HR, 21-09-2012, nr. 11/04755

HR, 21-09-2012, nr. 11/04755

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 21‑09‑2012

Inhoudsindicatie

Bestuurdersaansprakelijkheid. Artikel 36 Invorderingswet 1990. Is artikel 36, lid 4, van de Invorderingswet 1990 in strijd met het Eerste Protocol bij het EVRM? Melding die voor een tijdvak te laat is, is tijdig voor latere tijdvakken.

Partij(en)

21 september 2012

nr. 11/04755

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 september 2011, nr. BK-10/00220, betreffende een beschikking tot aansprakelijkstelling ingevolge de Invorderingswet 1990.

1. Het geding in feitelijke instanties

Belanghebbende is bij beschikking van de Ontvanger van 11 april 2008 op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor door A B.V. verschuldigde omzetbelasting en loonbelasting/premie volksverzekeringen over in het jaar 2006 gelegen tijdvakken en de daarmee verband houdende boetes en invorderingsrente, welke beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Ontvanger is verminderd.

De Rechtbank te 's-Gravenhage (nr. AWB 09/4120 IW) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1.

Belanghebbende was in 2006 de enige bestuurder van A B.V. (hierna: de BV). De BV exploiteerde een gordijnenconfectieatelier. Bij vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 2 januari 2007 is de BV in staat van faillissement verklaard.

3.1.2.

De BV heeft voor verschillende in 2006 gelegen tijdvakken van steeds een maand aangiften voor de loonbelasting en voor de omzetbelasting gedaan, doch de volgens haar verschuldigde belasting niet of niet volledig afgedragen onderscheidenlijk voldaan. De Inspecteur heeft ter zake hiervan naheffingsaanslagen opgelegd naar de in de aangiften van de BV over de tijdvakken januari tot en met oktober 2006 (wat betreft de loonbelasting) en de tijdvakken april, september en oktober 2006 (wat betreft de omzetbelasting) vermelde bedragen. Voorts heeft de Inspecteur over de tijdvakken juli tot en met december 2006 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ter zake van de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beliep dan die welke overeenkomstig de aangiften had moeten worden voldaan.

3.1.3.

De BV heeft de Ontvanger op 20 juli 2006 in kennis gesteld van haar onmacht om de verschuldigde loonbelasting over het tijdvak mei 2006 te betalen.

3.2.1.

Voor het Hof was in geschil of belanghebbende ter zake van de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen en de daarmee verband houdende boetes en invorderingsrente terecht aansprakelijk is gesteld, en meer in het bijzonder of de BV de Ontvanger telkens tijdig heeft medegedeeld niet tot betaling in staat te zijn en - voor het geval die vraag ontkennend wordt beantwoord - of het bewijsrechtelijke gevolg dat artikel 36, lid 4, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) daaraan verbindt in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.

3.2.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt zijn stelling dat de BV met betrekking tot de over de verschillende in 2006 gelegen tijdvakken verschuldigde loon- en omzetbelasting telkens aan de Ontvanger schriftelijk mededeling heeft gedaan niet in staat te zijn deze te betalen. De BV heeft dit slechts gedaan voor de over het tijdvak mei 2006 verschuldigde loonbelasting, maar aangezien ingevolge hetgeen is bepaald in artikel 7, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: UBIW 1990) deze mededeling diende te worden gedaan uiterlijk op 14 juli 2006, is deze te laat en dus niet rechtsgeldig gedaan, aldus het Hof.

3.2.3.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat het betoog van belanghebbende dat artikel 36, lid 4, van de Wet strijdig is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM geen doel treft. Het heeft daartoe - kort weergegeven - overwogen dat de bestuurder een disculpatiemogelijkheid heeft.

3.3.1.

Middel I richt zich tegen de hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordelen van het Hof. Het voert onder meer aan dat volgens vaste jurisprudentie een nadere mededeling van betalingsonmacht achterwege kan blijven zodra de ontvanger op de hoogte is of kan zijn van betalingsproblemen van de belastingschuldige en dat in het onderhavige geval vast staat dat een mededeling van de BV van haar betalingsonmacht de Ontvanger op 20 juli 2006 heeft bereikt.

3.3.2.

