HR, 04-02-2011, nr. 10/01660

Belanghebbende is bij beschikking van de Ontvanger van 11 juli 2008 op grond van artikel 36, lid 1, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) en artikel 16 van de Wet financiering volksverzekeringen aansprakelijk gesteld voor door A B.V. te Z verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2004 en over het tijdvak 19 juni 2006 tot en met 10 september 2006 en de in verband daarmee verschuldigde boetes, heffingsrente, invorderingsrente en kosten, welke aansprakelijkstelling, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Ontvanger is verminderd.

De Rechtbank te 's‑Gravenhage (nr. AWB 09/116 IW) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Ontvanger vernietigd en de aansprakelijkstelling verminderd.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

A B.V. (hierna: de BV) is opgericht op 18 april 2002. Vanaf deze datum en tot en met 19 december 2006 was belanghebbende bestuurder van B Holding B.V., welke vennootschap de enige aandeelhouder en bestuurder van de BV was. Op 20 december 2006 heeft B Holding B.V. de aandelen in de BV overgedragen aan een derde.

Met dagtekening 17 januari 2008 is aan de BV een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2004 opgelegd ten bedrage van € 1003. De naheffingsaanslag betrof belasting en premie die de BV over dat jaar meer verschuldigd was dan door haar voor tijdvakken in dat jaar was aangegeven en overeenkomstig de aangiften was afgedragen.

Met dagtekening 12 april 2007 is aan de BV een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 19 juni 2006 tot en met 10 september 2006 opgelegd ten bedrage van € 26.425. Deze naheffingsaanslag betrof belasting en premie die de BV over dat tijdvak wel had aangegeven maar niet had afgedragen.

Bij de bestreden beschikking, gedagtekend 11 juli 2008, heeft de Ontvanger belanghebbende op de voet van artikel 36 IW 1990 en artikel 16 van de Wet financiering volksverzekeringen aansprakelijk gesteld voor onder meer de hiervoor in 3.1.2 en 3.1.3 bedoelde belasting en premie, alsmede de in verband daarmee verschuldigde boetes, heffingsrente, invorderingsrente en kosten.

Voor het Hof was in geschil of de Ontvanger belanghebbende terecht aansprakelijk heeft gesteld voor de hiervoor onder 3.1.2 en 3.1.3 bedoelde belasting en premie. Het Hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord en daartoe — zakelijk weergegeven — overwogen dat de loonbelasting ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) binnen een maand na het einde van het belastingtijdvak op aangifte moet worden afgedragen, dat de mededeling inzake betalingsonmacht als bedoeld in artikel 36, lid 2, IW 1990 op grond van het bepaalde in artikel 7, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: UBIW 1990) moet worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de belasting en de premie behoort te zijn afgedragen en dat uit het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 1994, nr. 28997, LJN ZC5712, BNB 1995/201, moet worden afgeleid dat de enkele niet-betaling van de verschuldigde belasting en premie beslissend is voor de melding van betalingsonmacht, aangezien in dat arrest is overwogen dat het lichaam slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen of melden dat het niet tot betalen in staat is en dat een melding die in de naheffingsfase wordt gedaan niet rechtsgeldig is. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende terecht aansprakelijk gesteld voor de hiervoor onder 3.1.2 en 3.1.3 bedoelde belasting en premie, aangezien in de periode waarbinnen de over de desbetreffende tijdvakken verschuldigde belasting en premie dienden te worden betaald belanghebbende bestuurder was van de BV en de omstandigheid dat de naheffingsaanslagen zijn opgelegd op een tijdstip waarop belanghebbende geen bestuurder meer was van de BV niet van invloed is. Op grond van het een en ander heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende niet wordt toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat de niet-betaling aan hem is te wijten.

