HR, 29-05-2015, nr. 15/00303

Op 1 september 1998 is de commanditaire vennootschap [B] (hierna: de CV) in het handelsregister ingeschreven. De CV is opgericht ter exploitatie van een lunchroom genaamd ‘[A]’. [eisers] zijn commanditaire vennoten van de CV geweest. Hun zoon, [betrokkene], was beherend vennoot.

[verweerder] heeft de aan de CV verbonden onderneming overgenomen bij koopovereenkomst van 21 september 2010. In deze overeenkomst is onder meer overeengekomen dat de CV zal zorgdragen voor de afrekening van de tijdens het bestaan van de CV opgebouwde vergoedingen van de personeelsleden van de CV tot aan de dag van de overdracht, op straffe van een boete van twee promille van de koopsom per dag.

De levering van de onderneming vond plaats op 1 november 2010. Op deze datum is de CV ontbonden.

Bij twee gelegenheden, te weten in 1998 en op 20 oktober 2010, hebben [eisers] een overeenkomst mede namens de CV ondertekend. In het eerste geval ging het om een huurovereenkomst, in het tweede om een huurbeëindigingsovereenkomst.

Op 23 juni 2011 heeft [verweerder] een bedrag van € 1.037,79 ter zake van vergoedingen betaald aan een werknemer die vóór de overdracht van de onderneming bij de CV werkzaam was.

In eerste aanleg heeft [verweerder] gevorderd [eisers] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.037,79 vermeerderd met de overeengekomen boete. [verweerder] stelde zich op het standpunt dat de CV op grond van de koopovereenkomst gehouden is de personeelskosten te voldoen die betrekking hebben op de periode voor de overdracht van de onderneming en dat [eisers] krachtens art. 21 van het Wetboek van Koophandel1.(hierna: WvK) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schulden van de CV omdat zij het voorschrift in art. 20 lid 2 WvK hebben overtreden. [eisers] hebben hiertegen verweer gevoerd.

De rechtbank Zeeland-West Brabant heeft bij vonnis van 30 januari 2013 (hersteld bij vonnis van 27 februari 2013) [eisers] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een deel van de gevorderde hoofdsom alsmede de gevorderde contractuele boete, vermeerderd met wettelijke handelsrente. Volgens de rechtbank hadden [eisers] art. 20, lid 2 WvK overtreden omdat zij in het verleden de door de CV gesloten huur- en huurbeëindigingsovereenkomst hebben medeondertekend2.. Daarbij overweegt de rechtbank bovendien nog:

“4.13 Met betrekking tot het gestelde interne handelen van [eisers] overweegt de rechtbank dat dergelijke gedragingen eerst als “daden van beheer” als bedoeld in artikel 20, lid 2 WvK kunnen worden aangemerkt wanneer die ertoe leiden dat er voor de beherend venno(o)t(en) geen ruimte meer blijft voor het bepalen van het beleid van de vennootschap. Als zodanig kunnen niet worden aangemerkt de -overigens betwiste- werkzaamheden van [eisers] in de lunchroom. Onvoldoende gesteld noch gebleken is dat [eisers] intern een dermate beslissend overwicht op [betrokkene] had, dat die beherend vennoot enkel overeenkomstig de wens of de instructie van [eisers] naar buiten heeft gehandeld”.

[eisers] hebben hiertegen hoger beroep ingesteld en onder meer bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat het bestuursverbod van art. 20, lid 2 WvK is overtreden. Deze grieven troffen volgens het gerechtshof geen doel. Het gerechtshof overwoog daartoe het volgende:

“4.6. De rechtbank heeft haar oordeel dat [eisers] het beheersverbod van artikel 20 lid 2 WvK hebben overtreden gestoeld op het feit dat [eisers] de door [B] [de CV, AG] gesloten huur- en huurbeëindigingsovereenkomst hebben medeondertekend. [eisers] hebben met hun eerste en vierde grief dit oordeel aangevochten. [eisers] hebben het medeondertekenen van laatst genoemde overeenkomsten niet weersproken doch in hoger beroep gesteld dat de betreffende verhuurder er van op de hoogte was dat [eisers] commanditair vennoot waren en niet als beherend vennoot ondertekenden. [eisers] hebben de waarborgsom (hof: voor de huur) ten bedrage van f 30.000,- betaald. [eisers] hebben slechts in verband met deze zekerheidsstelling en de afwikkeling daarvan op verzoek van de verhuurder medeondertekend. De verhuurder wenste het medeondertekenen door [eisers] van de huurovereenkomst ter bevestiging van de inbreng van dit bedrag. Het door [eisers] in [A] geïnvesteerde bedrag van f 30.000,- hebben [eisers] als kapitaalvertrekkers niet ten koste van de schuldeisers van [A] bij het beëindigen van deze onderneming onttrokken, maar door de verhuurder laten terugbetalen aan deze onderneming, zoals dat huns inziens behoorde. De verhuurder eiste daarom bij wijze van schriftelijke instemming met de terugbetaling van de waarborgsom aan [B] dat [eisers] ook de beëindigingsovereenkomst medeondertekenden. [eisers] hebben met het medeondertekenen van beide overeenkomsten geen beheersdaad in de zin van artikel 20 lid 2 WvK verricht. Van bemoeienis met de exploitatie van [A] is geen sprake geweest, aldus nog steeds [eisers]