Bij de beoordeling van het middel stelt de Hoge Raad voorop dat, zoals hij heeft geoordeeld in zijn arrest van 16 maart 2007, nr. C05/220HR, LJN AZ6635, NJ 2007/164, een redelijke wetsuitleg meebrengt dat met betrekking tot een belasting waarvoor een tijdige en correcte melding van betalingsonmacht is gedaan niet opnieuw een melding van betalingsonmacht behoeft te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij de ontvanger de belastingschuldige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten.

3.3.3.

Uit de aard van de regeling van artikel 36 van de Wet vloeit voort dat de hiervoor in 3.3.2 weergegeven regel niet alleen geldt voor de belasting waarvoor de melding is gedaan, maar tevens geldt voor andere over dezelfde of latere tijdvakken verschuldigde belasting(en).

3.3.4.

Vast staat dat de Ontvanger op 20 juli 2006 een brief van de BV heeft ontvangen waarin de BV de Ontvanger heeft medegedeeld niet in staat te zijn de over het tijdvak mei 2006 verschuldigde loonbelasting te betalen. Voorts blijkt uit de uitspraak van het Hof of de stukken van het geding niet dat de Ontvanger de BV schriftelijk heeft doen weten betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten.

3.3.5.

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.2, 3.3.3 en 3.3.4 is overwogen, behoefde de BV voor latere tijdvakken niet opnieuw melding te doen van betalingsonmacht. Weliswaar geschiedde de hiervoor in 3.1.3 bedoelde melding buiten de daarvoor in artikel 7, lid 1, UBIW 1990 gestelde termijn voor zover het gaat om de over het tijdvak mei 2006 verschuldigde loonbelasting, maar dit gebrek kleeft niet aan die melding waar het gaat om over latere tijdvakken verschuldigde belasting. Het Hof kon derhalve niet volstaan met de beoordeling van de vraag of de door de Ontvanger op 20 juli 2006 ontvangen melding van betalingsonmacht voor de loonbelasting van het tijdvak mei 2006 tijdig was gedaan. Middel I slaagt in zoverre.

3.3.6.

Middel I betoogt voorts dat het Hof niet, althans onvoldoende, in zijn overwegingen heeft betrokken de stelling van belanghebbende dat een brief van de Ontvanger waarbij deze de BV heeft verzocht nadere inlichtingen te verstrekken, niet is ontvangen. Deze stelling, aan de behandeling waarvan het Hof niet is toegekomen, dient door het gerechtshof waarnaar deze zaak zal worden verwezen aan een onderzoek te worden onderworpen.

3.3.7.

Middel I kan voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4.1.

Middel II bestrijdt 's Hofs hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordeel dat het bepaalde in artikel 36, lid 4, van de Wet niet in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Het voert daartoe in de kern aan dat de regeling van de bestuurdersaansprakelijkheid de procedurele garanties mist die de belanghebbende een redelijke mogelijkheid bieden tot effectieve betwisting van de aansprakelijkstelling.

3.4.2.

Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM brengt mee dat elke maatregel die het ongestoorde genot van eigendom aantast, waaronder de inning van belasting, vergezeld moet gaan van procedurele garanties die de betrokkene een redelijke mogelijkheid bieden tot effectieve betwisting van de rechtmatigheid van die maatregel. Een maatregel die niet aan deze primaire eis voldoet, kan niet worden aangemerkt als 'lawful' in de zin van de rechtspraak van het EHRM, en komt reeds daardoor in strijd met het Eerste Protocol (vgl. HR 22 oktober 2010, nr. 08/02324, LJN BL1943, BNB 2010/335).

3.4.3.

