Hof 's-Hertogenbosch, 22-10-2002, nr. C0100265/MA

typ. MC

rolnr. C0100265/MA

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

tweede kamer, van 22 oktober 2002,

gewezen in de zaak van:

de besloten vennootschap [appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

procureur: mr. J.L. Brens,

tegen:

DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/ONDERNEMINGEN,

kantoorhoudende te Roermond,

geïntimeerde,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

op het bij exploot van dagvaarding d.d. 6 februari 2001 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank te Maastricht onder rolnummer 46718/1999 op 9 november 2000 uitgesproken tussen geïntimeerde - hierna: de Ontvanger - als eiser en appellante - hierna: [appellante] - als gedaagde.

1. De procedure in eerste aanleg

Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis.

2. De procedure in hoger beroep

Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van producties vier grieven tegen het beroepen vonnis aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beorepen vonnis en tot afwijzing alsnog van de vordering van de Ontvanger.

Bij memorie van antwoord heeft de Ontvanger onder overlegging van producties de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis.

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, waarna de gedingstukken waaronder de pleitnota's voor arrest zijn overgelegd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1 [appellante] wenst het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Het hof zal derhalve de grieven niet afzonderlijk beoordelen.

4.2 Tussen partijen staat het volgende vast.

- De Ontvanger heeft op 7 juli 1995 aan de rechtspersoon naar Belgisch recht [de failliet] BVBA (v/h [de failliet (oud)] BVBA) - hierna: [de failliet] - een naheffingsaanslag loonbelasting en premieheffing volksverzekeringen opgelegd over het tijdvak 1 januari 1990 tot en met 31 december 1992 ten bedrage van f 2.977.254,--. [De failliet] heeft deze aanslag niet betaald.

- Op 1 september 1992 is [de failliet] in staat van faillissement verklaard; op 12 januari 1993 is dit faillissement door de Rechtbank van Koophandel te Turnhout (België) wegens gebrek aan actief afgesloten.

- Bij kennisgeving van 13 november 1998 heeft de Ontvanger aan [appellante] meegedeeld dat hij [appellante] op grond van artikel 34 subsidiair 35 Invorderingswet 1990 (Iw: telkens de destijds geldende tekst) en artikel 16 van de

Wet financiering volksverzekeringen tot een bedrag van

f 286.211,-- (later verminderd tot f 286.180,--) aansprakelijk heeft gesteld voor de door [de failliet]] verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen.

- Bij brief van 23 december 1998 heeft [appellante] haar aansprakelijkstelling betwist.

- [appellante] heeft op grond van artikel 50 Iw tijdig bezwaar gemaakt bij de Inspecteur tegen de hoogte van de aanslag van [de failliet].

4.3 In deze procedure vordert de Ontvanger kort gezegd een verklaring voor recht

a) dat [appellante] hoofdelijk aansprakelijk is voor de loonbelasting en de premieheffing volksverzekeringen die [de failliet] aan de Ontvanger verschuldigd is in verband met het verrichten van werkzaamheden voor haar, [appellante], primair op grond van inlening van personeel en subsidiair op grond van aanneming van werk, en

b) dat [appellante] jegens de Ontvanger aansprakelijk is voor het hiervoor genoemde bedrag van f 286.180,-- of ingeval de procedure ex artikel 50 Iw een ander bedrag wordt vastgesteld, dat andere bedrag, en

c) dat [appellante] met ingang van 13 januari 1999 de invorderingsrente verschuldigd geworden is over het hiervoor bedoelde bedrag.

4.4 De rechtbank heeft de vordering van de Ontvanger - uitgaande van inlening van personeel - toegewezen.

4.5.1 De Ontvanger heeft in het kader van zijn vordering gesteld dat door [appellante] in de hiervoor genoemde periode van 1 januari 1991 tot en met 31 december 1992 werknemers van [de failliet] zijn ingeleend om voor haar, [appellante], werkzaamheden te verrichten zoals bedoeld in artikel 34 lid

1 Iw. De Ontvanger heeft hiertoe met name gesteld dat de werknemers van [de failliet] met instandhouding van hun dienstbetrekking tot [de failliet] werkten onder toezicht

van de opzichter van [appellante], hun opdrachten kregen van [appellante], hun materialen en gereedschappen kregen van [appellante] en dat de verrichte werkzaamheden door middel van urenstaten werden verantwoord en in rekening gebracht. Deze stellingen heeft de Ontvanger voorts uitvoerig onderbouwd met producties (zie met name de producties

bij de conclusie van repliek).

