Rb. Rotterdam, 04-12-2019, nr. C/10/561408 / HA ZA 18-1024

wonende te [woonplaats gedaagde 1] ,

gedaagde,

advocaat mr. J.F. Bienfait te Capelle aan den IJssel,

2. [naam gedaagde 2],

wonende te [woonplaats gedaagde 2] ,

gedaagde,

advocaat mr. P.A. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht.

Partijen zullen hierna het Pensioenfonds en [naam gedaagden] genoemd worden. [naam gedaagden] zullen afzonderlijk worden aangeduid als [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] .

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast.

Op 15 januari 2016 is [naam bedrijf] (verder: [naam bedrijf] ) in staat van faillissement verklaard.

Vanaf de datum van oprichting (22 januari 1997) was [naam gedaagde 1] enig zelfstandig bevoegd bestuurder van [naam bedrijf] .

[naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] zijn broers.

[naam bedrijf] is (verplicht) deelnemer in het Pensioenfonds en uit dien hoofde bijdragen verschuldigd aan het Pensioenfonds.

Bij brieven van 2 oktober 2018 heeft het Pensioenfonds (in de brieven aangeduid als de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg) [naam gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de achterstallige betaling van pensioenpremies door [naam bedrijf] .

Na daartoe verkregen toestemming van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft het Pensioenfonds op 10 oktober 2018 conservatoir beslag doen leggen op de onverdeelde helft van de aan [naam gedaagde 1] toebehorende onroerende zaak aan de [adres] .

Het Pensioenfonds heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [naam gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan haar van € 275.225,21, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de nota’s, althans vanaf de dag van dagvaarding en te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 3.812,86, met hoofdelijke veroordeling van [naam gedaagden] in de kosten van de procedure, de beslagkosten daarin begrepen.

[naam gedaagde 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van het Pensioenfonds in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten en met de wettelijke rente over de (na)kosten.

[naam gedaagde 2] heeft eveneens gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van het Pensioenfonds in de kosten van de procedure.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat [naam bedrijf] in gebreke is gebleven met volledige en tijdige betaling van de aan het Pensioenfonds verschuldigde bijdragen. In deze procedure dient te worden beoordeeld of [naam gedaagden] op grond van artikel 23 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (verder: Wet Bpf) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de onbetaald gebleven bijdragen.

Ingevolge artikel 23 lid 1 Wet Bpf is iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor bijdragen die een “lichaam” verschuldigd is aan een verplicht bedrijfstakpensioenfonds overeenkomstig de nadere regels die in artikel 23 Wet Bpf zijn gesteld. Tussen partijen is niet in geschil dat [naam bedrijf] een lichaam als bedoeld in artikel 23 Wet Bpf is. Artikel 23 lid 2 Wet Bpf bepaalt dat het lichaam gehouden is om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling in staat is, daarvan melding te doen aan het bedrijfstakpensioenfonds, volgens de bij algemene maatregel van bestuur (Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 (Stb. 2000, 631), verder: Besluit meldingsregeling) gestelde nadere regels. Indien het lichaam op juiste wijze aan deze verplichting heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling (artikel 23 lid 3 Wet Bpf). Artikel 23 lid 4 Wet Bpf bepaalt dat, indien het lichaam niet of niet op de juiste wijze aan de verplichting ex artikel 23 lid 2 Wet Bpf heeft voldaan, een bestuurder op de voet van artikel 23 lid 3 Wet Bpf aansprakelijk is, met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaar geacht wordt in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan. Ingevolge artikel 23 lid 6 sub b Wet Bpf wordt, voor zover thans relevant, onder “bestuurder” mede verstaan de persoon ten aanzien van wie aannemelijk is dat hij het beleid van het lichaam heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder.