Artikel 36 van de Wet heeft ten doel misbruik van rechtspersonen te voorkomen en de inning van bepaalde door rechtspersonen verschuldigde belastingen te verzekeren. Binnen dit kader strekt de regeling van artikel 36, lid 4, van de Wet ertoe te bewerkstelligen dat de ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de betalingsmoeilijkheden van een lichaam, zodat de ontvanger de zijns inziens benodigde maatregelen kan nemen ter verzekering van de inning van de belasting. Om dit te bereiken bevat de regeling een krachtige stimulans voor de bestuurder om ervoor zorg te dragen dat namens het lichaam, overeenkomstig het bepaalde in artikel 36, lid 2, van de Wet, onverwijld mededeling wordt gedaan aan de ontvanger indien is gebleken dat het lichaam niet tot betaling van belasting in staat is. Van een bestuurder mag worden gevergd dat hij van de financiële situatie van het lichaam waarvan hij bestuurder is, en meer in het bijzonder van eventuele betalingsmoeilijkheden van dat lichaam, op de hoogte is of zich daarvan onverwijld op de hoogte laat stellen. Voor een bestuurder is het als regel niet onmogelijk of uiterst moeilijk om ervoor te zorgen dat in het geval van betalingsmoeilijkheden met betrekking tot een openstaande belastingschuld tijdig mededeling daarvan aan de ontvanger wordt gedaan (zie HR 21 januari 2011, nr. 09/00422, LJN BL0202, BNB 2011/176). Uit 's Hofs, in cassatie onbestreden, oordeel in onderdeel 7.3.3 van zijn uitspraak volgt dat er in het onderhavige geval geen aanleiding is van dit uitgangspunt af te wijken.

3.4.4.

Gelet op het vorenstaande kan van de regeling van artikel 36, lid 4, van de Wet niet worden gezegd dat deze in dit geval een effectieve betwisting van de aansprakelijkstelling verhindert. Van strijdigheid met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM is derhalve geen sprake, zodat middel II faalt.

3.5.

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.5 is overwogen kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 112, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 874 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, C.H.W.M. Sterk, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2012.

Beroepschrift 21‑09‑2012

Inleiding

Bij beschikking van 11 april 2008 heeft de Ontvanger van de Belastingdienst

[P] belanghebbende op grond van art 36 Invorderingswet aansprakelijk gesteld voor de door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [A] B.V., voorheen genaamd [B] B.V. en hierna genoemd de BV, over het jaar 2006 verschuldigde doch niet afgedragen omzetbelasting en loonbelasting/premie volksverzekeringen. Daarnaast is belanghebbende op grond van art 32 Invorderingswet aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gelaten boetes en invorderingsrente. Na vermindering is de aansprakelijkstelling verminderd tot een bedrag van € 87.559,00.

Zowel de rechtbank als het gerechtshof heeft het beroep van belanghebbende tegen de hierboven bedoelde beschikking ongegrond verklaard.

Niet ter discussie is dat belanghebbende enig bestuurder was van de BV. De BV is op 2 januari 2007 in staat van faillissement verklaard, waarna de administratie van de BV in handen is gekomen van de curator. Het faillissement is op 20 januari 2009 opgeheven wegens gebrek aan baten. Na de aansprakelijkstelling werd relevant of en zo ja belanghebbende tijdig betalingsonmacht had gemeld. Deze meldingen maakten deel uit van de door de curator ingenomen administratie zodat het voor belanghebbende niet gemakkelijk was kopieën van de meldingen betalingsonmacht te produceren. In de procedure ten overstaan van het Gerechtshof zijn kopieën van deze meldingen echter alsnog in het geding gebracht.

Zowel rechtbank als gerechtshof heeft belanghebbende niet toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat van onbehoorlijk bestuur geen sprake is geweest omdat beide instanties ervan zijn uitgegaan dat belanghebbende niet rechtsgeldig betalingsonmacht heeft gemeld en direct art 36 lid 4 invorderingswet toegepast. Zowel de stelling dat belanghebbende niet rechtsgeldig betalingsonmacht zou hebben gemeld alsook het gegeven dat belanghebbende ten onrechte niet is toegelaten tot het tegenbewijs dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, vormen de basis van dit cassatieberoep. Alle stellingen die in vorige instanties zijn naar voren gebracht dienen, voorzover dit cassatieberoep dat toelaat, eveneens in cassatie herhaald en ingelast te worden beschouwd.

Cassatiemiddel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan naleving nietigheid meebrengt, in het bijzonder art 36 Invorderingswet 1990 en art 7 van het Uitvoeringsbesluit invorderingswet, doordat het gerechtshof ten onrechte heeft beslist dat belanghebbende niet heeft voldaan aan zijn verplichting om tijdig en rechtsgeldig betalingsonmacht te melden.