4.5.2 [appellante] heeft niet betwist dat in genoemde periode werknemers van [de failliet] voor haar hebben gewerkt, maar stelt zich op het standpunt dat het hier om onderaanneming van werk gaat.

4.5.3 Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] tegenover deze uitvoerige onderbouwing van zijn stelling door de Ontvanger niet voldoende gemotiveerd betwist dat zij werknemers van [de failliet] heeft ingeleend, zoals bedoeld in artikel 34 lid 1 Iw. Het hof gaat derhalve uit van de juistheid van de stelling van de Ontvanger.

4.6.1 [appellante] heeft in hoger beroep als verweer aangevoerd dat de vordering van de Ontvanger op haar, [appellante], al was verjaard voordat zij door de Ontvanger aansprakelijk werd gesteld en voordat zij in deze procedure werd gedagvaard.

4.6.2 Het hof verwerpt dit verweer op de volgende gronden.

4.6.3 De wetgever heeft in de Invorderingswet 1990 geen aparte regeling opgenomen omtrent de verjaring van aansprakelijkheidsschulden als de onderhavige. Ingevolge artikel 3:306 BW verjaren rechtsvorderingen, indien de wet niet anders bepaalt, door verloop van twintig jaren. Nu de wel in de wet geregelde gevallen van verjaring niet zien op een vordering als de onderhavige, is de regeling van artikel 3:306 BW in casu in beginsel van toepassing.

4.6.4 Los van de hiervoor genoemde verjaring moet worden aangenomen dat de verjaringsregeling voor de dwanginvordering van een belastingaanslag automatisch gevolgen heeft voor de aansprakelijkheidsschuld zelf. Immers, de aansprakelijkheidsschuld heeft slechts betrekking op de schuld die ingevolge de belastingaanslag bestaat. Dit betekent dat de aansprakelijkstelling en de bevoegdheid om aansprakelijk te stellen tegelijk verjaren met de bevoegdheid tot dwanginvordering van de onderliggende belastingaanslag. Voor de vraag of in casu de bevoegdheid tot dwanginvordering is verjaard verwijst het hof naar hetgeen hierna is overwogen in r.o. 4.7.

4.6.5 De door [appellante] aangevoerde billijkheidsgronden (waarvoor het hof kortheidshalve verwijst naar hetgeen door [appellante] bij grief I in de memorie van grieven is aangevoerd) rechtvaardigen geenszins dat in afwijking van het voorgaande voor de onderhavige vordering van de Ontvanger een niet in de wet geregelde verjaringstermijn zou moeten gelden van vijf jaar, ingaande op de dag na aanvang van het ontstaan van de materiele belastingschuld.

4.7.1 Eveneens voor het eerst in hoger beroep voert [appellante] als verweer aan dat het recht tot dwanginvordering van de aan [de failliet] opgelegde aanslagen op 21 juli 2000 is verjaard. Van een eventuele stuiting van de verjaring door betekening van de dwangbevelen aan [de failliet] is - aldus [appellante] - geen sprake, omdat deze dwangbevelen niet aan het juiste adres zijn betekend.

4.7.2 Het hof verwerpt dit verweer op de volgende gronden.

4.7.3 De Ontvanger heeft uitvoerig onderbouwd gesteld dat [leidinggevende 1] en [leidinggevende 2] in de periode van 1990 tot 1994 feitelijk leiding gaven aan [de failliet], dat zij in Nederland woonden, dat de boekhouding van [de failliet] met name in Nederland werd bijgehouden, dat zij de werkzaamheden voor [de failliet] vanuit Nederland leidden en dat de bedrijfsactiviteiten van [de failliet] voor een niet onbelangrijk deel in Nederland plaatsvonden. De Ontvanger heeft zich hierbij onder meer gebaseerd op de diverse verklaringen, zoals afgelegd in de strafzaak tegen [leidinggevende 1] en [leidinggevende 2] (zie de producties bij de conclusie van repliek).

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] deze stellingen wel betwist maar gelet op de uitvoerige onderbouwing van de Ontvanger onvoldoende gemotiveerd, zodat het hof van de juistheid van deze stellingen uitgaat.

Derhalve heeft de Ontvanger terecht betoogd dat de plaats van vestiging van [de failliet]] (ook) in Nederland is gelegen (artikel 4 lid Algemene wet inzake rijksbelastingen) dan wel dat [de failliet] een vaste inrichting in Nederland heeft.

Gelet hierop diende de betekening van de onderhavige dwangbevelen plaats te vinden op de wijze zoals geregeld in artikel 4 aanhef en sub 3 Rv (oud) en niet, zoals [appellante] meent, op de wijze van artikel 4 aanhef en sub 7 of sub 8 Rv (oud).

4.7.4 Betekening van het dwangbevel heeft op 27 juli 1998 plaatsgevonden op het adres [adres 1] te [plaats van betekening 1].

Naar het oordeel van het hof heeft de Ontvanger voldoende onderbouwd gesteld dat dit adres is aan te merken als het kantooradres van [de failliet] in Nederland. Het hof verwijst hiertoe met name naar de verklaring van [leidinggevende 1] (prod. 7 concl.v.repl.), die inhoudt dat alle zaken, die hij, [leidinggevende 1], nodig had voor de afhandeling van zakelijke contacten, zich bevonden in een koffer op het adres [adres 1] te [plaats van betekening 1] en dat hij vanuit voornoemd adres veel had geregeld.

[Appellante] heeft deze stelling van de Ontvanger tegenover de uitvoerige onderbouwing daarvan onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat.

Derhalve kan worden geconcludeerd dat betekening van het dwangbevel heeft plaatsgevonden op de wijze van artikel

4 aanhef en sub 3 Rv (oud).

4.7.5 Betekening van het dwangbevel heeft voorts plaatsgevonden op 18 augustus 1998 aan het adres [adres 2] te [plaats van betekening 2]. Dit is het adres waarop [leidinggevende 1] volgens de basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente [plaats van betekening 2] woonachtig was.

Op grond van hetgeen de Ontvanger, zoals hiervoor overwogen, heeft aangevoerd omtrent de werkzaamheden en positie van [leidinggevende 1] met betrekking tot [de failliet] acht het hof de conclusie gerechtvaardigd dat [leidinggevende 1] is te beschouwen als de feitelijk bestuurder en, voor het geval [de failliet] ontbonden is, als vereffenaar van [de failliet]. Deze betekening van het dwangbevel heeft derhalve eveneens overeenkomstig artikel 4 aanhef en sub 3 Rv (oud) plaatsgevonden.

4.8.1 [appellante] heeft voorts - kort weergegeven - als verweer aangevoerd:

- dat [de failliet] niet inhoudingsplichtig was omdat zij niet in Nederland gevestigd was en er geen sprake was van een vaste inrichting in Nederland,

- dat [de failliet] ten aanzien van bepaalde door [appellante] ingehuurde werknemers niet inhoudingsplichtig was omdat deze werknemers niet onderworpen waren aan de Nederlandse loonbelasting,

- dat de aanslag aan [de failliet] ten onrechte gebaseerd was op het anoniementarief,

- dat in 1995 geen naheffingsaanslag meer aan [de failliet] opgelegd kon worden omdat [de failliet] volgens de Belgische wetgeving na de opheffing van haar faillissement wegens onvoldoende actief onmiddellijk is opgehouden te bestaan en

- dat de aanslag aan [de failliet] niet rechtsgeldig is betekend.

4.8.2 Naar het oordeel van het hof gaat het hierbij om verweren die niet betreffen specifiek burgerrechtelijke vraagstukken met betrekking tot de aansprakelijkheid zelf, maar veeleer om verweren die nopen tot de beoordeling van de vraag of de inspecteur bij het opleggen van de aanslag de relevante regels van het belastingrecht op de juiste wijze heeft toegepast.

Dat een nietige of non-existente aanslag zonder meer aan een hoofdelijke aansprakelijkheid voor de in die aanslag begrepen belastingschuld in de weg staat, betekent in het onderhavige geval niet zonder meer dat het daarop gebaseerde verweer van [appellante] in deze procedure aan de orde moet komen. Dit zou mogelijk anders zijn indien ook bij marginale toetsing van de aanslag duidelijk zou zijn dat het om een nietige aanslag gaat. Daarvan is in het onderhavige geval echter geen sprake. De materiele belastingschuld is immers ontstaan voordat [de failliet] in staat van faillissement was verklaard.

Deze verweren behoren derhalve beoordeeld te worden in het kader van het bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag, zoals bedoeld in artikel 50 Iw en niet in de onderhavige procedure.

4.9.1 Naar het oordeel van [appellante] heeft de Ontvanger in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur gehandeld door [appellante] aansprakelijk te stellen voordat hij heeft getracht de belastingschuld bij [de failliet] of bij een van haar bestuurders te innen. Het hof verwerpt dit verweer op de volgende gronden.

4.9.2 Vaststaat dat [de failliet] op 1 september 1992, ruim voor het opleggen van de naheffingsaanslag en de aansprakelijkstelling van [appellante], failliet is verklaard en dat dit faillissement op 12 januari 1993 is opgeheven vanwege onvoldoende actief. [Appellante] heeft niet gesteld dat de vermogenspositie van [de failliet] na het opheffen van het faillissement in positieve zin gewijzigd is. Integendeel, [appellante] heeft bij gelegenheid van pleidooi in hoger beroep desgevraagd verklaard dat er geen concrete aanwijzingen zijn dat er wel actief is bij [de failliet].

Niet valt in te zien dat de Ontvanger in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld door zinloze handelingen, zoals een poging om de belastingschulden bij [de failliet] te innen, achterwege te laten.

4.9.3 Naar het oordeel van het hof staat het de Ontvanger in beginsel vrij om te kiezen welke (rechts)personen hij hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de onderhavige belastingschuld van [de failliet]], met die beperking dat hij daarbij niet mag handelen in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur.

Dat de Ontvanger bij die keuze heeft gehandeld in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur heeft [appellante] onvoldoende feitelijk onderbouwd of aannemelijk gemaakt. Dit geldt temeer nu de Ontvanger zijn keuze heeft toegelicht door aan te geven dat blijkens een onderzoek van het GAK geen verhaal mogelijk was op [leidinggevende 2] en [leidinggevende 1]. [Appellante] heeft deze stelling van de Ontvanger niet gemotiveerd betwist, doch slechts aangegeven dat de diepgang van dit onderzoek hem niet bekend is. Echter, naar het oordeel van het hof kan in verband met een snelle en efficiënte invordering niet van de Ontvanger worden gevergd dat hij een diepgaand onderzoek instelt naar de mate waarin hoofdelijke schuldenaren wat de verhaalsmogelijkheden betreft verschillen.

Voorts heeft [appellante] niet voldoende concreet aangegeven welke andere (rechts)personen door de Ontvanger aansprakelijk gesteld hadden kunnen worden.

Het hof verwerpt dit verweer derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.10.1 In de inleidende dagvaarding heeft de Ontvanger sub c gevorderd voor recht te verklaren dat [appellante] invorderingsrente verschuldigd is over het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is gesteld, een en ander vanaf 13 januari 1999. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. Nu de zaak door [appellante] in volle omvang aan het oordeel van het hof is voorgelegd, dient het hof ook het in eerste aanleg gevoerde verweer van [appellante] tegen deze vordering te beoordelen.

4.10.2 Het gaat hier kennelijk om invorderingsrente

die wordt gevorderd vanaf de eerste dag na de betalingstermijn van de aansprakelijkstelling tot de dag van betaling.

4.10.3 De artikelen 28 e.v. Iw zijn niet op de aansprakelijkgestelde van toepassing. De aansprakelijkgestelde is derhalve, als hij later dan twee maanden na de aansprakelijkstelling betaalt, over die periode niet zelfstandig invorderingsrente verschuldigd. Op deze grond kan de sub c gevorderde invorderingsrente derhalve niet toegewezen worden.

4.10.4 De Ontvanger heeft niet gesteld dat het belopen van de belastingschuld en de invorderingsrente mede aan [appellante] valt te verwijten. Evenmin heeft de Ontvanger gesteld dat de enkele niet tijdige betaling door [appellante] van het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is gesteld, een verwijtbaarheid oplevert voor het belopen van de invorderingsrente, zoals bedoeld in artikel 32 lid 2 Iw. Derhalve kan de verschuldigdheid van de invorderingsrente ook op deze grond niet vast komen te staan.

4.10.5 Het voorgaande brengt mee dat het verweer van [appellante] slaagt en dat de sub c gevorderde verklaring voor recht ten onrechte is toegewezen.

4.11 De slotsom van het voorgaande is dat de grieven grotendeels falen. [appellante] dient als de in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld te worden in de kosten van de appelprocedure.

5. De beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis d.d. 9 november 2000 van de rechtbank te Maastricht voor zover het betreft de in het dictum sub c genoemde verklaring voor recht, en opnieuw rechtdoende:

wijst af hetgeen meer of ander is gevorderd;

bekrachtigt genoemd vonnis voor het overige;

veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in

hoger beroep, welke kosten het hof aan de zijde van

de Ontvanger begroot op € 215,55 voor verschotten en

op € 6.810,-- voor salaris procureur.

Dit arrest is gewezen door de mrs. Rothuizen-Van Dijk, Sterk en Mannaerts en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 22 oktober 2002.