HR, 12-08-2011, nr. 10/02236

Belanghebbende is bij beschikking van de Ontvanger van 28 november 2007 op grond van artikel 36, lid 1, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) en artikel 60 van de Wet financiering sociale verzekeringen aansprakelijk gesteld voor door A B.V. verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak juli 2006 tot en met december 2006 en de tijdvakken februari 2007 tot en met april 2007, alsmede verschuldigde omzetbelasting over het tijdvak maart 2007. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Ontvanger bij uitspraak het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd.

De Rechtbank te Arnhem (nr. AWB 08/2231) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard en de uitspraak van de Ontvanger alsmede de beschikking vernietigd.

De Ontvanger heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank en van de Ontvanger vernietigd en het bedrag van de aansprakelijkstelling verder verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Na het verstrijken van de termijn voor het indienen van een conclusie van repliek heeft belanghebbende nog een stuk ingediend. Op dit stuk slaat de Hoge Raad geen acht.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Belanghebbende was bestuurder van A B.V. (hierna: de BV). In de periode juli 2006 tot en met april 2007 heeft de BV maandelijks aangifte loonbelasting/premie volksverzekeringen gedaan. De volgens deze aangiften verschuldigde bedragen heeft de BV niet (volledig) afgedragen. Voorts heeft de BV voor het tijdvak maart 2007 geen aangifte omzetbelasting gedaan en evenmin het voor dit tijdvak verschuldigde bedrag aan omzetbelasting voldaan.

De BV beschikte tot op de tijdstippen waarop de hiervoor in 3.1.1 vermelde bedragen moesten worden betaald over voldoende liquide middelen om deze te voldoen.

Voor de hiervoor in 3.1.1 vermelde niet betaalde bedragen heeft de Inspecteur aan de BV naheffingsaanslagen opgelegd, waarvan de eerste gedagtekend 26 april 2007 is opgelegd over de tijdvakken juli tot en met december 2006. Nadat de BV op 4 juni 2007 voor deze naheffingsaanslag een aanmaning tot betaling had ontvangen, heeft zij op 19 juni 2007 de Ontvanger schriftelijk op de hoogte gesteld van betalingsonmacht.

De Ontvanger heeft belanghebbende bij de hiervoor in 1 bedoelde beschikking aansprakelijk gesteld voor de nageheven bedragen aan belastingen en premies voor zover die niet door de BV zijn betaald.

Het Hof heeft in de eerste plaats geoordeeld dat de BV de melding van betalingsonmacht te laat heeft gedaan en in de tweede plaats dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het niet tijdig doen van de melding niet aan hem te wijten was. Aan zijn eerstvermelde oordeel heeft het Hof ten grondslag gelegd dat de loonbelasting en de omzetbelasting ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen binnen een maand na het einde van het belastingtijdvak op aangifte moeten worden voldaan of afgedragen, dat de mededeling inzake betalingsonmacht als bedoeld in artikel 36, lid 2, IW 1990 op grond van het bepaalde in artikel 7, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: UBIW 1990) moet worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de belasting en de premie behoort te zijn voldaan of afgedragen, en dat — gelet op het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 1994, nr. 28997, LJN ZC5712, BNB 1995/201 — de belastingschuldige slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen of melden dat hij niet tot betalen in staat is. Bij die keuze speelt naar het oordeel van het Hof geen rol om wat voor reden de belastingschuldige niet aan de Ontvanger betaalt.

De eerste klacht bestrijdt het oordeel van het Hof dat de in artikel 36, lid 2, IW 1990 voorgeschreven verplichting tot het doen van mededeling aan de ontvanger geldt in alle gevallen waarin door een belastingschuldige (om wat voor reden ook) niet tijdig wordt betaald. De klacht slaagt. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 4 februari 2011, nr. 10/01660, LJN BP2998, BNB 2011/112, is onjuist de door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde opvatting dat het lichaam in het kader van de toepassing van artikel 36, lid 2, IW 1990 slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen of melden dat het niet tot betalen in staat is.

Gelet op het hiervoor in 3.3 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. De overige klachten behoeven geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De Rechtbank heeft, uitgaande van een juiste rechtsopvatting omtrent de omstandigheden waaronder de in artikel 36, lid 2, IW 1990 bedoelde mededeling moet worden gedaan, een beslissing gegeven die voor het overige in hoger beroep door de Ontvanger niet is bestreden. De uitspraak van de Rechtbank kan daarom in stand blijven.

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

bevestigt de uitspraak van de Rechtbank, en gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 111.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, E.N. Punt, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2011.