Hof Arnhem-Leeuwarden, 05-03-2013, nr. 200.101.672

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het vonnis van 28 november 2011. Aldus staat het volgende vast.

[appellante] was de enige bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Capital X B.V. (hierna: Capital X, dan wel: de vennootschap). Deze vennootschap voerde tot 19 december 2006 ook de (statutiaire) naam Heartland Company.

Op 1 januari 2008 is aan Capital X surseance van betaling verleend. De surseance van betaling is op 12 december 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring.

Capital X had werknemers in dienst. Zij was als werkgeefster op grond van de Wet verplichte deelneming aan het bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf) verplicht premie af te dragen aan het pensioenfonds ten behoeve van bij haar werkzame werknemers.

Op 8 juli 2011 is aan [appellante] een dwangbevel d.d. 4 juli 2011 betekend als bedoeld in artikel 21 van de Wet Bpf, waarbij als hoofdsom, inclusief vervallen rente en invorderingskosten, wordt gevorderd € 9.429,91. Het dwangbevel heeft betrekking op over het jaar 2007 verschuldigde en onbetaald gebleven pensioenpremies.

Bij dagvaarding van 19 juli 2011 is [appellante] in verzet gekomen tegen dit dwangbevel.

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis van 28 november 2011 het verzet gegrond verklaard, kort gezegd omdat, aldus de kantonrechter, het pensioenfonds de voorschotnota – waarvan [appellante] de ontvangst ter comparitie heeft betwist – niet over heeft kunnen leggen. Daardoor kan de grondslag van de vordering niet worden vastgesteld en evenmin of en zo ja wanneer [appellante] in verzuim is geraakt met de betaling van de verschuldigde premies, aldus de kanonrechter (rov. 4.2). Als de in het ongelijk gestelde partij heeft de kantonrechter het pensioenfonds in de proceskosten veroordeeld (rov. 4.3).

Met haar eerste grief komt het pensioenfonds op tegen de hiervoor weergegeven rov. 4.2 van het bestreden vonnis. Volgens het pensioenfonds had zij de desbetreffende (in hoger beroep als productie 1 overgelegde) voorschotnota ook in eerste aanleg wel degelijk overgelegd. Daarnaast heeft het pensioenfonds in hoger beroep een drietal in 2007 verzonden aanmaningen overgelegd (productie 2 bij memorie van grieven).

Nu in ieder geval thans de voorschotnota in het geding is gebracht, ligt het geschil, mede gelet op de in de beoordeling te betrekken verweren uit de eerste (en tweede) aanleg van [appellante], thans in volle omvang voor.

Het dwangbevel strekt tot betaling door [appellante] als (voormalig) bestuurder van Capital X van door die vennootschap over 2007 verschuldigde pensioenpremies. Volgens het pensioenfonds heeft Capital X de betalingsonmacht van de vennootschap niet tijdig gemeld en volgt in dat geval de aansprakelijkheid van [appellante] uit artikel 23 van de Wet Bpf.

[appellante] heeft zich (onder meer) verweerd door te stellen dat in dit geval (materieel) is voldaan aan het meldingsvereiste van artikel 23 lid 2 Wet Bpf.

Het hof stelt in dit verband voorop dat [appellante] op grond van artikel 23 lid 1 van de Wet Bpf naast Capital X in beginsel hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van de aan de stichting verschuldigde premies. Op grond van artikel 23 lid 2 Wet Bpf had Capital X betalingsonmacht onverwijld aan het pensioenfonds moeten meedelen. [appellante] was als bestuurder bevoegd om namens Capital X aan deze verplichting te voldoen. Indien Capital X op de juiste wijze aan deze verplichting zou hebben voldaan, is [appellante] ingevolge artikel 23 lid 3 Wet Bpf slechts aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan haar te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan de mededeling. De stelplicht en bewijslast voor dat verwijt rusten in dat geval op het pensioenfonds. Indien Capital X echter niet of niet op juiste wijze aan haar mededelingsplicht heeft voldaan, is [appellante] ingevolge

artikel 23 lid 4 Wet Bpf aansprakelijk, met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan haar is te wijten. Op grond van de laatste volzin van laatstgenoemde bepaling wordt [appellante] tot de weerlegging van dat vermoeden slechts toegelaten indien zij aannemelijk maakt dat het niet aan haar te wijten is dat Capital X niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan.

