Hof 's-Gravenhage, 10-03-2010, nr. BK-09/00631

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE

Sector belasting

Nummer BK-09/00631

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 10 maart 2010

op het hoger beroep van [belanghebbende] te [Z], tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 22 juli 2009, nr. AWB 09/116 IW, betreffende na te noemen door de Ontvanger, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Haaglanden, ten aanzien van belanghebbende genomen beschikking.

Beschikking, bezwaar en beroep

1.1. Bij beschikking van 11 juli 2008 heeft de Ontvanger belanghebbende aansprakelijk gesteld voor een bedrag van (afgerond) € 50.076 met betrekking tot de aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V., gevestigd te [Z] (hierna: de BV), opgelegde naheffingsaanslagen in de loonbelasting en de premie volksverzekeringen voor tijdvakken gelegen in de jaren 2004 ([xxxx.xx.xxx.x.xx.4501]), 2005 ([xxxx.xx.xxx.x.xx.5500] en [xxxx.xx.xxx.x.xx.5501]) en 2006 ([xxxx.xx.xxx.x.xx.6500]), inclusief de aan de BV opgelegde boete. Belanghebbende is tevens aansprakelijk gesteld voor de in rekening gebrachte invorderingsrente en kosten.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de beschikking bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Ontvanger de aansprakelijkstelling verminderd tot € 31.449 inclusief boete, invorderingsrente en kosten.

1.3. Belanghebbende heeft vervolgens tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aansprakelijkstelling verminderd tot € 30.556 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van de uitspraak op bezwaar met vergoeding door de Inspecteur aan belanghebbende van € 644 aan proceskoten en € 39 aan griffierecht.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof en heeft een griffierecht voldaan van € 110. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 27 januari 2010, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding in hoger beroep en het ter zitting verhandelde staat in hoger beroep, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende vast:

3.1. De BV is opgericht op 18 april 2002 en heeft tot doel het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (uitzendbureau). De BV is op 22 augustus 2007 in staat van faillissement verklaard. Belanghebbende was van 18 april 2002 tot en met 19 december 2006 bestuurder van [B] BV, de enig aandeelhoudster en bestuurster van de BV. Op 20 december 2006 zijn de aandelen in de BV door [B] B.V. overgedragen aan [C].

3.2. De onderwerpelijke beschikking aansprakelijkstelling van 11 juli 2008 heeft betrekking op de hierna vermelde naheffingsaanslagen [loonheffing], opgelegde boeten en in rekening gebrachte heffingsrente en kosten:

Dagtekening Aanslagnr. Tijd- Belasting Boete Heffings- Totaal Inv.rente

xxxx.xx.xxx vak rente excl inv.rente

17-01-2008 xxx.4501 2004 € 1.003 € 100 €142 € 1.245 € 28

24-05-2006 xxx.5500 2005 € 2.426 € 2.426 € 156

31-10-2006 xxx.5501 2005 € 14.647 €14.647 € 1.211

12-04-2007 xxx.6500 2006 € 26.425 € 264 €26.689 € 1.652

3.3. De naheffingsaanslag [xxxx.xx.xxx.xxx.4501] werd opgelegd omdat de verschuldigde loonheffing over 2004 meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte had moeten worden afgedragen. Tegelijkertijd werd een verzuimboete opgelegd van 10 percent van de nageheven belasting.

3.4. De naheffingsaanslag [xxxx.xx.xxx.xxx.6500] heeft betrekking op over het tijdvak 19 juni 2006 tot en met 10 september 2006 aangegeven maar niet afgedragen loonheffing. Gelijktijdig werd een verzuimboete opgelegd van 1 percent van de nageheven belasting

3.5. Bij uitspraak op bezwaar is de aansprakelijkstelling verminderd met de bedragen verschuldigd in verband met de naheffingsaanslagen [xxxx.xx.xxx.xxx.5500] en [xxxx.xx.xxx.xxx.5501] tot € 31.449. De reden daarvoor was dat genoemde naheffingsaanslagen door de inspecteur zijn vernietigd.

3.6. De rechtbank heeft bij de uitspraak het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd met een betaling die door de BV al op de inmiddels vernietigde aanslag [xxxx.xx.xxx.xxx.5500] is gedaan van € 865 en een bedrag van € 28 aan in rekening gebrachte invorderingsrente. Het bedrag van de aansprakelijkstelling luidt na de uitspraak € 30.556.

Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. In geschil is of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de door de BV niet betaalde naheffingsaanslagen [xxxx.xx.xxx.xxx.4501] en [xxxx.xx.xxx.xxx.6500], welke vraag belanghebbende ontkennend en de Ontvanger bevestigend beantwoordt.

4.2. Belanghebbende heeft ter ondersteuning van zijn standpunt - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:

Belanghebbende is ten onrechte aansprakelijk gesteld voor deze naheffingsaanslagen. Hij was op het moment van het opleggen van de naheffingsaanslagen [xxxx.xx.xxx.xxx.4501] en [xxxx.xx.xxx.xxx.6500] geen bestuurder meer van de BV. De opvolger van belanghebbende had de melding van betalingsonmacht moeten doen voor de naheffingsaanslagen die zijn opgelegd tijdens diens bestuursperiode. Hoewel de BV geen melding van betalingsonmacht heeft gedaan mag belanghebbende zich disculperen. Dit volgt uit artikel 36, lid 6, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) in verbinding met artikel 36, lid 4, tweede volzin, van de Wet De nieuwe bestuurder is ten onrechte niet aansprakelijk gesteld door de Ontvanger. Het is onredelijk om belanghebbende aansprakelijk te stellen. Belanghebbende was niet op de hoogte van het opleggen van de naheffingsaanslagen.