Toelichting

Het hof heeft in rechtsoverweging 7.2.2 beslist zij belanghebbende niet geslaagd acht in het bewijs dat hij in 2006 betalingsonmacht heeft gemeld. Dat oordeel baseert het hof op het feit dat een vijftal gestelde meldingen, waarvan kopieën aan het hof zijn overgelegd, volgens mededeling van de Ontvanger aldaar niet zijn ontvangen. Het hof acht de ter zitting door de boekhouder en belanghebbende afgelegde verklaringen ongeloofwaardig. Het hof overweegt verder dat de mogelijkheid dat een enkele brief bij de post wegraakt nog geloofwaardig is, maar geen vijf.

In rechtsoverweging 7.2.3. stelt het hof vast dat belanghebbende op 20 juli 2006 de ontvanger van haar onmacht de over mei 2006 verschuldigde loonbelasting te betalen, heeft gemeld. Het hof stelt vast dat de melding uiterlijk op 14 juli 2006 had dienen plaats te vinden en dus te laat en daarmee ongeldig is gedaan.

Uit de door de belastingdienst naar voren gebrachte stellingen blijkt evenwel dat zij de melding van 20 juli 2006 niet aanstonds als te laat en daarmee ongeldig heeft aangemerkt, doch belanghebbende naar aanleiding van deze melding schriftelijk om nadere informatie te hebben gevraagd. Eerst na het uitblijven van deze reactie is de melding door de belastingdienst als ongeldig aangemerkt. Belanghebbende heeft evenwel steeds gesteld dat hij deze brief niet heeft ontvangen en derhalve niet heeft kunnen reageren op deze brief. Dit element is naar het oordeel van belanghebbende echter onvoldoende, althans onvoldoende gemotiveerd, door het gerechtshof in haar overwegingen betrokken.

Immers, indien de brief waarin om informatie was gevraagd door belanghebbende was ontvangen en beantwoord, zou de melding alsnog als rechtsgeldig worden aangemerkt.

Het hof overweegt dat het mogelijk is dat één brief de geadresseerde niet bereikt, maar wijdt geen enkele overweging aan de omstandigheid dat belanghebbende de brief waarin de belastingdienst om nadere informatie heeft gevraagd door hem niet is ontvangen. Daarbij merkt belanghebbende op dat het gerechtshof zonder nadere toelichting of motivering de verklaring van belanghebbende en zijn broer, dat schriftelijke meldingen betalingsonmacht zijn opgemaakt en verzonden, ongeloofwaardig acht, maar daarentegen wel aanneemt dat de brief van de belastingdienst belanghebbende moet hebben bereikt. Dit ondanks het feit dat de belastingdienst noch een bewijs van verzending, noch een kopie van deze brief kon overleggen.

Het is vaste jurisprudentie dat zodra de belastingdienst op hoogte is of op de hoogte kan zijn van betalingsproblemen van de belastingplichtige, een nadere melding betalingsonmacht achterwege kan blijven. In dit geval staat vast dat een melding betalingsonmacht de belastingdienst op 20 juli 2006 heeft bereikt.

De belastingdienst stelt dat zij een enkele brief aan belanghebbende heeft verzonden met het verzoek om nadere informatie. Toen een reactie uitbleef heeft de belastingdienst geen verdere actie ondernomen, maar wel kunnen constateren dat belastingaanslagen geheel of gedeeltelijk onbetaald bleven. Naar het oordeel van belanghebbende dienen deze feiten en omstandigheden in hun onderlinge samenhang bezien voldoende grond te zijn voor het oordeel dat de belastingdienst op of na 20 juli 2006 op de hoogte was van de betalingsonmacht van de BV, zodat nadere meldingen achterwege konden blijven. In zoverre heeft het gerechtshof naar het oordeel van belanghebbende ten onrechte geoordeeld dat belanghebbende niet tijdig betalingsonmacht heeft gemeld, althans haar oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Cassatiemiddel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan naleving nietigheid meebrengt, in het bijzonder art 36 lid 4 Invorderingswet 1990, doordat het gerechtshof ten onrechte belanghebbende niet heeft toegelaten tot tegenbewijs van de stelling dat hij onbehoorlijk heeft bestuurd.

Daarbij verwijst belanghebbende in het bijzonder naar de bepalingen inzake rechtszekerheid en evenredigheid welke in het Europese recht verankerd zijn, met name in het Europees Verdrag tot Bescherming van de rechten van de Mens.