De hiervoor beschreven meldingsregeling dwingt de bestuurder om in actie te komen wanneer de rechtspersoon in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren. De regeling beoogt te bewerkstelligen dat het bedrijfstakpensioenfonds op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte raakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert (Kamerstukken II, 1999/2000,

Het gaat in deze procedure om de invordering van door Capital X (toen: Heartland Company B.V.) af te dragen premies over het heffingsjaar 2007. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] haar stelling dat het pensioenfonds al voordien, vanaf 2005 op de hoogte was van structurele, zich ook tot 2007 uitstrekkende) betalingsonmacht bij Capital X , onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd. Uit de daartoe als productie 3 bij verzetdagvaarding overgelegde correspondentie volgt een dergelijke wetenschap bij het pensioenfonds niet. In de overgelegde brief van 12 oktober 2005 schrijft de gemachtigde van Heartland aan het pensioenfonds:

“Met [echtgenoot van appellante] heb ik inmiddels telefonisch contact gehad uit welk contact mij is gebleken dat er wel een schuld is, doch vrijwel zeker niet van een hoogte zoals thans wordt gevorderd. Verder heeft [echtgenoot van appellante] mij meegedeeld het zeker niet de bedoeling is dat de betreffende rekeningen onbetaald blijven. Ik heb [echtgenoot van appellante] verzocht één en ander met spoed te laten uitzoeken door zijn fiscalist/accountant en mij op korte termijn nader te instrueren.”

Deze brief, geschreven in verband met een door het pensioenfonds ingediend failissementsverzoek met betrekking tot Heartland Company B.V., behelst in wezen niet meer dan een betwisting van de omvang van de schuld en een verzoek tot uitstel om een en ander te laten uitzoeken. De brief vermeldt niet dat de vennootschap niet in staat is om te betalen en geeft (dan ook) evenmin inzicht in de omstandigheden die tot betalingsonmacht hebben geleid, zodat zij naar het oordeel van het hof dan ook niet kan worden aangemerkt als een (onverwijld gedane) melding van betalingsonmacht van de vennootschap. Bovendien volgt uit de eigen stellingen van [appellante] dat de desbetreffende schulden uit 2005 door Capital X op enig moment wel zijn betaald (verzetdagvaarding, onder 4). Dat het pensioenfonds in verband met die premieschuld uit 2005 door de vennootschap op de hoogte is gesteld van enige structurele betalingsonmacht ook ten aanzien van 2007, is tegen deze achtergrond niet (voldoende concreet) gesteld of gebleken.

Uit de door de gemachtigde van het pensioenfonds aan Capital X in het incassotraject gestuurde brieven van 29 augustus en 5 september 2008 en de daaropvolgende aanmaningen (productie 1 bij conclusie van antwoord in oppositie) kan slechts worden afgeleid dat het pensioenfonds en Capital X begin september 2008 een betalingsregeling waren overeengekomen over – naar het hof begrijpt – het jaar 2007, die de vennootschap toen niet is nagekomen. Daaruit blijkt niet dat Capital X, die in ieder geval in het najaar van 2008 van de onderhavige premieschuld op de hoogte was gesteld, onverwijld aan het Pensioenfonds een melding van de – volgens de eigen stellingen van [appellante] (ook) toen bestaande – betalingsonmacht heeft gedaan. De brief van 9 maart 2010 (productie 5 bij verzetdagvaarding), waarin [appellante] aan de gemachtigde van het pensioenfonds bericht: “Nu wijzen wij erop dat wij uw cliënt meermaals hebben bericht over de financiele status van Capital X B.V. Meermaals per jaar hebben wij contact gehad en aangegeven dat wij niet tot betaling in staat waren en zijn er betalingsregeling en afgesproken.”, geeft geen concrete aanknopingspunten wanneer die contacten ten aanzien van de onderhavige premieschuld over 2007 zouden hebben plaatsgevonden. Tegen deze achtergrond acht het hof niet beslissend of Capital X in 2007 – zoals het pensioenfonds heeft gesteld en [appellante] heeft betwist – de voorschotnota (productie 11 bij conclusie van antwoord in oppositie en productie 1 bij memorie van grieven) in 2007 heeft ontvangen.