De Belastingdienst had de naheffingsaanslagen binnen een maand nadat was gebleken dat te weinig was afgedragen moeten opleggen. Belanghebbende had dan nog vóór de overdracht van de aandelen kunnen zorgdragen voor tijdige betaling.

De naheffingsaanslagen [xxxx.xx.xxx.xxx.5500] en [xxxx.xx.xxx.xxx.6500] zijn opgelegd op het moment dat nog geen betalingsonmacht aanwezig was. De melding van betalingsonmacht was derhalve niet mogelijk of verplicht.

Op de Ontvanger rust de last te bewijzen dat niet betaling van de onderwerpelijke belastingschulden het gevolg is van onbehoorlijk bestuur van belanghebbende in zijn hoedanigheid van bestuurder. De Ontvanger heeft dit niet bewezen. Het niet afdragen van verschuldigde belasting is slechts op te vatten als een verzuim.

Subsidiair stelt belanghebbende dat hij niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de aan de BV opgelegde boeten.

4.3. De Ontvanger houdt de juistheid van de beschikking, zoals deze na de uitspraak van de rechtbank luidt, staande.

4.4. Voor een verdere uiteenzetting van de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

5.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, de uitspraak op bezwaar en de beschikking aansprakelijkstelling. Subsidiair concludeert belanghebbende tot vermindering van de aansprakelijkstelling tot € 1.561 voor naheffingsaanslag met nummer [xxxx.xx.xxx.xxx.4501] en tot € 26.689 voor naheffingsaanslag met nummer [xxxx.xx.xxx.xxx.6500], verhoogd met invorderingsrente.

5.2. De conclusie van de Ontvanger strekt tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Overwegingen omtrent het geschil

6.1. Ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) moet de loonbelasting binnen een maand na het einde van het belastingtijdvak aan de ontvanger op aangifte worden afgedragen.

6.2. De mededeling inzake betalingsonmacht, als bedoeld in artikel 36, lid 2, van de Wet, dient op grond van artikel 7, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 te worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Awr de verschuldigde belasting behoort te zijn afgedragen of voldaan.

6.3. Uit het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 1994, nr. 28 997, LJN: ZC5712, leidt het Hof af dat de enkele niet-betaling van de verschuldigde belasting beslissend is voor de melding van betalingsonmacht. De Hoge Raad heeft in dat arrest overwogen dat de ondernemer slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen of melden dat hij niet tot betalen in staat is. Verder wordt in het arrest overwogen dat een melding die in de naheffingsfase wordt gedaan niet meer rechtsgeldig is.

6.4. De BV had derhalve de belasting die had moeten worden afgedragen over het tijdvak 2004 en het tijdvak 19 juni 2006 tot en met 10 september 2006 tijdig moeten betalen. Niet in geschil is dat belanghebbende in die tijdvakken bestuurder was van de BV als bedoeld in artikel 36, vijfde lid, van de Wet. Nu de betaling niet tijdig is geschied is belanghebbende als bestuurder aansprakelijk op de voet van het bepaalde in het derde lid van artikel 36 van de Wet, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet-betaling aan hem is te wijten, en dat tot de weerlegging van dat vermoeden slechts wordt toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat de melding niet heeft plaatsgevonden. Belanghebbende heeft geen verklaring gegeven voor de omstandigheid dat over 2004 en het tijdvak 19 juni 2006 tot en met 10 september 2006 de af te dragen loonbelasting niet tijdig is betaald. De stelling dat voldoende liquiditeiten voor handen waren verschaft een dergelijke verklaring niet. De omstandigheid dat de naheffingsaanslagen zijn opgelegd op het moment dat belanghebbende geen bestuurder meer was van de vennootschap is niet van invloed nu de belasting had moeten worden betaald in de periode dat hij bestuurder was van de BV.

6.5. Het vorenoverwogene heeft tot gevolg dat belanghebbende niet wordt toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat het niet betalen van loonbelasting is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van zijn kant. Derhalve is hij ingevolge artikel 36, derde en vierde lid, van de Wet terecht aansprakelijk gesteld voor de door de BV verschuldigde loonheffing.

6.6. De Ontvanger heeft belanghebbende tevens aansprakelijk gesteld voor de bij de naheffingsaanslagen [xxxx.xx.xxx.xxx.4501] en [xxxx.xx.xxx.xxx.6500] opgelegde verzuimboeten wegens te late betaling van respectievelijk 10 en 1 percent van de nageheven belasting. De Ontvanger heeft gesteld dat belanghebbende als enig en feitelijk bestuurder in de tijdvakken waarop de naheffingsaanslagen zien invloed had op het aangifte- en betalingsbeleid van de vennootschap en dat hem kan worden verweten dat verzuimd is de belasting tijdig te betalen. Belanghebbende heeft niet weersproken dat hij in die tijdvakken invloed had op het aangifte- en betalingsbeleid van de vennootschap. Belanghebbende had naar het oordeel van het Hof moeten toezien op of moeten zorgdragen voor een correct aangifte- en betalingsbeleid. Belanghebbende heeft geen feiten en/of omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit kan worden afgeleid dat hem geen verwijt treft van de niet-tijdige betaling. De aansprakelijkheid voor de boete acht het Hof met toepassing van het bepaalde in artikel 32, lid 2, van de Wet terecht.

6.7. Gelet op het vorenoverwogene dient het hoger beroep ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, voorzitter, J.J.J. Engel en H.J. van den Steenhoven, leden, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 10 maart 2010 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.