HR, 08-06-2012, nr. 11/02591

Uw Raad heeft op 21 januari 2011 (LJN BL0202) arrest gewezen en ten aanzien van de stellingen aangaande het bewijsvermoeden het volgende geoordeeld:

Uw Raad wijst het cassatiemiddel af en acht dus het bewijsvermoeden neergelegd in art. 36 lid 4 Invorderingswet niet strijdig met het rechtszekerheids- en/of evenredigheids- beginsel. Volgens belanghebbende is, naar zijn overtuiging, er wel degelijk sprake van een schending en is derhalve het bewijsvermoeden onverbindend dan wel moet dat terzijde worden gesteld. Belanghebbende verwijst daarbij —onder anderen— naar het arrest van het Hof van Justitie, de conclusie van de A-G Van Ballegooijen en literatuur (o.a. mr. J. Vetter in TFB). Belanghebbende verwijst in ieder geval naar de conclusie van de A-G voor wat betreft de werkingssfeer van de Zesde richtlijn en art. 36 Invorderingswet 1990. Zelfs als vast komt te staan dat de Zesde richtlijn niet van toepassing is, zijn het rechtszekerheids- en het evenredigheids-beginsel als algemeen aanvaarde rechtsbeginselen, dat aan het Europese recht mede ten grondslag ligt, evenzeer binnen de nationale rechtsorde aanvaard.

Belanghebbende is van oordeel dat art. 36 lid 4 Invorderingswet getoetst kan worden aan het communautaire rechtszekerheids- en/of evenredigheidsbeginsel. In het Handvest van de grondrechten van Europese Unie wordt onder anderen in art. 17 bepaalt dat:

Eenieder heeft het recht de goederen die hij rechtmatig heeft verkregen in eigendom te bezitten, te gebruiken, erover te beschikken en te vermaken. Aan niemand mag zijn eigendom worden ontnomen, behalve in het algemeen belang in de gevallen en onder de voorwaarden waarin de wet voorziet en mits zijn verlies tijdig op billijke wijze wordt vergoed. Het gebruik van de goederen kan worden geregeld bij de wet voorzover het algemeen belang dit vereist.

Elke vorm van aansprakelijkheid is een inbreuk op iemands eigendomsrecht. Voor de schuld van een ander kan de aansprakelijkgestelde in zijn vermogen worden getroffen. Een dergelijke verhaalsrecht kan en mag in wetgeving opgenomen worden maar dan moet die wetgeving wel aan voorwaarden voldoen. Strijdigheid met het evenredigheids- en rechtszekerheidsbeginsel leidt tot onverbindendheid.

Met andere woorden: de Europese grondrechten waarborgen tegen inbreuken op onder anderen het eigendom op basis van het rechtszekerheids- en evenredigheidsbeginsel. Art. 17 Handvest bepaalt dat inbreuken op het eigendomsrecht gerechtvaardigd zijn in het algemeen belang. De maatregelen die getroffen worden op basis van het algemeen belang mogen echter niet verder gaan dan voor dat doel noodzakelijk is (Hof van Justitie, 11 mei 2006, C-384/04, Federation of Technical Industries). De communautaire beginselen verbieden dat lidstaten wetgeving vaststellen die vermoedens bevatten die zodanig zijn geformuleerd dat het voor een belastingplichtige/aansprakelijkgestelde in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk is om het tegendeel te bewijzen.