De klachten bestrijden de oordelen van het Hof met onder meer het betoog dat belanghebbende geen bestuurder meer was ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslagen, daardoor van die aanslagen niet op de hoogte was en dus geen melding van betalingsonmacht meer kon doen. Met betrekking tot de onder 3.1.2 bedoelde naheffingsaanslag slagen de klachten in zoverre. Voor het Hof heeft belanghebbende zich beroepen op het bepaalde in artikel 36, lid 6, IW 1990 en artikel 7, lid 2, UBIW 1990. De laatstvermelde bepaling houdt — voor zover van belang voor het onderhavige geval — in dat in geval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting en premie meer belopen dan die welke overeenkomstig de aangifte zijn dan wel hadden moeten worden afgedragen, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, de mededeling van betalingsonmacht kan worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag. De eerstvermelde bepaling houdt in dat een bestuurder die geen bestuurder meer was op het moment dat voldaan moest worden aan de meldingsplicht, zonder meer wordt toegelaten tot de weerlegging van het wettelijke vermoeden van artikel 36, lid 4, eerste volzin, IW 1990.

Aangezien de hiervoor in 3.1.2 vermelde naheffingsaanslag er een is als bedoeld in artikel 7, lid 2, UBIW 1990, had het Hof dienen te onderzoeken of de omstandigheid dat over het jaar 2004 de verschuldigde loonbelasting en premie meer bedroegen dan de bedragen die als zodanig zijn afgedragen, niet is te wijten aan opzet en grove schuld van het lichaam en, bij bevestigende beantwoording van die vraag, belanghebbende moeten toelaten tot weerlegging van het vermoeden van artikel 36, lid 4, eerste volzin, IW 1990.

De klachten betogen voor het overige dat van een plicht van het lichaam tot melding aan de Ontvanger dat het niet in staat is tot betaling van de verschuldigde belasting geen sprake kan zijn als bij het lichaam geen betalingsmoeilijkheden aanwezig zijn en dat het Hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat het lichaam slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen enerzijds en melden dat het niet tot betalen in staat is anderzijds.

De klachten slagen ook in zoverre. Artikel 36, lid 2, IW 1990 legt aan een lichaam als bedoeld in het eerste lid van dat artikel de verplichting op om — kort weergegeven — onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de aldaar vermelde belastingen in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger. De meldingsplicht houdt derhalve verband met de financiële moeilijkheden die het lichaam heeft om te voldoen aan zijn betalingsverplichtingen. De door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde opvatting dat het lichaam in het kader van de toepassing van artikel 36, lid 2, IW 1990 slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen of melden dat het niet tot betalen in staat is, is derhalve onjuist. Een dergelijke regel ligt ook niet besloten in het hiervoor in 3.2 aangehaalde arrest van de Hoge Raad.

Bij beantwoording van de vraag onder welke omstandigheden een lichaam verkeert in de toestand als bedoeld in artikel 36, lid 2, IW 1990, welke toestand ook wel — onder meer in artikel 7 UBIW 1990 — wordt aangeduid als betalingsonmacht, dient te worden vooropgesteld dat van betalingsonmacht niet slechts sprake is bij het intreden van een blijvende toestand van niet tot betaling (van belasting) in staat te zijn, maar eveneens bij het zich voordoen van een periode van tijdelijke betalingsmoeilijkheden, waarin het lichaam nog in redelijkheid de verwachting mag hebben dat het aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen (zie het hiervoor in 3.2 genoemde arrest).

De enkele omstandigheid dat het lichaam in de periode waarin het de verschuldigde belasting diende te betalen, beschikte over liquide middelen tot het bedrag van die belastingverplichtingen, is onvoldoende om aan te nemen dat van betalingsonmacht in de zin van artikel 36, lid 2, IW 1990 geen sprake is. De wetgever heeft met de regeling van melding van betalingsonmacht beoogd te bewerkstelligen dat de ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte raakt van de betalingsmoeilijkheden waarin het lichaam verkeert. De ontvanger kan zich dan, mede op grond van de overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op het beleid dat hij ten aanzien van het lichaam zal voeren (vgl. HR 16 maart 2007, nr. C05/220HR, LJN AZ6635, NJ 2007/164). Gelet op deze strekking moet ervan worden uitgegaan dat van betalingsonmacht ook sprake is indien het lichaam, niettegenstaande dat het over liquide middelen beschikt tot (ten minste) het bedrag van de belastingschulden, in verband met zijn overige verplichtingen feitelijk die liquide middelen niet aanwendt voor de voldoening van zijn belastingschulden.

Op grond van hetgeen hiervoor in 3.3 en 3.4 is overwogen kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. De klachten behoeven voor het overige geen behandeling. Verwijzing moet volgen voor een nieuwe behandeling van de zaak in volle omvang.

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 111, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1748, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.