Ten overvloede overweegt het hof nog dat de vennootschap op grond van artikel

Aldus doet zich de onder 4.5 weergegeven situatie voor dat Capital X niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan en [appellante] ingevolge art. 23 lid 4 Wet Bpf aansprakelijk is, met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan haar is te wijten. Volgens deze bepaling wordt zij evenwel slechts tot de weerlegging van dat vermoeden toegelaten, indien zij aannemelijk maakt dat het niet aan haar te wijten is dat Capital X niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan. Dat [appellante] door ziekte en afwezigheid feitelijk niet in staat was om het pensioenfonds een melding van de betalingsonmacht te doen, is door [appellante] evenwel niet (voldoende) concreet toegelicht en in het geheel niet onderbouwd. Bovendien verliepen de contacten tussen de vennootschap en het Pensioenfonds steeds via haar echtgenoot [echtgenoot van appellante] (hierna: [echtgenoot van appellante]) en is gesteld noch gebleken dat – zo [appellante] de mededeling zelf niet kon doen – zij deze melding evenmin langs die weg had kunnen laten doen. Aldus heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat het niet aan haar te wijten is dat Capital X niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan. Het hof gaat dan ook aan dit verweer van [appellante] voorbij, hetgeen betekent dat [appellante] niet wordt toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat de niet-betaling aan haar is te wijten.

Ten slotte heeft [appellante] in dit verband het pensioenfonds verweten dat zij, gelet op haar wetenschap omtrent de betalingsonmacht bij Capital X, de vennootschap en haar bestuurders had moeten wijzen op de meldingsregeling en de consequenties die voortvloeien uit het niet voldoen aan die meldingsplicht.

Zoals hiervoor (onder 4.7 en 4.8) is overwogen, is evenwel niet komen vast te staan dat het pensioenfonds in de periode vóór het faillissement van Capital X op de hoogte was van de betalingsonmacht, zodat dit verweer feitelijke grondslag mist.

Dit alles leidt tot de conclusie dat [appellante] op grond van artikel 23 lid 3 Wet Bpf aansprakelijk is voor de onderhavige premieschuld van Capital X.

Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel leiden, zijn niet (voldoende concreet en onderbouwd) gesteld, zodat het hof aan bewijslevering niet toekomt. Aan het bewijsaanbod van [appellante] gaat het hof derhalve voorbij.

[appellante] heeft zich voorts verweerd tegen de door het pensioenfonds gevorderde buitengerechtelijke kosten. Uit de (niet betwiste) weergave door het pensioenfonds van de contacten tussen partijen in de periode die aan het dwangbevel vooraf ging (conclusie van antwoord in oppositie, onder 3 tot en met 14), blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat het pensioenfonds in verband met de onderhavige vordering tegenover Capital X en (vervolgens) [appellante] (in redelijkheid) buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht die toewijzing van een redelijk, overeenkomstig het rapport Voorwerk II te begroten, kostenbedrag rechtvaardigen. Het pensioenfonds treft niet het verwijt dat zij in strijd met enige schadebeperkingsplicht het hiervoor genoemde traject, waarin is getracht met Capital X tot een regeling te komen en waarin met de vennootschap en met [appellante] is gecorrespondeerd, heeft doorlopen en niet aanstonds een dwangbevel heeft uitgevaardigd, zoals [appellante] bij memorie van antwoord nog heeft betoogd. Daarbij neemt het hof nog in aanmerking dat de vennootschap zelf buitengerechtelijk met het pensioenfonds heeft onderhandeld over een betalingsregeling, welke zij vervolgens niet is nagekomen.