In uw arrest van 21 januari 2011 (Hoge Raad, 09/00422, LJN BL0202) oordeelt u dat het voor een bestuurder in de regel niet onmogelijk of uiterst moeilijk is om ervoor te zorgen dat in het geval van betalingsmoeilijkheden met betrekking tot openstaande belastingschuld tijdig mededeling daarvan aan de Ontvanger te doen. Op zich is dat juist maar het arrest van het Hof van Justitie van de EG van 11 mei 2006 bepaalt dat een regeling die er voor zorgt dat in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk het tegendeel bewezen kan worden, in strijd is met het communautaire recht. Het enkele feit dat er gemeld moet worden, zal wellicht de toets der kritiek van het Europese recht wel kunnen doorstaan maar de combinatie van het leggen van de bewijslast op de bestuurder van ten eerste het aannemelijk maken dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn meldingsplicht heeft voldaan en dan vervolgens het weerleggen van het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur, maakt de regeling van art. 36 lid 4 Invorderingswet onverbindend. Immers in de praktijk kan niemand aan die bewijslast voldoen.

Belanghebbende is van oordeel dat art. 36 lid 4 Invorderingswet onverbindend is voor de bepaling dat de aansprakelijk gestelde aannemelijk moet maken dat het niet melden aan hem is te wijten en voor de fictie van het wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Art. 36 lid 4 Invorderingswet is een regeling die verder gaat dan noodzakelijk is om het doel van die regeling te beschermen. Dat de wetgever de belangen van de schatkist wil bewaken door te bewerkstelligen dat de Ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de betalingsmoeilijkheden van een lichaam, zodat de Ontvanger de zijns inziens benodigde maatregelen kan nemen ter verzekering van de inning van de belasting, is een legitiem doel. De uitwerking van dat doel is echter niet evenredig. Door een dubbele drempel op te werpen om onder een aansprakelijkheid uit te komen, schiet de regeling het beoogde doel voorbij. De regeling had met enkel de vaststelling dat niet melden leidt tot het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat daarvan tegenbewijs kan worden geleverd door de bestuurder het beoogde doel ook kunnen bewerkstelligen. Het huidige artikel gaat te ver, c.q. verder dan noodzakelijk, en is dus onverbindend. Zo ook, A-G Van Ballegooijen conclusie van 30 november 2009 (bij uw arrest van 21 januari 2011) overwegingen 7.7 en 7.8.

Voorgaande overwegingen zien op het doel en de evenredigheid van art. 36 lid 4 Invorderingswet en bestrijdt het oordeel van het Hof dat die bepaling niet onverbindend is. Onverbindendheid van de regeling vanaf het begin van de regeling. Naast deze algemene beschouwing over de regeling heeft belanghebbende de volgende (sub)grieven tegen het oordeel van het Hof. Daarmee wordt ook de onverbindendheid bepleit maar dan vanaf een bepaald moment wegens verval van het doel en de strekking van de regeling.

Uw Raad lijkt als leidraad voor uw beslissing (van 21 januari 2011) te nemen dat art. 36, lid 4 Invorderingswet als doel heeft de rechten van de schatkist te beschermen, meer in het bijzonder door te bewerkstelligen dat de Ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de betalingsmoeilijkheden van een lichaam, zodat de Ontvanger de zijns inziens benodigde maatregelen kan nemen ter verzekering van de inning van de belasting.

Om dat doel te kunnen bereiken, was in 1998 en 1999 en is thans geen meldingsplicht noodzakelijk. Zo ook, is het Hof voorgehouden. De Ontvanger kan en kon immers vanuit zijn eigen systemen signalen genereren, die er voor zorgen dat hij op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de betalingsmoeilijkheden van een lichaam. De Ontvanger is dan in staat de zijns inziens benodigde maatregelen te nemen ter verzekering van de inning van de (niet betaalde) belasting. Zo ook, A-G Van Ballegooijen conclusie van 30 november 2009 (bij uw arrest van 21 januari 2011) overwegingen 7.8, die opmerkt: ‘Daarbij komt dat de koppeling van de meldingsplicht aan het vermoeden van onbehoorlijk bestuur naar de huidige stand van de automatisering achterhaald lijkt te zijn.’. mr. J.J. Vetter merkt over de automatisering in TFB nr 5, augustus 2007, pagina 20 op: ‘Daarnaast is ook het tweede belang van de meldingsregeling inmiddels veel kleiner geworden. … Sinds het begin van de jaren tachtig is er sprake van voortschrijdende automatisering. … De computer kan door de Belastingdienst zelf dusdanig worden geprogrammeerd dat de ontvanger op basis van vooraf gedefinieerde criteria gewaarschuwd wordt.’. Volgens mr. Vetter is in de jaren tachtig het doel en de strekking van art. 36 lid 4 Invorderingswet aan die bepaling vervallen. De stand van de automatisering of het voortschrijden daarvan heeft de onevenredigheid van de regeling doen ontstaan.