Het hof stelt vast dat in de bij de inleidende dagvaarding als productie twaalf overgelegde huurbeëindigingsovereenkomst – voor zover thans van belang – is vermeld:

“Huurbeëindigingsovereenkomst

…

Datum 20 oktober 2010

…

Partijen,

1. … Verhuurder

en

2. [X. en Partners] CV … te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar vennoten de heren [zoon van appellanten], [vennoot X. en Partners], [appellant 1] en mevrouw [geïntimeerde 2], hierna te noemen: Huurder

…

Aldus overeengekomen ... op 1-11-2010

VERHUURDER HUURDER

… [X. en Partners] CV

de heer [zoon van appellanten],

(handtekening)

De heer [vennoot X. en Partners]

(handtekening)

De heer [appellant 1]

(handtekening)

mevrouw [geïntimeerde 2]

(handtekening)”

De huurovereenkomst is niet in de procedure gebracht en evenmin nader geduid, behalve dat deze in 1998 zou zijn gesloten. Nu niet is gesteld of anderszins gebleken dat [eisers] in deze overeenkomst op andere wijze zijn vermeld, moet het hof het er voor houden dat [eisers] ook deze overeenkomst op gelijke wijze hebben medeondertekend. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat daarmee genoemd beheersverbod van artikel 20 lid 2 WvK is overtreden. Jegens derden is de schijn gewekt dat [eisers] beherend vennoten waren. Dat de betreffende wederpartij, de verhuurder, op de hoogte zou zijn geweest van het feit dat [eisers] niet beherend maar commanditair vennoot waren, doet hier niet aan af. [eisers] zijn door genoemde overtreding op grond van artikel 21 WvK wegens alle verbintenissen van [B] hoofdelijk verbonden. Concrete feiten of omstandigheden op grond waarvan [eisers] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (naar het hof begrijpt op de voet van artikel 6:2 BW) niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de schulden van [B], zoals door [eisers] bij de vijfde grief betoogd, zijn gesteld noch gebleken. De vierde grief, de vijfde grief en het resterende deel van de eerste grief falen derhalve.”

In zijn arrest van 6 mei 2014 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd ten aanzien van de toegewezen boete en wettelijke handelsrente en opnieuw rechtdoende [eisers] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een deel van de hoofdsom, vermeerderd met wettelijke rente.

Het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is naar mijn oordeel in strijd met het recht. Ik heb daarom de eer cassatie in het belang der wet te vorderen van het arrest van dit gerechtshof van 6 mei 2014. Ik voer daartoe het volgende middel aan. Het arrest van 6 mei 2014 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over art. 20, lid 2 en 21 WvK en dient daarom vernietigd te worden. Ik meen dat het onjuist is dat het hof uitsluit dat wetenschap van de omstandigheid bij de wederpartij van de commanditaire vennootschap dat een vennoot geen beherende, maar commanditaire vennoot is gewicht in de schaal legt bij het oordeel of de commanditaire vennoot het beheersverbod heeft overtreden en de wederpartij een beroep op art. 21 WvK kan doen. Ik licht dit in het vervolg van deze cassatievordering toe.

inleiding

Met deze cassatie in het belang der wet beoog ik een correctie aan te brengen op de toepassing in de rechtspraak van het uit 1838 stammende en sindsdien ongewijzigde art. 20, lid 2 en art. 21 WvK. Art. 21 stelt een zware sanctie op overtreding van het voorschrift in art. 20 lid 2 WvK. Volgens art. 20 lid 2 WvK mag de commanditaire vennoot van een commanditaire vennootschap ‘geene daad van beheer verrigten of in de zaken van de vennootschap werkzaam zijn, zelfs niet uit kracht eener volmagt’. Dit voorschrift staat ook wel bekend als het beheersverbod. Het betreft hier activiteiten die wij tegenwoordig als ‘bestuur’ zouden aanduiden. Ik hanteer daarom de term bestuursverbod3..

Wordt dit verbod overtreden, dan is de commanditaire vennoot, zo bepaalt art. 21 WvK, ‘wegens alle de schulden en verbindtenissen van de vennootschap hoofdelijk verbonden’. Dat is een zware sanctie voor een commanditaire vennoot die juist niet hoofdelijk aansprakelijk wil zijn, maar dat slechts tot het bedrag van zijn inbreng is. Naar vaste rechtspraak sinds HR 15 januari 1943, NJ 1943/201 (Walvius) wordt art. 20, lid 2 jo. 21 WvK zo uitgelegd dat voor de toepassing ervan niet relevant is of de wederpartij van de commanditaire vennootschap wist dat hij met een commanditaire vennoot handelde en dus wist dat deze slechts tot het bedrag van zijn inbreng aansprakelijk is. In het voetspoor hiervan heeft het hof in het thans voor cassatie in belang der wet voorgedragen arrest geoordeeld dat de omstandigheid dat de derde (in casu de verhuurder) op de hoogte zou zijn geweest van het feit dat [eisers] niet beherend maar commanditair vennoot waren, niet relevant is voor het antwoord op de vraag of [eisers] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de CV jegens [verweerder] verschuldigde personeelsvergoedingen (zie rov. 4.7 van ’s hofs arrest). Ik heb hiertegen bezwaar. Daarbij komt dat ik het vreemd vind dat het hof heeft geoordeeld dat [eisers] de schijn jegens derden (waartoe –neem ik aan – ook de wederpartij [verweerder] behoort) hebben opgewekt dat zij beherende vennoot zijn terwijl daarvoor niet terzake doet of de wederpartij wist dat [eisers] geen beherende, maar commanditaire vennoten waren. Dit komt mij tegenstrijdig voor. Dit standpunt van het hof levert ook allerlei praktische complicaties op. Maeijer verdedigt bij voorbeeld dat, ingeval een commanditaire vennootschap een onroerend goed verwerft of vervreemdt, het partij zijn van de commanditaire vennoot bij de levering van het betrokken onroerend goed en het vermelden van de commanditaire vennoot in de akte van levering geen overtreding van bestuursverbod oplevert4.. Dit standpunt acht ik juist, maar is lastig te handhaven in de benadering van het hof.