Nu [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] afzonderlijk verweer hebben gevoerd, zal de rechtbank de vorderingen tegen hen hierna ook afzonderlijk beoordelen. In beide zaken stelt de rechtbank echter voorop dat, in het licht van de betwisting daarvan door het Pensioenfonds, niet voldoende door [naam gedaagden] is gesteld en evenmin is gebleken dat [naam bedrijf] heeft voldaan aan de meldingsverplichting van artikel 23 lid 2 Wet Bpf. Ingevolge het bepaalde in artikel 2 van het Besluit meldingsregeling dient de bedoelde mededeling schriftelijk te worden gedaan, uiterlijk veertien kalenderdagen na de dag waarop de bijdrage behoorde te zijn voldaan. Bij de mededeling dient inzicht gegeven te worden in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald. Het bestaan van een dergelijke schriftelijke mededeling kan, bij gebreke van enige onderbouwing daarvan, in rechte niet worden aangenomen. De stelling van [naam gedaagden] dat het Pensioenfonds in dit geval op de hoogte was van de betalingsonmacht van [naam bedrijf] , aangezien daarover meerdere malen is gecorrespondeerd en zelfs een betalingsregeling is getroffen, kan hen niet baten. Uit de parlementaire toelichting op artikel 23 Wet Bpf en de nota van toelichting op het Besluit meldingsregeling volgt dat de meldingsregeling de bestuurder van het lichaam tot actie dwingt wanneer het lichaam in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren. De regeling beoogt te bewerkstelligen dat het pensioenfonds op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert. Het pensioenfonds kan zich dan, mede op grond van de overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op “de opstelling dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren”. De rechtbank is van oordeel dat hieruit is af te leiden dat van een vennootschap die betalingsonmacht wil melden, een duidelijk daarop gericht bericht mag worden verlangd, zodat het voor een pensioenfonds ook duidelijk is dat het gerechtigd is gegevens op te vragen. Dat brengt mee dat het enkele feit dat een pensioenfonds op de hoogte is van de moeilijke financiële omstandigheden van een vennootschap niet heeft te gelden als een geldige melding betalingsonmacht, reeds omdat dit feit niet meebrengt dat betaling van de premies onmogelijk is. Datzelfde geldt voor een gesloten betalingsregeling omdat daaraan juist ten grondslag ligt de voortgang van de betaling van de premies, zij het conform de gesloten betalingsregeling. Uitgangspunt bij de verdere beoordeling is dan ook dat er geen sprake is van een rechtsgeldige melding betalingsonmacht door [naam bedrijf] .

In de zaak tegen [naam gedaagde 1]

Aansprakelijkheid

[naam gedaagde 1] heeft betwist aansprakelijk te zijn voor de onbetaald gebleven pensioenpremies. Daartoe heeft hij - verkort weergegeven - aangevoerd dat de leiding, bedrijfsvoering en administratie van [naam bedrijf] sinds 2009 volledig in handen zijn geweest van zijn oudere broer [naam gedaagde 2] . [naam gedaagde 2] werd daarbij geassisteerd door zijn kinderen [naam 1] en [naam 2] , die waren aangesteld als bedrijfsleider respectievelijk hoofd administratie. Achtergrond van deze veranderingen is dat [naam gedaagde 1] in 2007 werd gediagnosticeerd met leukemie en langere tijd afwezig was. Na zijn terugkeer hield hij zich nog uitsluitend bezig met operationele taken als het wassen van ramen, aldus [naam gedaagde 1] . Hij heeft aangevoerd dat [naam gedaagde 2] verantwoordelijk is voor het ontstaan van de schulden van [naam bedrijf] aan het Pensioenfonds en dat de melding betalingsonmacht ook door [naam gedaagde 2] had moeten worden gedaan, nu hij daarvoor op grond van de interne taakverdeling verantwoordelijk was. Conclusie moet volgens [naam gedaagde 1] zijn dat hem een beroep op de disculpatiegrond van artikel 23 lid 4 Wet Bpf toekomt.

De rechtbank is met het Pensioenfonds van oordeel dat [naam gedaagde 1] op grond van artikel 23 Wet Bpf hoofdelijk aansprakelijk is voor de onbetaald gebleven bijdragen aan het Pensioenfonds. Niet in geschil is dat [naam gedaagde 1] bestuurder van [naam bedrijf] is. Nu geen rechtsgeldige melding betalingsonmacht is gedaan, wordt vermoed dat de niet-betaling van de bijdragen door [naam bedrijf] aan de bestuurder is te wijten. Het is aan de bestuurder om tegenbewijs te leveren tegen dat vermoeden. Tot die weerlegging wordt echter slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat niet aan de mededelingsplicht is voldaan. Aan dat vereiste is in het onderhavige geval niet voldaan. Dat [naam gedaagde 1] zich, zoals hij heeft betoogd, opzij zou hebben laten zetten door zijn broer, doet er niet aan af dat hij als bestuurder verantwoordelijk is voor het doen van een melding betalingsonmacht als bedoeld in artikel 23 lid 2 Wet Bpf. Het voorgaande brengt mee dat [naam gedaagde 1] niet wordt toegelaten tot tegenbewijs ten aanzien van het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. [naam gedaagde 1] is dan ook hoofdelijk aansprakelijk voor de onbetaald gebleven bijdragen.