Vervolgens is het Hof meegedeeld dat art. 36 Invorderingwet jo art. 7 Uitvoeringsbesluit Invorderingwet bepaalt dat een lichaam binnen veertien dagen nadat het lichaam de verschuldigde belasting had behoren af te dragen melding doet van de betalingsonmacht. Het afdrachtmoment is dus bepalend voor de verplichting om te melden. Die verplichting is opgelegd om de Ontvanger op een zo vroeg mogelijk tijdstip op de hoogte te laten geraken van problemen. Het niet melden is dan gesanctioneerd, aldus uw Raad, omdat de Ontvanger informatie wordt onthouden. Dat is tevens gerechtvaardigd in de gevallen dat er niet is gebleken van enig misbruik. Doel en strekking van de meldingsplicht is dan ook om de Ontvanger in staat te stellen om zo vroeg mogelijk zijn belangen veilig te stellen.

Het melden van betalingonmacht (uiterlijk veertien dagen na het moment dat aangegeven moest worden en afgedragen) is sedert de voortschrijdende automatisering bij de Belastingdienst een signaal dat minimaal veertien dagen later ligt dan het vroegst mogelijke signaal voor de Ontvanger; namelijk het al dan niet ontvangen van de betaling op een gedane aangifte. Per eerste van elke maand krijgt de Ontvanger al een signaal dat een lichaam in de problemen zit dan wel kan zitten. De niet betaling van een aangifte is die aanwijzing. Van de Ontvanger mag en mocht een proactieve houding worden verwacht naar aanleiding van zo'n signaal. Een signaal dat zijn eigen systeem genereert.

Uit het proces-verbaal van de zitting van 8 februari 2011 blijkt dat door het Hof en partijen van gedachte is gewisseld (via het pleidooi van belanghebbende en vragen van het Hof) over de automatisering van de ontvangersadministratie en het kunnen genereren van het gestelde signaal door belanghebbende. Het Hof heeft belanghebbende voorgehouden dat de administratie van de Ontvanger in 1999 nog niet zover was voortgeschreden dan nu. In reactie daarop heeft belanghebbende betoogd dat toen ook al een systeem bestond dat overzichten produceerde waarop niet betaalde aangiften bleken. Die overzichten konden eerder worden uitgedraaid dan het moment dat na het niet betalen een melding van betalingsonmacht moest worden gedaan. Volgens Vetter was de automatisering in de jaren tachtig al zover dat een dergelijk signaal gegenereerd kon worden.

Uit het proces-verbaal van de zitting/de gedingstukken blijkt dat de Ontvanger, hetgeen belanghebbende aangaande de staat van de administratie heeft gesteld, niet heeft weersproken. Dat kon de Ontvanger ook niet aangezien die mogelijkheid er in 1998/1999 was en de gemachtigde van belanghebbende, uit eigen wetenschap als Ontvanger, werkzaam in die jaren, daar weet van had.

Nu tussen partijen vaststaat dat de automatisering van de Ontvanger zodanig was ingericht in 1998/1999 dat signalen gegenereerd konden worden over het niet betalen op aangifte, is het zonder nadere toelichting onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat door belanghebbende niets is gesteld omtrent de daadwerkelijke automatisering van de ontvangersadministratie op de momenten dat de BV belasting op aangifte moest betalen, en dat het Hof die constatering mede redegevend heeft laten zijn om het beroep op de onverbindendheid van artikel 36 lid 4 Invorderingswet ongegrond te verklaren. Het oordeel van het Hof kan om deze reden niet in stand blijven.