Er is mijns inziens aanleiding om deze rechtspraak te nuanceren. Ik verdedig in deze vordering tot cassatie in het belang der wet dat de omstandigheid dat de wederpartij van de commanditaire status op de hoogte is wel relevant behoort te zijn voor het antwoord op de vraag of de commanditaire vennoot het beheersverbod van art. 20, lid 2 WvK heeft overtreden en als gevolg daarvan op grond art. 21 WvK jegens de wederpartij hoofdelijk aansprakelijk is.

historie van art. 20, lid 2 en art. 21 WvK

Art. 20 en 21 WvK zijn op 1 oktober 18385.in werking getreden en luiden sindsdien als volgt:

“Artikel 20

1.Behoudens de uitzondering, in het tweede lid van art. 30 voorkomende, mag de naam van den vennoot bij wijze van geldschieting in de firma niet worden gebezigd.

2.Deze vennoot mag geene daad van beheer verrigten of in de zaken van de vennootschap werkzaam zijn, zelfs niet uit kracht eener volmagt.

3.Hij draagt niet verder in de schade dan ten beloope der gelden, welke hij in de vennootschap heeft ingebragt of heeft moeten inbrengen, zonder dat hij immer tot teruggave van genotene winsten verpligt zij.

Artikel 21

De vennoot bij wijze van geldschieting, die de bepalingen van het eerste of van het tweede lid van het vorige artikel overtreedt, is wegens alle de schulden en verbindtenissen van de vennootschap hoofdelijk verbonden.”

De bewoordingen van deze bepalingen zijn ontleend aan art. 26 sub c van een ontwerp voor het Wetboek van Koophandel uit 1809, opgesteld door een commissie onder voorzitterschap van Van Gennep in opdracht van Koning Lodewijk6.. Op zijn beurt heeft de commissie-Van Gennep de formulering van haar ontwerp nagenoeg letterlijk overgenomen uit de regeling van de société en commandite in de Franse Code de Commerce van 18077.. In art. 28 van deze Code de Commerce figureerde een sanctie op overtreding van het bestuursverbod voor het eerst8.. Hoewel het bestuursverbod al langer van kracht was – oorspronkelijk in de regeling van de accomandita in de statuten van Noord-Italiaanse handelssteden als Florence en Venetië in de 15e en 16e eeuw, als rechtvaardiging voor de beperking van de aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot, en vervolgens in de Franse Ordonnance de Commerce van 1673 – hadden de commanditaire vennoten tot dan toe in de praktijk de vrijheid om zich met het bestuur van de vennootschap in te laten. Over de ontwikkeling van deze sanctie, die dus een Franse innovatie is, schrijft Tervoort in zijn recente proefschrift (opmerking verdient dat Tervoort de beherende vennoot gecommanditeerde vennoot noemt):

“Tegen het einde van de 18e eeuw, niet toevallig na het uitbreken van de Franse revolutie waarbij de Franse adel zijn privileges werden ontnomen en daarmee openlijke betrokkenheid bij handelsactiviteiten voor edellieden op bredere schaal werd geaccepteerd dan voorheen, begon deze vrijheid misbruikt te worden. Vooraanstaande personen die als commanditair vennoot in een société en commandite deelnamen traden namens de vennootschap op zonder derden uitdrukkelijk op hun vennootschappelijke status te wijzen. Zij creëerden of althans duldden daarmee bij potentiële handelspartners van de vennootschap de misvatting dat zij de gecommanditeerde vennoten waren en dus met hun gehele, door derden als zeer omvangrijk ingeschatte, vermogen instonden voor de schulden van de vennootschap. Bij niet-nakoming zijdens de vennootschap verscholen zij zich vervolgens achter de beperking van hun aansprakelijkheid die verbonden was aan hun vennootschappelijke status van commanditair vennoot. Relevant daarbij was dat een société en commandite niet in enig openbaar register behoefde te worden ingeschreven, zodat het derden niet, althans niet uit openbare registers, kenbaar kon zijn wie de gecommanditeerde en wie de commanditaire vennoten waren. Ook kwam het voor dat commanditaire vennoten een onvermogende en serviele stroman als gecommanditeerde vennoot inschakelden en deze vervolgens instrueerden namens de vennootschap onverantwoord risicovolle transacties aan te gaan. Ook in deze situatie poogden de commanditaire vennoten ingeval van niet-nakoming zijdens de vennootschap een volledige aansprakelijkheid te ontlopen door zich te beroepen op hun status als commanditair vennoot.

In het begin van de 19e eeuw begonnen de doctrine en de rechtspraak in Frankrijk zich hiertegen teweer te stellen. Dit geschiedde door de status van commanditair onder de vigeur van de Ordonnance de Commerce van 1673 zo uit te leggen, dat betrokkenheid bij het bestuur van de vennootschap niet met de positie van commanditair verenigbaar was: beide posities sloten elkaar wederzijds uit. De omstandigheid dat een commanditaire vennoot zich met het

bestuur inliet werd als een contradictio in terminis aangemerkt. In de in 1808 in werking getreden Code de Commerce werd deze gedachte overgenomen en werd uitdrukkelijk bepaald dat het een commanditair verboden was zich te mengen in het bestuur van de vennootschap, bij gebreke waarvan hij zijn commanditaire status verbeurt en dus onbeperkt en hoofdelijk voor de schulden van de commanditaire vennootschap aansprakelijk wordt.”9.

Art. 28 van de Code de Commerce 1807, de voorloper van art. 21 WvK, werd in de Franse doctrine doorgaans beschouwd als middel om het gedrag van de handelende vennoot te laten aansluiten op zijn juridische positie. De gedachtegang was: gedraag je je als een beherend vennoot, dan ben je net als een beherend vennoot volledig aansprakelijk10.. Waarom de Franse regeling in het Nederlandse recht is geïncorporeerd, kan niet uit de parlementaire geschiedenis van art. 20 en 21 WvK worden afgeleid. De enige vermelding van het bestuursverbod en de sanctie op overtreding ervan is te vinden in een rede van het Belgische kamerlid Nicolaï tijdens de beraadslagingen op 10 februari 1826. Daarin refereert hij aan de voorkoming van de situatie dat commanditaire vennoten zich van te gewaagde transacties kunnen bevrijden:

“Pour donner au commerce plus de développement et plus d’activité, pour multiplier les relations d’intérêts entre le commerçant et le capitaliste, il fallait inviter celui-ci à prendre part aux spéculations commerciales; mais, d’un autre coté, il fallait le garantir jusqu’à un certain point contre les effets des opérations trop hasardeuses, contre l’agiotage, et contre la honte de la banqueroute. Les dispositions, qui règlent les effets de la société en commandite, semblent avoir atteint ce but. L’associé commanditaire ne pourra jamais faire des pertes qui surpassent le montant du capital qu’il a versé dans la société. Ainsi l’obligation solidaire ne peut l’atteindre; mais en revanche il lui est expressément défendu de s’emparer de la raison sociale, dont son nom ne peut faire partie, et de s’immiscer dans la gestion des affaires sociales. S’il contrevient à cette défense, aussitôt il est tenu solidairement de toutes les dettes de la société; il importait à la prospérité du commerce et au maintien de la confiance publique, d’arrêter ceux, qui sous un nom inconnu, pourraient se livrer à des opérations trop hardies.”

In de eerste gepubliceerde Nederlandse rechterlijke beslissing over art. 21 WvK (het vonnis van de arrondissementsrechtbank Utrecht van 15 juni 1938, NJ 1940/397) is geoordeeld dat de ratio van de artikelen 20 en 21 WvK erop neerkomt dat de commanditair die zich feitelijk als beherend vennoot voordoet, aansprakelijk is tegenover derden die op die gedragingen afgaan en dat van die aansprakelijkheid geen sprake is wanneer een derde door de gedragingen van de commanditair niet ‘in den waan kan zijn gebracht’ dat de commanditair enige aansprakelijkheid droeg.

Vier jaar later, in de procedure die leidde tot het hiervoor genoemde Walvius-arrest, koos het gerechtshof Leeuwarden een andere, strengere koers. De casus lag als volgt. Mr. Walvius, een te Drachten wonende advocaat en procureur die ook commanditaire vennoot van een commanditaire vennootschap R.B.M.H. Industrie Jenny was, bestelde bij leverancier N.V. Stamp- en Trekwerk namens de beherend vennoot een aantal houders voor ‘fietsplaatjes’. Deze plaatjes moesten aangeschaft worden in verband met de rijwielbelasting die destijds werd geheven. De vennootschap nam uiteindelijk niet alle houders af, waardoor de leverancier schade leed. Mr. Walvius werd aangesproken tot vergoeding daarvan. Daartegen verweerde hij zich met de stelling dat art. 21 WvK niet van toepassing is als de derde wetenschap heeft over de ware positie van de handelende vennoot. In beide feitelijke instanties kreeg hij ongelijk. Het hof Leeuwarden overwoog in zijn arrest van 11 februari 1942 (NJ 1942/718) dat art. 21 WvK geen uitzondering maakt voor het geval dat een derde weet of meent te weten dat de werkelijke positie van de handelende vennoot een andere is dan die welke zijn optreden naar buiten toe zou doen vermoeden; enige wetenschap of indruk bij de derde over de ware positie van de handelende vennoot was volgens het hof irrelevant en stond aan toepassing van art. 21 WvK niet in de weg. De Hoge Raad heeft het door mr. Walvius hiertegen ingestelde cassatieberoep verworpen, overwegende:

“dat echter deze stelling met de zoo-even genoemde voorschriften in strijd is;

dat daarin immers den commanditairen vennoot wordt verboden daden van beheer te verrichten onverschillig of de tegenpartij wist of kon weten, dat hij met een commanditairen vennoot te doen had;

dat toch het feit, dat in het onderstelde geval de commanditaire vennoot aansprakelijk wordt gesteld voor ‘alle’ verbintenissen der vennootschap, alsmede dat het verbod ook geldt, wanneer de commanditaire vennoot een volmacht toonend, de ware toedracht bloot legt, doet uitkomen dat zijn aansprakelijkheid los staat van elke bij de tegenpartij bestaande wetenschap;”