De hoogte van de vordering

Volgens het Pensioenfonds is een bedrag van € 275.225,21 onbetaald gelaten door [naam bedrijf] . Ter onderbouwing van haar vordering heeft het Pensioenfonds als productie 6 premienota’s (105 stuks) over de periode van 13 februari 2014 tot en met 12 december 2015 in het geding gebracht. [naam gedaagde 1] heeft de hoogte van de vordering betwist en daartoe aangevoerd dat hij uit de warboel van facturen en ontbrekende specificaties niet wijs kan worden en daardoor in zijn verdediging wordt geschaad. Dat verweer kan niet slagen. Ter comparitie heeft het Pensioenfonds aan de hand van enkele concrete voorbeelden een toelichting gegeven op de door haar overgelegde nota’s en geconcludeerd dat de nota’s juist en afdoende gespecificeerd zijn. Het had vervolgens op de weg van [naam gedaagde 1] gelegen om nader toe te lichten en te onderbouwen dat en waarom de hoogte van de vordering van het Pensioenfonds niet juist zou zijn. Nu [naam gedaagde 1] dat niet heeft gedaan, moet zijn verweer op dit punt als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd. Uitgegaan wordt dan ook van de juistheid van het door het Pensioenfonds gevorderde bedrag van € 275.225,21.

Verjaring

[naam gedaagde 1] heeft zich op het standpunt gesteld dat een deel van de vordering van het Pensioenfonds verjaard is. Het gaat dan om vorderingen die ouder zijn dan 19 oktober 2013 (vijf jaar vóór dagvaarding). [naam gedaagde 1] heeft gewezen op de door het Pensioenfonds overgelegde premienota’s van 4 september 2014 en 29 april 2015, die betrekking hebben op premies over de jaren 2010 tot en met 2013. Volgens [naam gedaagde 1] zijn de vorderingen opeisbaar geworden toen de plicht tot afdracht ontstond en is de vordering van het Pensioenfonds daarom (deels) verjaard. Volgens het Pensioenfonds is van verjaring geen sprake. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de vordering tot premiebetaling ingevolge artikel 3.2 lid 1 van het Uitvoeringsreglement bedrijfstakpensioenfonds schoonmaak- en glazenwassersbedrijf (verder: het Uitvoeringsreglement) pas opeisbaar is vanaf veertien dagen na verzending van de premienota. De niet-betaalde nota’s waarvoor het Pensioenfonds de bestuurder(s) aansprakelijk houdt zijn alle gedateerd binnen de vijfjaarstermijn voor datum dagvaarding, aldus het Pensioenfonds.

Zoals hiervoor onder 4.5 is overwogen, is [naam gedaagde 1] hoofdelijk aansprakelijk naast [naam bedrijf] voor de pensioenpremies. De hoofdelijkheid van schuldenaren doet er niet aan af dat er sprake is van te onderscheiden vorderingsrechten van het Pensioenfonds jegens enerzijds [naam bedrijf] en anderzijds [naam gedaagde 1] , tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit. Nu niet zonder meer uit de Wet Bpf voortvloeit dat er sprake is van maar één vorderingsrecht op bestuurder en rechtspersoon, hetgeen het Pensioenfonds overigens ook niet heeft gesteld, geldt als uitgangspunt dat elke hoofdelijke schuldenaar zich kan beroepen op verweermiddelen die de verbintenis zelf betreffen, de verjaring van die verbintenis daaronder begrepen.