Het oordeel kan tevens niet in stand blijven omdat het onbegrijpelijk is dat het Hof oordeelde dat het achterwege blijven van betaling van verschuldigde belasting niet steeds onmiddellijk behoeft te blijken, in het bijzonder wanneer een lichaam op de aangifte een lager bedrag vermeldt dan zij verschuldigd is. Uiteraard genereert een aangifte tot een te laag bedrag en overeenkomstig afdracht geen signaal. Die situatie deed zich in casus echter niet voor maar kan ook geen argument zijn, zoals het Hof doet voorkomen, dat art. 36 lid 4 Invorderingswet niet in strijd is met EG-recht c.q. de Europese rechtsbeginselen.

Productie 6 (pv van het strafrechtelijk onderzoek) van de motivering van het beroepschrift in eerste aanleg d.d. 3 december 2008 toont aan (op de pagina's 31 en 44) dat over het derde kwartaal van 1998 geen aangifte is ingediend. Diezelfde pagina's tonen aan dat voor het vorige kwartaal wel aangifte is gedaan. Zonder nadere toelichting is het onbegrijpelijk dat het Hof een situatie van te lage aangifte met overeenkomstige afdracht, mede redegevend laat zijn bij de afwijzing van dit onderdeel van het hoger beroep. Immers uit de gedingstukken blijkt dat het signaal waarop belanghebbende zich beroept zich heeft voorgedaan.

Belanghebbende heeft gesteld dat door de staat van de automatisering de Ontvanger een signaal kan krijgen dat hem in staat stelt om de rechten van de schatkist te beschermen. Het signaal bewerkstelligt dat de Ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de betalingsmoeilijkheden van een lichaam, zodat de Ontvanger de zijns inziens benodigde maatregelen kan nemen ter verzekering van de inning van de belasting.

in dat kader is het niet relevant of de oorzaak van het niet betalen van de af te dragen belasting ligt in onachtzaamheid of onwil dan wel betalingsonmacht Voor de doelstelling van de meldingsplicht is de oorzaak van het niet betalen, irrelevant. Relevant is dat de Ontvanger zo vroeg mogelijk de belangen van de schatkist kan bewaken. Dat kan hij doen aan de hand van het signaal uit zijn computersysteem dat een aangifte niet is voldaan. In dat kader is het dan onredelijk om een bewijsvermoeden op te leggen en alleen iemand tot weerlegging toe te laten die aannemelijk maakt dat het niet melden niet aan hem is te wijten. Deswege kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven.

Zelfs in onderlinge samenhang zijn de gegeven redenen onvoldoende gemotiveerd om het beroep op de onverbindendheid van art. 36 lid 4 Invorderingswet af te wijzen. Uitgaande van het doel van de meldingsplicht was en is de Ontvanger in staat om in 1998 en later actief op te treden nadat hem gebleken is dat een aangifte niet is voldaan.

Het Hof voert dus drie redenen aan die haar doen concluderen dat ‘de ontvanger de betalingsonmacht pas kan constateren na een ingesteld onderzoek, dat noodzakelijkerwijs enige tijd in beslag neemt’. Deswege oordeelt het Hof dat het beroep van belanghebbende op de onverbindendheid van het bewijsvermoeden in artikel 36 lid 4 Invorderingswet niet gegrond is. Maar volgt uit die drie argumenten wel de conclusie van het Hof? Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. De Ontvanger kan een betalingsonmacht veel sneller vaststellen dan pas na een onderzoek. In de praktijk gebeurt dat ook. Een onderzoek vindt dan meestal plaats om te beoordelen of een bestuurder aansprakelijk is. Niet om onmacht vast te stellen.

Zonder nadere motivering is het onbegrijpelijk dat het Hof tot die conclusie is gekomen. Deswege kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven.