsmede dat hij wist dat er verscheidene aanslagen openstonden ten tijde van het bodembeslag op 12 december 2007. Een deelbetaling doet aan de doorlopende melding in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 16 maart 2007, NJ 2007, 164, dan niet aan af.

Mijns inziens kan de Hoge Raad op basis van de stukken zelf conform het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 1994, BNB 1995/2001 aangeven dat het bodembeslag op 12 december 2007 een meldingsmoment oplevert en dat er nadien sprake is gebleken van een rechtsgeldige doorlopende melding. Voor wat betreft een aansprakelijkstelling terzake boete, rente (zowel heffingsrente als invorderingsrente) als kosten van invordering geldt dat het Hof qua bewijslastverdeling de plank heeft misgeslagen. Op dit punt dient vernietiging en verwijzing te volgen. Voor wat betreft de gevolgen van het niet conform het landelijke beleid overleggen met de curator geldt dat vernietiging en verwijzing moet plaatsvinden zodat een verwijzingshof kan uitzoeken hoe groot de opbrengst is geweest die de boedel aldus heeft misgelopen en die dan ook ten onrechte niet bij de Belastingdienst is terechtgekomen; dat bedrag dient nog in mindering te worden gebracht op de aansprakelijkheidsclaim want is immers te wijten aan het niet naleven van de eigen beleidsregels, waardoor de curator de verkoop aan […] heeft kunnen annuleren zonder dat cliënt daar iets tegen heeft kunnen doen.