Op grond van artikel 23 lid 5 Wet Bpf kan de bestuurder worden aangesproken tot betaling, indien het lichaam met de betaling van de bijdragen in gebreke is. De vordering van het Pensioenfonds op [naam gedaagde 1] , als bestuurder van [naam bedrijf] , is daarom vanaf dat moment opeisbaar. De aan [naam bedrijf] geadresseerde premienota’s ter zake waarvan het Pensioenfonds in dit geding betaling vordert, dateren van de periode van 13 februari 2014 tot en met 12 december 2015. Niet in geschil is dat deze premienota’s opeisbaar zijn geworden na het verstrijken van de in het Uitvoeringsreglement genoemde betalingstermijn van veertien dagen. Dit betekent dat de oudste onbetaald gebleven premienota op 27 februari 2014 opeisbaar is geworden. Niet in geschil is dat [naam bedrijf] in gebreke is gebleven met betaling daarvan. Vanaf dat moment is ook de vordering op [naam gedaagde 1] opeisbaar geworden en is de verjaringstermijn van artikel 3:308 BW aangevangen. Toen het Pensioenfonds [naam gedaagde 1] op 2 oktober 2018 aanschreef, was van een voltooide verjaringstermijn van vijf jaar dus geen sprake. Dat de premienota’s betrekking hebben op premieberekeningen over een voorafgaande periode, zoals [naam gedaagde 1] heeft aangevoerd, kan het voorgaande niet anders maken. Daarmee blijft onverlet dat de oudste door het Pensioenfonds gevorderde premienota eerst op 27 februari 2014 opeisbaar was. Het verjaringsverweer van [naam gedaagde 1] kan dan ook niet slagen.

Rechtsverwerking en overmacht

Ter onderbouwing van zijn beroep op rechtsverwerking heeft [naam gedaagde 1] aangevoerd dat het Pensioenfonds, nadat zij het faillissement van [naam bedrijf] had aangevraagd, ruim twee jaar niets van zich heeft laten horen, totdat zij in oktober 2018 beslag legde. [naam gedaagde 1] heeft in de tussentijd minnelijke regelingen getroffen met de curator en met [naam gedaagde 2] en hoefde daarbij in zijn visie niet bedacht te zijn op een mogelijke vordering van het Pensioenfonds op grond van de Wet Bpf. Als [naam gedaagde 1] wel van die vordering op de hoogte zou zijn geweest, zou hij daarmee rekening hebben kunnen houden toen hij de beide vaststellingsovereenkomsten (met de curator en met zijn broer) sloot. [naam gedaagde 1] heeft in dit kader voorts aangevoerd dat hij slechts een bescheiden inkomen heeft en geen vermogen bezit, anders dan een geringe overwaarde op zijn woning (welke is beslagen door het Pensioenfonds). Het Pensioenfonds heeft het beroep op rechtsverwerking gemotiveerd betwist.

Voor het aannemen van rechtsverwerking is - gelet op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ter zake - vereist dat sprake is van omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij [naam gedaagde 1] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat het Pensioenfonds haar aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij de positie van [naam gedaagde 1] onredelijk wordt benadeeld of verzwaard, nu het Pensioenfonds haar aanspraak alsnog geldend wil maken.

De enkele omstandigheid dat het Pensioenfonds tot oktober 2018 heeft gewacht met het instellen van haar vordering op [naam gedaagde 1] is onvoldoende om te kunnen spreken van een gerechtvaardigd door toedoen van het Pensioenfonds opgewekt vertrouwen dat zij haar aanspraak niet (meer) geldend zou maken. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het bestaan van de vorderingen van het Pensioenfonds bekend behoorde te zijn bij de bestuurder. Er bestond geen aanleiding om aan te nemen dat het Pensioenfonds voldoening daarvan niet langer nastreefde. Van een onredelijke benadeling of verzwaring van de positie van [naam gedaagde 1] is naar het oordeel van de rechtbank, gelet op het voorgaande, evenmin sprake. Het beroep op rechtsverwerking kan [naam gedaagde 1] dus niet baten.

Volgens [naam gedaagde 1] rechtvaardigen de hiervoor onder 4.10 weergegeven omstandigheden tevens een beroep op overmacht. Daartoe heeft [naam gedaagde 1] aangevoerd dat hij te goeder trouw was, geen schuld draagt en is misleid door zijn broer [naam gedaagde 2] . Met het Pensioenfonds is de rechtbank echter van oordeel dat het beroep op overmacht niet af kan doen aan de hoofdelijke aansprakelijkheid van [naam gedaagde 1] op grond van artikel 23 Wet Bpf. Ook in zoverre kan het verweer van [naam gedaagde 1] dus niet slagen.