Berger kwam in zijn conclusie tot dezelfde slotsom en leunde op de wetstekst van 1838 en de rede van Nicolaï uit 1826. Hij achtte de stelling van mr. Walvius onhoudbaar en schreef hierover:

“Zij vindt geenerlei steun in den tekst van art. 21 K., hetwelk geredigeerd is als een strafbepaling tegen den commanditairen vennoot, die het in art. 20 gegeven verbod, zelfs met eene volmacht gewapend, overtreedt en die daardoor hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk wordt voor alle de schulden en verbintenissen van de vennootschap, dus niet enkel tegenover de derden, met wie hij gehandeld heeft, doch ook tegenover alle andere crediteuren der vennootschap (vgl. Hof Leeuwarden 3 Dec. 1941, 1942 no. 242). De stelling van eischer verdraagt zich, naar het mij voorkamt [sic], evenmin met de, uit de geschiedenis blijkende, ratio der bepaling, weliswaar eenerzijds strekkende om te voorkomen, dat derden den indruk zouden krijgen, dat de commanditaire vennoot in werkelijkheid beheerend vennoot is, doch anderzijds evenzeer om te beletten, dat door middel van de commanditaire vennootschap de gelegenheid wordt opengesteld om, zonder eigen aansprakelijkheid, gewaagde handelingen ten name der vennootschap te ondernemen […]. Laatstgemelde bedoeling van den wetgever blijkt, bepaaldelijk voor wat ons artikel betreft, uit de uitlating van Nicolaï bij Voorduin VIII bl. 101: ,,L’associé commanditaire ne pourra jamais faire des pertes qui surpassent le montant du capital qu’il a versé dans la société. Ainsi l’obligation solidaire ne peut l’atteindre; mais en revanche ii lui est expressément défendu de s’emparer de la raison sociale, dont son nom ne peut faire partie, et de s’immiscer dans la gestion des affaires sociales. S’il contravient cette défense, sussitôt il est tenu solidairement de toutes les dettes de la société; il importait à la prospérité du commerce et au maintien de la confience [sic] publique, d’arrêter ceux, qui sous un nom inconnu, pourraient se livrer a des opérations trop hardies”.

Nagenoeg hetzelfde vindt men, naar aanleiding van het, vóór de wijzigingswet van 6 Mei 1863 overeenkomstige, art. 28 van den Code de Commerce, als aangehaald ,,exposé des motifs” van den Staatsraad Regnaud de Saint Jean d’Angely, bij Locré, Législation Civile enz. XI p. 165 (in de door mij geraadpleegde uitgave t. XVII p. 350/51): ,,Mais s’il importait de favoriser la société en commandite il importait d’empêcher les spéculations frauduleuses faites avec audace, sous un nom inconnu, l’aide duquel on faisait les plus hasardeuses opérations de commerce, de banque ou d’agiotage, et qu’on livrait, en cas de mauvais succès, au déshonneur obscur d’une banqueroute calculée d’avance. L’interdiction de toute gestion aux commanditaires, sous peine de solidarité absolue, la publicité et l’affiche du contrat de société, pour qu’on connaisse la somme donnée ou promise par le commanditaire, et conséquemment la mesure des ressources et du crédit du commandité, sont les principales règles établies par la loi”. Ten gunste van eischers stelling valt ook geen beroep te doen op de schrijvers en de rechtspraak ten onzent, die wel de vraag bespreken, of onder daden van beheer en werkzaam zijn in de zaken der vennootschap alleen vallen naar buiten werkende handelingen van den commanditairen vennoot of ook zuiver interne bemoeiingen van dezen, doch zich niet inlaten met de vraag, of art. 21 K. toepasselijkheid mist tegenover den schuldeischer, die weet of den indruk heeft, dat de commanditaire vennoot, die het verbod van art. 20 K. overtreedt, inderdaad geen beheerend, doch enkel commanditaire vennoot is. De eenige, mij bekende, uitzondering vormt het vonnis van de Arr.-Rechtbank te Utrecht van 15 Juni 1938, 1940 No. 397, hetwelk echter, naar mijne meening op goede gronden, wordt bestreden door Mr. H.F. Blaisse in W.P.N.R. 3776, met wiens betoog ik mij geheel kan vereenigen en waarnaar ik daarom hier kortheidshalve moge verwijzen (zie ook Duijnstee, Vennootschapsrecht I bl. 103).”

Een later arrest is HR 11 april 1980, NJ 1981/377 m.nt. BW (Sleephelling Maatschappij Scheveningen/Buis). Dat arrest had betrekking op een overtreding van de andere grond voor toepassing van art. 21 WvK, namelijk het voorschrift in art. 20 lid 1 WvK dat de naam van de commanditaire vennoot niet in de naam van de vennootschap mag voorkomen. De Hoge Raad wijdde enkele algemene overwegingen aan art. 21 WvK, die ik hieronder aanhaal:

“[…] Kennelijk heeft de wetgever art. 21 bedoeld als een sanctiebepaling die ertoe strekt te voorkomen dat vennoten zich met een beroep op hun status van commanditaire vennoot zouden kunnen onttrekken aan de aansprakelijkheid die art. 18 voorziet voor de gewone vennoten, wanneer zij op een van de in art. 20 aangegeven manieren een onduidelijkheid zouden laten bestaan over hun rechtspositie in de vennootschap. Wil er dan ook van een 'overtreding' door de commanditaire vennoot, als bedoeld in art. 21, gesproken kunnen worden, dan zal degene tegen wie de vergaande sanctie van art. 21 wordt ingeroepen, ter zake van het niet voldaan zijn aan het voorschrift van art. 20 eerste of tweede lid op de een of andere manier een verwijt moeten kunnen worden gemaakt. Wat het voorschrift van het eerste lid van art. 20 betreft — waar het in cassatie om gaat — ligt een zodanige verwijtbaarheid niet zonder meer opgesloten in het feit dat de naam van de commanditaire vennoot in de firma gebezigd werd zonder dat deze vennoot zich daartegen heeft verzet. Van het zich niet verzetten tegen het gebruik van zijn naam in de firma zou immers alleen dan aan de commanditaire vennoot een verwijt kunnen worden gemaakt, als hij van dat gebruik op de hoogte was geweest of had behoren te zijn. Voor wat het onderhavige geval betreft is zulks echter niet opgeworpen.”

De Hoge Raad stelt in dit arrest een aanvullend vereiste voor toepassing van art. 21 WvK, te weten dat de commanditaire vennoot een verwijt moet kunnen worden gemaakt. De betekenis en reikwijdte hiervan zijn in de literatuur en in de rechtspraak onduidelijk gebleven11.. Het lijkt erop dat de Hoge Raad in dit arrest tot een genuanceerde toepassing van art. 20, 1id 2 en 21 WvK wil komen. De Hoge Raad heeft geen gelegenheid gekregen nadere verduidelijking te brengen. Ik vind het element verwijtbaarheid van de commanditaire vennoot zeker een factor die een rol mag spelen bij het antwoord op de vraag of de commanditaire vennoot het bestuursverbod heeft overtreden en volledig aansprakelijk dient te zijn onder art. 21 WvK. Assink heeft bepleit dat het verwijt –in het licht van de omstandigheden van het geval- van voldoende ernst moet zijn om de in art. 21 WvK vervatte forse sanctie te kunnen rechtvaardigen12..

De rechtsregel uit vooral het arrest Walvius is vaste rechtspraak geworden. Ik wijs op HR 24 april 1970, NJ 1970/406 (Romano Import) en op het recente arrest van het gerechtshof te Arnhem van 21 juli 2009 (NJF 2010/60, JOR 2010/37 m.nt. Stokkermans), waarin nogmaals is uitgemaakt dat de aansprakelijkheid ingevolge artikel 21 WvK dwingend is en niet kan worden gemitigeerd.

inhoudelijke analyse

De uitleg van art. 20 lid 2 jo. 21 WvK die aan deze rechtspraak ten grondslag ligt, berust n.m.m. op twee argumenten: een uitleg van de wetstekst uit 1838 naar de letter en het argument dat art. 21 WvK een punitief karakter heeft. Ik citeer de conclusie van Berger vóór het hierboven genoemde arrest Romano Import. Daarin verzucht hij:

“[…] hoe wenselijk wetswijziging op dit punt eventueel moge zijn, als huidig geldend recht moet worden aangenomen, dat art. 21K. in al zijn gestrengheid dient te worden toegepast […]”.

Ik vraag mij af waarom art. 21 WvK in al zijn gestrengheid zou moeten worden toegepast. Waarom moeten we streng zijn? Ik ben geen voorstander van strengheid, als er daarvoor geen goede inhoudelijke motieven zijn. Ik citeer Honée in zijn commentaar op Romano Import:

“De Hoge Raad heeft inzake kwesties betreffende vennootschappen-niet rechtspersonen ook wel beslissingen gegeven waarbij de letter van de wet en de geschiedenis een minder doorslaggevende rol speelde; een meer op de redelijkheid afgestemde beslissing was dan ook niet ondenkbaar geweest”13.

De sanctie op overtreding van art. 21 WvK kan voor de commanditaire vennoten zwaar uitpakken. Stokkermans meent dat ook en schrijft in zijn noot in de JOR 2013, 71 onder de rechtbankuitspraak in de zaak waartegen dit cassatieberoep zich richt:

“Ons verbintenissenrecht kent één blinde vlek, waar het evenredigheidsbeginsel volgens sommigen nog steeds geen toegang heeft. Ik doel op de aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot die het beheersverbod overtreedt.” “In art. 21 WvK…. zijn de redelijkheid en billijkheid niet verdisconteerd”.

Stokkermans meent dat er daarom betrekkelijk veel ruimte dient te zijn voor rechters om met behulp van de redelijkheid en billijkheid ten opzichte van art. 21 WvK corrigerend op te treden. Ik wijs er overigens op dat het hof ’s Hertogenbosch in het slot rov. 4.7 van zijn arrest dat het voorwerp is van deze cassatieprocedure toepassing via art. 6: 2 BW een zekere toepassing van de redelijkheid en billijkheid niet lijkt uit te sluiten. Op zich vind ik dit niet onjuist. Bedacht moet daarbij worden dat de drempel voor toepassing van art. 6: 2 BW hoog is. Er moet immers sprake zijn van onaanvaardbaarheid uit het oogpunt van de redelijkheid en billijkheid. Dat is beperkt. Ik zou verder willen gaan en pleit voor een minder strenge uitleg dan tot dusverre van art. 20, lid 2 en art. 21 WvK. De rechter krijgt daardoor bij de toepassing van deze artikelen meer vrijheid om tot een passende sanctie te komen dan art. 6: 2 BW alleen kan bieden.

Juist is dat de tekst van art. 21 WvK niet voorziet in een verlichting van de aansprakelijkheid van de commanditair. Maar dit argument is mijns inziens niet per se doorslaggevend: waar in het ene geval aan de letter van de wet moet worden vastgehouden, dient in het andere geval het recht betrekkelijk los van de tekst te worden gevonden om een billijke uitkomst te bereiken. Daarnaast kan het argument ook worden omgedraaid: de tekst vermeldt niet dat de bepaling een punitief karakter heeft en in alle gevallen onverkort (in al zijn gestrengheid) moet worden toegepast.

Het is twijfelachtig of de sanctie op overtreding van het bestuursverbod werkelijk als een strenge strafbepaling bedoeld is. Men kan art. 20/21 WvK ook als een derdenbeschermingsbepaling lezen die in het leven is geroepen om misbruik van de commanditaire status ten nadele van een onwetende wederpartij tegen te gaan. Het gaat dan om situaties waarbij de commanditaire vennoot in het licht van zijn beperkte aansprakelijkheid roekeloze of onverantwoorde handelingen verricht ten nadele van derden of dat de commanditair bij derden al dan niet bewust de indruk wekt of in stand laat dat hij met zijn gehele vermogen voor de schulden van de vennootschap staat en zich bij niet-nakoming door de vennootschap met succes achter zijn commanditaire status verschuilt. Voor zo’n meer soepele benadering zijn ook goede historische en rechtsvergelijkende argumenten aan te voeren14.. Daarbij komt nog dat, zo art. 21 WvK al als een strafbepaling moet worden aangemerkt, te betwijfelen valt of deze enig effect kan sorteren wanneer de beherend vennoot solvabel is, aangezien de commanditaire vennoot die het bestuursverbod heeft overtreden naar algemene opvatting regres kan nemen op de beherende vennoten voor hetgeen bij boven zijn inbreng uit hoofde van art. 21 WvK aan derden heeft betaald15.. In zo’n geval komt van een (zware) straf voor de commanditaire vennoot niets terecht.

In een casus, zoals in deze zaak aan de orde, zie ik niet dat daar iets speelt waarvoor de commanditaire vennoten gestraft moeten worden. Ik verwijs naar de gang van zaken die in de hierboven geciteerde rov. 4.6 van het arrest van het hof wordt weergegeven.

In de rechtsliteratuur is de strikte uitleg van art. art. 20, lid 2 en art. 21 WvK overwegend gekwalificeerd als te zwaar, hardvochtig, onevenredig en onbillijk16.. Deze kritiek heeft er mede toe geleid dat er pogingen zijn gedaan om de wettelijke regeling te wijzigen, laatstelijk in de vorm van het wetsvoorstel Personenvennootschappen17.. Geen van deze initiatieven heeft tot een wetswijziging geleid. Dat heeft niets te maken met bezwaren tegen de vormgeving van het bestuursverbod en de daarbij behorende sanctie in die voorstellen. Er bestonden andere redenen waarom deze initiatieven zijn gestrand. Ik vermeld nog dat in art. 7:837 lid 2 BW van het ingetrokken wetsvoorstel Personenvennootschappen was bepaald dat de commanditaire vennoot niet aansprakelijk is indien ‘zijn handelen deze verbondenheid niet of niet ten volle rechtvaardigt’. Dat is als volgt toegelicht:

“Omdat er gevallen zijn dat een handelen van de commanditair in naam van de vennootschap onder omstandigheden zeer weinig impact heeft of positief te waarderen valt omdat in het belang van de vennootschap niet langer met zodanig handelen kon worden gewacht, is aan de bepaling toegevoegd dat de bedoelde verbondenheid er niet of niet ten volle is indien zijn handelen een dergelijke verbondenheid niet rechtvaardigt. Zie voor een dergelijke gedachtegang: Westbroek, Van vennootschapppelijk [sic] belang (Maeijer-bundel, 1989) p. 406, en Mendel en Mohr, A-T-D (Van Schilfgaarde-bundel, 2000) p. 297. Door deze toevoeging wordt aan de rechter de mogelijkheid geboden de sanctiebepaling onder bijzondere omstandigheden buiten toepassing te laten of de toepassing ervan te verzachten.”18.

rechtsvergelijking

De huidige strikte toepassing van art. 20, lid 2 en art. 21 WvK loopt uit de pas met de genuanceerdere regelingen in de ons omringende rechtsstelsels.

De Franse wetgever, die ruim twee eeuwen geleden het idee van een sanctionering van de overtreding van het bestuursverbod introduceerde, ging al in 1863 ertoe over de regeling te mitigeren, mede in respons op de Franse rechtsliteratuur die de regeling als disproportioneel en ongewenst bestempelde, en voorts om te voorkomen dat het gebruik van de rechtsvorm van de société en commandite als gevolg van de sanctie (verder) terug zou lopen19.. Bij wet van 6 mei 186320.werd artikel 28 van de Code du Commerce als volgt gewijzigd:

“En cas de contravention à la prohibition mentionnée dans l’article précédent, l’associé commanditaire est obligé, solidairement avec les associés en nom collectif pour les dettes et engagements de la société qui dérivent des actes de gestion qu’ il a faits, et il peut, suivant le nombre ou la gravité de ces actes, être déclaré solidairement obligé pour tous les engagements de la société ou pour quelques-uns seulement.”

Met de zinsnede ‘il peut, suivant le nombre ou la gravité de ces actes, être déclaré’ werd aan de rechter de discretionaire bevoegdheid toegekend om aan de hand van het aantal en het gewicht van de verrichte bestuurshandelingen te beslissen of en zo ja in hoeverre de handelende commanditair aansprakelijk werd gehouden voor de schulden van de vennootschap. In 1966 werd de bepaling slechts redactioneel aangepast. Zij werd vervolgens ongewijzigd vernummerd tot het thans geldende art. L. 222-6 al. 2 van de Code de Commerce 200021..

Het Duitse recht kende aanvankelijk de sanctie van onbeperkte aansprakelijkheid voor overtreding van het bestuursverbod (zie art. 167 lid 3 van het Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch 186122.), maar deze sanctie werd afgeschaft in het op 1 januari 1900 ingevoerde en thans nog geldende Handelsgesetzbuch. Tegenwoordig is een Kommanditist onder Duits recht alleen in uitzonderingsgevallen onbeperkt aansprakelijk jegens vennootschapscrediteuren, zoals bij misleiding, het doen van onjuiste mededelingen, het verstrekken van onjuiste informatie en het opwekken of in stand houden van de schijn en bij onrechtmatige daadssituaties23..

In Engeland wordt de materie beheerst door art. 6 lid 1 van de Limited Partnerships Act 1907 en art. 14 van de Partnership Act 1890:

“A limited partner shall not take part in the management of the partnership business, and shall not have power to bind the firm:

Provided that a limited partner may by himself or his agent at any time inspect the books of the firm and examine into the state and prospects of the partnership business, and may advise with the partners thereon.

If a limited partner takes part in the management of the partnership business he shall be liable for all debts and obligations of the firm incurred while he so takes part in the management as though he were a general partner.”

respectievelijk:

“(1) Every one who by words spoken or written or by conduct represents himself, or who knowingly suffers himself to be represented, as a partner in a particular firm, is liable as a partner to any one who has on the faith of any such representation given credit to the firm, whether the representation has or has not been made or communicated to the person so giving credit by or with the knowledge of the apparent partner making the representation or suffering it to be made.”

Naar Engels recht is van een overtreding van het bestuursverbod sprake wanneer de limited partner de schijn van bevoegde vertegenwoordiging heeft gewekt danwel de vennootschap onbevoegd heeft vertegenwoordigd. Aansprakelijkheid kan in de eerste plaats voortvloeien uit de zogenoemde breach of warranty of authority, dat wil zeggen wanneer de limited partner niet instaat voor zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid. Hij is dan aansprakelijk voor de schade die derden dientengevolge hebben geleden. In de tweede plaats is de limited partner jegens derden aansprakelijk indien hij zich als general partner gedraagt of willens en wetens duldt dat hij door derden of door de partnership als general partner wordt gepresenteerd. Dit betreft het leerstuk van holding out, dat weerspiegeld is in het aangehaalde art. 14 van de Partnership Act 1890. Voor een succesvol beroep op dit leerstuk dient de onjuiste schijn te zijn gewekt vóórdat de derde met de vennootschap handelt, dient de schijn te zijn gewekt jegens de betrokken derde zelf, en moet de derde aantonen dat hij op de onjuiste schijn is afgegaan. Als deze hordes zijn genomen, is de limited partner aansprakelijk voor alle schulden van de vennootschap die voortvloeien uit rechtshandelingen die derden onder invloed van een onjuiste schijn hebben verricht. De sanctie van aansprakelijkheid voor alle schulden van de vennootschap kent het Engelse recht dus niet24..

Slotsom

Een redelijke uitleg van art. 20, lid 2 en 21 WvK brengt mee dat de rechter ruimte dient te hebben om voor de vraag of een commanditaire vennoot het bestuursverbod overtreedt of, zoals in het arrest van het hof dat het voorwerp van deze cassatieprocedure, in het verleden heeft overtreden relevant is of de wederpartij van de commanditaire vennootschap op de hoogte is van de status van commanditaire vennoot. Ook vind ik het juist dat de rechter, zoals de Hoge Raad heeft beslist, de mogelijkheid heeft de sanctie van art. 21 WvK niet toe te passen, als de commanditaire vennoot van overtreding van het bestuursverbod geen verwijt te maken valt25.. Anders gezegd: De zware sancties van art. 21 WvK dienen mijns inziens vooral toegepast te worden, als de commanditaire vennoot zijn status van beperkt aansprakelijke vennoot misbruikt ten nadele van een wederpartij van de commanditaire vennootschap die meende te handelen met een volledig aansprakelijke vennoot. Deze benadering sluit beter aan bij de heersende opvattingen over het bestuursverbod. Zo loopt onze regeling in de pas met de ontwikkelingen in de ons omringende rechtstelsels.

Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad het bestreden arrest in het belang der wet zal vernietigen en zal verstaan dat de vernietiging geen nadeel zal toebrengen aan de rechten door betrokkenen verkregen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G