Volgens het pensioenfonds is Capital X dan wel [appellante] de wettelijke (handels)rente verschuldigd, nu zij in verzuim was met het betalen van de voorschotnota. Daartoe heeft het pensioenfonds in hoger beroep gewezen op de betaaldata, genoemd in de voorschotnota en de betaaldatum die is genoemd in de (eerste) aansprakelijkstelling van [appellante] van 12 februari 2010. Volgens [appellante] is de wettelijke rente eerst verschuldigd vanaf 18 juli 2011, te weten 10 dagen na betekening van het dwangbevel.

Het Pensioenfonds heeft onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat de vordering jegens [appellante] in het onderhavige geval voortvloeit uit een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW, zodat alleen de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW toewijsbaar is.

De door het Pensioenfonds genoemde verzuimdata betreffen alle (eenzijdig geformuleerde) betaaldata genoemd in de aan de vennootschap gerichte voorschotnota en de (eerste) aan [appellante] gerichte aansprakelijkstelling. Deze stellingen schieten evenwel te kort om het verzuim te markeren, nu in dit verband niet is gesteld dat toen betaling op die data uitbleef Capital X respectievelijk [appellante] alsnog schriftelijk een redelijke termijn voor nakoming is gegeven en evenmin dat en zo ja op welke wijze de genoemde betaaltermijnen tussen partijen waren overeengekomen. Aldus houdt het hof het ervoor dat wettelijke rente is verschuldigd vanaf 18 juli 2011. Dit betekent tevens dat het bedrag aan wettelijke rente dat in het dwangbevel is vermeld, niet toewijsbaar is.

Nadat [appellante], stellende dat daarvoor de grondslag ontbrak, bij verzetdagvaarding de verschuldigdheid van de boete had betwist, heeft het pensioenfonds bij conclusie van antwoord in oppositie aangevoerd dat de gevorderde boete verschuldigd is op grond van de (als productie 12 overgelegde) statuten en het toepasselijk reglement pensioenfonds Horeca & Catering. Dit is vervolgens niet meer door [appellante] betwist, zodat de verschuldigdheid van de boete op deze grondslag vast staat.

De vordering van het Pensioenfonds jegens [appellante] in haar hoedanigheid van (hoofdelijk aansprakelijke) bestuurder, waarop het dwangbevel ziet, is de vordering waarvoor het pensioenfonds [appellante] in haar brief van 12 februari 2010 aansprakelijk stelt. Uit die brief blijkt dat de onderhavige vordering in hoofdsom inclusief boete

€ 5.316,43 bedraagt. Dat bedrag is, zoals hiervoor is overwogen, toewijsbaar. Daarnaast zijn de buitengerechtelijke kosten toewijsbaar op basis van het rapport Voorwerk II, hetgeen neerkomt op twee punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg, derhalve

€ 768,- (2 punten x tarief I).

De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.

De vordering van het pensioenfonds jegens [appellante] is toewijsbaar voor zover het gaat om de verschuldigdheid van de hoofdsom inclusief boete van € 5.316,43, van de buitengerechtelijke kosten voor een bedrag van € 768,- en van de wettelijke rente over beide bedragen vanaf 18 juli 2011.

Het verzet is derhalve gegrond voor zover het de verschuldigdheid van wettelijke rente tot 18 juli 2011 betreft en voor het overige ongegrond.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van het pensioenfonds zullen worden vastgesteld op:

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) van 28 november 2011 en doet opnieuw recht:

verklaart het verzet tegen het dwangbevel van het pensioenfonds van 4 juli 2011, betekend op 8 juli 2011 gegrond, doch uitsluitend voor zover dit bevel ziet op betaling van meer dan

€ 5.316,43 in hoofdsom inclusief boete, € 768,- voor buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente over beide bedragen vanaf 18 juli 2011;

bevestigt het dwangbevel voor het overige en verklaart het verzet voor dat overige ongegrond;

veroordeelt [appellante] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van het Pensioenfonds wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 768,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 760,16 voor verschotten en op € 632,-voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, M.F.J.N. van Osch en B.J. Lenselink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2013.