Matiging

[naam gedaagde 1] heeft een beroep op matiging ex artikel 6:109 BW gedaan. Ter onderbouwing daarvan heeft hij gewezen op de omstandigheid dat hij slechts uitvoerend bestuurder was en dat [naam gedaagde 2] zich de rol van feitelijk bestuurder heeft aangemeten, die zorg heeft gedragen voor de administratie van [naam bedrijf] en alle correspondentie met het Pensioenfonds heeft gevoerd. Tevens heeft [naam gedaagde 1] gewezen op de hiervoor onder 4.10 weergegeven omstandigheden. Volgens het Pensioenfonds is voor matiging geen plaats.

Los van de vraag of de aansprakelijkheidsregeling van artikel 23 Wet Bpf ruimte biedt voor matiging op grond van artikel 6:109 BW, is de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat [naam gedaagde 1] slechts formeel bestuurder was en zich in de praktijk niet met het bestuur heeft bemoeid of mocht bemoeien geen geldige verontschuldiging is voor het niet zorgdragen voor de betaling van de bijdragen. De door [naam gedaagde 1] aangedragen omstandigheden zijn, bezien tegen de achtergrond van het vorenstaande, onvoldoende om een beroep op matiging - zo dat beroep in de onderhavige rechtsverhouding al mogelijk is - te kunnen doen slagen. Het gevorderde bedrag van € 275.225,21 zal dan ook worden toegewezen.

Buitengerechtelijke kosten

Het Pensioenfonds maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 3.812,86. [naam gedaagde 1] heeft daartegen verweer gevoerd en aangevoerd dat het Pensioenfonds ingevolge artikel 21 lid 1 Wet Bpf geen mogelijkheid heeft om buitengerechtelijke kosten te vorderen. Voorts heeft hij aangevoerd dat het Pensioenfonds geen buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt.

Gelet op de betwisting daarvan door [naam gedaagde 1] heeft het Pensioenfonds onvoldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die vergoeding door [naam gedaagde 1] rechtvaardigen. De enkele (standaard) aansprakelijkstelling van 2 oktober 2018 is niet voldoende om vergoeding van buitengerechtelijke kosten te rechtvaardigen. Voor toewijzing van de vordering is in zoverre dan ook geen plaats. Het beroep van [naam gedaagde 1] op artikel 21 Wet Bpf kan gelet op het voorgaande onbesproken blijven.

Rente

Wat betreft de gevorderde wettelijke rente heeft [naam gedaagde 1] zich op het standpunt gesteld dat deze niet, zoals primair gevorderd, toewijsbaar is vanaf de vervaldata van de betreffende premienota’s, nu niet gesteld is dat de nota’s ook op de factuurdata zijn ontvangen door [naam bedrijf] . [naam gedaagde 1] heeft de ontvangst van de nota’s betwist. Deze betwisting mist echter een aannemelijke onderbouwing. Volgens zijn eigen stellingen had [naam gedaagde 1] geen bemoeienis met of wetenschap van de ontvangst en verwerking van de premienota’s. Uit niets blijkt dat ooit door [naam bedrijf] is gemeld dat bepaalde nota’s niet (tijdig) waren ontvangen. In dit geval mag aangenomen worden dat de nota’s op gebruikelijke wijze zijn verzonden en ontvangen. De gevorderde wettelijke rente zal dan ook worden toegewezen zoals primair door het Pensioenfonds gevorderd.

Proces- en beslagkosten

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [naam gedaagde 1] worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Anders dan [naam gedaagde 1] heeft betoogd is, gelet op de hiervoor onder 2.5 bedoelde brief van 2 oktober 2018, van rauwelijkse dagvaarding geen sprake geweest. In die brief is weliswaar een onjuist pensioenfonds genoemd, maar naar het oordeel van de rechtbank heeft er in redelijkheid geen onduidelijkheid over kunnen bestaan dat de brief feitelijk afkomstig was van het pensioenfonds waarbij [naam bedrijf] was aangesloten. De proceskosten aan de zijde van het Pensioenfonds worden vastgesteld op:

- dagvaarding € 98,01

- griffierecht € 3.320,00

- salaris advocaat € 4.804,00 (2,0 punten × tarief € 2.402,00)

Totaal € 8.222,01

De gevorderde veroordeling van [naam gedaagde 1] tot betaling van de beslagkosten is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden vastgesteld op € 3.345,02 (€ 626,00 voor griffierecht, € 317,02 voor verschotten en € 2.402,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.402,00)).