Toelichting.

Art 36 lid 4 Invorderingswet 1990 sluit iedere vorm van tegenbewijs uit zodra komt vast te staan dat niet rechtsgeldig melding van betalingsonmacht is gedaan. Voor een overzicht van de bezwaren tegen deze bepaling verwijst belanghebbende allereerst naar de Conclusie van de Advocaat- Generaal C.W.M. van Ballegooijen bij de arresten van uw Raad dd 21 januari 2011 met als kenmerk Hoge Raad, 09/00422 en Hoge Raad, 09/00423. Daarnaast voert belanghebbende nog het volgende aan.

De melding betalingsonmacht is primair bedoeld om de belastingdienst in een vroeg stadium op de hoogte te brengen van mogelijke betalingsproblemen zodat zij met het oog daarop maatregelen kan nemen ter bescherming van de belangen van de staat. ( zie o.a. overweging 5.3 bij het arrest Hoge Raad, 09/00422) De praktijk, zoals ook in dit geval, laat echter zien dat melden mosterd na de maaltijd is en de belastingdienst in het geheel niet noopt tot het nemen van maatregelen ter bescherming van de belangen van de staat.

Nadat de BV in juni 2006 heeft nagelaten de over de maand mei 2006 verschuldigde loonbelasting te betalen, volgen meer momenten waarop aanslagen niet op aangifte worden betaald. De belastingdienst is daarvan op hoogte vanaf de vervaldatum van de verschuldigde belasting. Niettemin onderneemt de belastingdienst in 2006 geen enkele actie. Op 2 januari 2007 failleert de BV en eerst op 11 april 2008, bijna twee jaar nadat de eerste aanslag onbetaald is gebleven en anderhalf jaar na de faillissementsdatum, legt de belastingdienst aan belanghebbende de bestreden beschikking op.

Daarmee lijkt het doel van art 36 lid 4 Invorderingswet 1990 volledig te zijn verlaten en wordt de bewijsuitsluiting van dat artikel op geen enkele wijze gerechtvaardigd.

In het arrest van Uw Raad dd 10 juli 2009 nummer 08/01578 oordeelde uw Raad dat de verweeruitsluiting van art 7, lid 2 Kostenwet invordering rijksbelastingen in strijd is met artikel 1 Eerste Protocol van het EVRM.

De in deze uitspraak gevolgde redenering dat iedere maatregel die het ongestoorde genot van eigendom aantast, vergezeld moet gaan van procedurele garanties die de belanghebbende een redelijke mogelijkheid bieden tot effectieve betwisting van de rechtmatigheid van die betwisting, zou mutatis mutandis ook kunnen worden toegepast op art 36 lid 4 Invorderingswet 1990. Immers, de belanghebbende die geen betalingsonmacht heeft gemeld of niet kan aantonen dat hij aan het niet doen van die melding geen schuld heeft, wordt door art 36 lid 4 Invorderingwet 1990 in een onmogelijke positie gebracht. Hij kan op geen enkele wijze aan aansprakelijkheid ontkomen, zelfs niet als hij kan aantonen dat van onbehoorlijk bestuur geen sprake is! Daarmee is deze bepaling in strijd met alle beginselen van rechtszekerheid en evenredigheid. Een conclusie die door velen in het belastingrecht wordt gedeeld.

Bovengenoemde uitspraak van 10 juli 2009 heeft inmiddels geleid tot aanpassingsvoorstellen van art 17 Invorderingswet en artikel 7 Kostenwet invordering rijksbelastingen. Soms moet de rechtspraak kennelijk een beetje voor de wetgeving uitlopen om de wetgever tot een heroriëntatie te bewegen.

Deze cassatieschriftuur wordt ingediend en ondertekend door [D], kantoorhoudende te [Q] die verklaart tot deze ondertekening en indiening door rekwirant tot cassatie te zijn gemachtigd. Door een kennelijke omissie bij de postbestelling bereikte het bericht dat uiterlijk op 14 december 2011 een cassatieschriftuur diende te worden ingediend, ondergetekende slechts enkele dagen tevoren zodat deze cassatieschriftuur noodgedwongen aan de korte kant is.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.