In de zaak tegen [naam gedaagde 2]

Aansprakelijkheid

Het Pensioenfonds heeft zich op het standpunt gesteld dat [naam gedaagde 2] als beleidsbepaler in de zin van artikel 23 lid 6 sub b Wet Bpf is aan te merken en op die grond hoofdelijk aansprakelijk is voor de onbetaald gebleven bijdragen. Ter onderbouwing van haar stelling dat [naam gedaagde 2] als beleidsbepaler van [naam bedrijf] is aan te merken heeft het Pensioenfonds het volgende aangevoerd:

Conclusie moet volgens het Pensioenfonds zijn dat [naam gedaagde 2] zich daadwerkelijk als bestuurder van [naam bedrijf] heeft gedragen.

[naam gedaagde 2] heeft weersproken dat hij als beleidsbepaler van [naam bedrijf] in de zin van artikel 23 lid 6 sub b Wet Bpf is aan te merken. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij uitsluitend werkzaamheden heeft verricht als (onbezoldigd) assistent van [naam gedaagde 1] en diens partner. [naam gedaagde 2] voerde het beleid van [naam gedaagde 1] uit. Zijn kinderen [naam 1] en [naam 2] zijn in dienst van [naam bedrijf] getreden toen er behoefte was aan extra hulp. Van directe, actieve bemoeienis met het bestuur door [naam gedaagde 2] is geen sprake geweest en van - tenminste gedeeltelijke - feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur evenmin, aldus [naam gedaagde 2] . Voor zover [naam gedaagde 2] [naam bedrijf] heeft vertegenwoordigd, is dat op basis van een volmacht geweest. [naam gedaagde 2] heeft ten slotte aangevoerd dat hij, gelet op zijn gezondheidstoestand (verslavingsproblematiek), ook niet in staat was om een vennootschap te leiden of een dienstverband aan te gaan.

Beoordeeld dient te worden of [naam gedaagde 2] het beleid van [naam bedrijf] (mede) heeft bepaald, als ware hij bestuurder. Om als beleidsbepaler in de zin van artikel 23 lid 6 sub b Wet Bpf te kunnen worden aangemerkt, dient [naam gedaagde 2] zich daadwerkelijk als bestuurder te hebben gedragen. Naar het oordeel van de rechtbank is genoegzaam gebleken dat daarvan sprake is. [naam gedaagde 2] heeft de hiervoor onder 4.21 weergegeven stellingen van het Pensioenfonds onvoldoende weersproken. Dat geldt met name voor de weergegeven citaten uit het faillissementsverslag van de curator, op grond waarvan onmiskenbaar kan worden aangenomen dat [naam gedaagde 2] zich heeft gedragen als bestuurder van [naam bedrijf] . Hetgeen [naam gedaagde 2] heeft aangevoerd is onvoldoende om die aanname te kunnen weerleggen.

Nu geen rechtsgeldige melding betalingsonmacht is gedaan, wordt ook ten aanzien van [naam gedaagde 2] vermoed dat de niet-betaling van de bijdragen door [naam bedrijf] aan hem als feitelijk bestuurder is te wijten. Nu [naam gedaagde 2] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het niet aan hem te wijten is dat niet aan de mededelingsplicht is voldaan, kan [naam gedaagde 2] niet worden toegelaten tot tegenbewijs ten aanzien van het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Conclusie is dus dat ook [naam gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk is voor de onbetaald gebleven bijdragen.

De hoogte van de vordering

[naam gedaagde 2] heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering van het Pensioenfonds onvoldoende gespecificeerd en onderbouwd is. Volgens [naam gedaagde 2] dient het Pensioenfonds per premienota aan te geven wat de grondslag daarvan is en op welke personeelsleden die nota betrekking heeft. [naam gedaagde 2] heeft er in dit kader op gewezen dat er in het verleden vele discussies zijn geweest over de nota’s en dat ook is erkend dat sprake is geweest van ernstige fouten aan de zijde van APG (de administrateur van het Pensioenfonds).

Het verweer dat de premienota’s onvoldoende zijn gespecificeerd kan niet slagen. Nadat het Pensioenfonds ter zitting een nadere toelichting over (de opbouw van) de premienota’s heeft gegeven, heeft [naam gedaagde 2] zijn verweer op dit punt niet nader toegelicht en geconcretiseerd. Dat had wel op zijn weg gelegen. De stellingen van [naam gedaagde 2] dat APG fouten heeft gemaakt in de verwerking en dat sprake is van dubbele premienota’s zijn eveneens onvoldoende onderbouwd. [naam gedaagde 2] heeft onvoldoende (concreet) toegelicht welke fouten er gemaakt zouden zijn, welke premienota’s dubbel zouden zijn en wat de consequenties van het een en ander zouden moeten zijn voor de vordering van het Pensioenfonds. Voor zover [naam gedaagde 2] heeft aangevoerd dat het Pensioenfonds in haar correspondentie steeds is uitgegaan van verschillende bedragen, merkt de rechtbank op dat uit de door [naam gedaagde 2] overgelegde correspondentie volgt dat in ieder geval niet in geschil was dat er een vordering ter hoogte van het thans gevorderde bedrag bestond. Het Pensioenfonds heeft onweersproken toegelicht dat zij combi-nota’s verstuurt (ook namens de Stichting Raad voor Arbeidsverhoudingen Schoonmaak- en Glazenwassersbranche) en dat de in de correspondentie genoemde bedragen afwijken van het in deze procedure gevorderde bedrag, omdat deze procedure geen betrekking heeft op de zogenaamde RAS-premies. Bovendien had de door [naam gedaagde 2] bedoelde correspondentie ook betrekking op premienota’s van na 12 december 2015, zoals - eveneens onweersproken - is toegelicht door het Pensioenfonds. Een en ander brengt mee dat ook ten aanzien van [naam gedaagde 2] wordt uitgegaan van de juistheid van het door het Pensioenfonds gevorderde bedrag van € 275.225,21.

Matiging

Ook [naam gedaagde 2] heeft een beroep op matiging gedaan. Daartoe heeft hij aangevoerd dat hij niet in dienst is geweest van [naam bedrijf] , dat hij geen baten heeft genoten uit zijn werkzaamheden en dat hij ook niet in staat is om enig bedrag te voldoen. Ten slotte heeft hij aangevoerd dat door de discussie met APG - die aan het Pensioenfonds/APG te wijten is - een situatie is ontstaan waarbij de aanslagen verder zijn opgelopen. Het Pensioenfonds heeft ook het beroep van [naam gedaagde 2] op matiging betwist.

In aansluiting bij hetgeen hiervoor onder 4.15 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat ook de door [naam gedaagde 2] aangedragen omstandigheden onvoldoende zijn om een beroep op matiging te kunnen rechtvaardigen. De rechtbank merkt in dit kader nog op dat, voor zover [naam gedaagde 2] heeft verwezen naar artikel 2:248 BW, het in lid 4 van dat artikel bedoelde matigingsrecht in het onderhavige geval geen toepassing vindt. Artikel 2:248 BW biedt de curator mogelijkheden om, ingeval van kennelijk onbehoorlijk bestuur, de bestuurders in een faillissementssituatie aansprakelijk te houden voor het boedeltekort. Een dergelijke situatie is in dit geval niet aan de orde.

Buitengerechtelijke kosten

Ook ten aanzien van [naam gedaagde 2] is de rechtbank van oordeel dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 3.812,86 bij gebreke van een (deugdelijke) onderbouwing moeten worden afgewezen. Dat [naam gedaagde 2] de buitengerechtelijke kosten niet heeft betwist doet daaraan niet af.

Rente

De wettelijke rente over het toewijsbare bedrag zal als op de wet gegrond en onweersproken gebleven worden toegewezen zoals gevorderd.

Proces- en beslagkosten

Ook [naam gedaagde 2] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, die aan de zijde van het Pensioenfonds worden vastgesteld op het hiervoor onder 4.19 toegelichte bedrag van € 8.222,01.

Voor een veroordeling van [naam gedaagde 2] in de beslagkosten is geen plaats, nu ten laste van [naam gedaagde 2] geen beslag is gelegd.

De rechtbank

veroordeelt [naam gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan het Pensioenfonds te betalen een bedrag van € 275.225,21 (tweehonderdvijfenzeventig duizendtweehonderdvijfentwintig euro en éénentwintig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag telkens vanaf de vervaldata van de betreffende premienota tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [naam gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van het Pensioenfonds tot op heden vastgesteld op € 8.222,01,

veroordeelt [naam gedaagde 1] in de beslagkosten, tot op heden vastgesteld op € 3.345,02,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2019.

1977/1729