HR, 15-01-2016, nr. 14/02924

In de onderdelen 2.5.1, 2.5.2 en 2.5.3 heeft het Hof als vaststaand aangemerkt dat door [F] [G] en [H] en [i] nsacties met [A] hebben plaatsgevonden die anders in de administratie van [A] zijn verwerkt dan in de administratie van haar handelspartners. Weliswaar merkt het Hof in 2.5 op dat voorgaande blijkt uit een proces-verbaal dat is opgemaakt naar aanleiding van een strafrechtelijk onderzoek maar dat doet niet af dat het gestelde in 2.5 als vaststaand wordt gepresenteerd.

In eerste aanleg alsmede in hoger beroep (onder anderen pleidooi onderdeel Ad 2 betreffende de hoogte van de aansprakelijkstelling, en Productie 3 zijnde de FIOD stukken) heeft belanghebbende betoogd dat uit de door de Ontvanger in het geding gebrachte stukken niet afgeleid kan worden dat hetgeen de Ontvanger stelt zich heeft voorgedaan. Tijdens de mondelinge behandeling voor het Hof heeft de Ontvanger ook erkend een selectie van zijn stukken te hebben gezonden aan het Hof (proces-verbaal 10 september 2013, blad 2 midden ‘De Ontvanger reageert hierop (…) volstaan met de proces-verbalen’).

Die processen-verbaal heeft belanghebbende bestreden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft belanghebbende daar tegen ingebracht:

Op grond van de gemotiveerde betwisting had het Hof de feiten, zoals weergegeven in onderdeel 2.5 van de bestreden uitspraak, niet als vaststaand mogen vaststellen. Bovendien is de uitspraak van het Hof onvoldoende gemotiveerd nu de uitspraak geen blijk geeft van de beoordeling van de stelling van belanghebbende dat aan de FIOD proces-verbalen geen zeggingskracht kan worden toegekend.

Uit het voorgaande volgt dat de uitspraak moet worden vernietigd en dat verwijzing moet volgen om de zaak met inachtneming van uw oordeel opnieuw te beoordelen.

In feite draait deze grief om de vraag welke mate van bewijskracht toegekend kan worden aan de bescheiden die de Ontvanger heeft ingebracht. In beide instanties heeft belanghebbende betoogd dat aan de bescheiden van de Ontvanger niet de bewijskracht kan worden toegekend, die nodig is voor de rechtvaardiging van de conclusie dat belanghebbende aansprakelijk is.

Door belanghebbende is onder meer gesteld in de mondelinge behandeling voor het Hof:

Het Gerechtshof 's‑Gravenhage oordeelde op 27 april 2012 over de zeggingskracht van ingebrachte onderdelen van een proces-verbaal van de FIOD:

Ook in deze casus is er sprake van slechts aanwijzingen waaruit geen direct en concreet bewijs is te putten. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 10 september 2013 blijkt dat het Hof de Ontvanger het verweer van belanghebbende heeft voorgehouden en dat de Ontvanger bij herhaling volstond met de ingebrachte bescheiden. Belanghebbende heeft een uiteenzetting gegeven over zijn rol en positie binnen [A] en dat de werkprocessen en controle zodanig was dat hij voldoende in control bij [A] was. Daartegen heeft de Ontvanger niets afdoende, behoudens een enkele ontkenning, tegenover gesteld.

Aan u wordt thans de vraag voorgelegd welke bewijskracht moet worden toegekend aan bescheiden, waarvan aantoonbaar blijkt dat het een samenvatting van een veel groter geheel is, dat niet aan de rechters en belanghebbende in bezwaar en/of beroep is overgelegd. Het moge duidelijk zijn dat belanghebbende van oordeel is dat uit die bescheiden niet afgeleid kan worden hetgeen het Hof aannemelijk acht in de bestreden uitspraak. Immers de bewijslast rust op de Ontvanger en belanghebbende heeft gemotiveerd de ingebrachte bescheiden weersproken.

Die weerlegging door belanghebbende tast de essentie van de aansprakelijkstelling aan. Immers de Ontvanger is van mening:

Als niet aangenomen kan worden dat er door [A] onjuiste facturen zijn-opgenomen in de administratie, is de naheffingsaanslag over 2008–2009 ten onrechte opgelegd, behoefde er dus geen melding van betalingsonmacht gedaan te worden en is er geen sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Indien uw Raad oordeelt dat aan de bescheiden van de Ontvanger niet de bewijskracht kan worden toegekend, zoals door het Hof gedaan, kunt u de zaak zelf afdoen als u van oordeel bent dat die bescheiden niet aantonen dat belanghebbende aansprakelijk is.

Hoor en wederhoor is een fundamenteel rechtsbeginsel in het (fiscaal) bestuursrecht. Schending van dat beginsel leidt nagenoeg altijd tot terugverwijzing.

In eerste aanleg (bij pleidooi) heeft belanghebbende betoogd:

In hoger beroep (bij pleidooi) is daar aan toegevoegd:

Dat belanghebbende niet pleit tot terugverwijzing naar de Ontvanger doet niet af dat uit de gedingstukken blijkt dat partijen het over de feiten en omstandigheden niet eens zijn. Uit de jurisprudentie volgt dat in een dergelijk geval de rechter moet terugverwijzen zodat de feiten en omstandigheden in bezwaar kunnen worden vastgesteld. Dat heeft het Hof ten onrechte niet onderkend. De bestreden uitspraak moet mitsdien naar de mening van belanghebbende worden vernietigd.

Belanghebbende heeft wel degelijk bepleit dat het recht van hoor en wederhoor is geschonden. Als vaststaand kan worden aangenomen dat de Ontvanger in de uitspraak op bezwaar stukken heeft gebruikt als motivering die niet aan belanghebbende ter inzage zijn gelegd dan wel waarvan belanghebbende niet in kennis is gesteld. Belanghebbende is in geen geval in bezwaar in de gelegenheid geweest daarop te reageren.

De schending van Hoor en Wederhoor betekent in feite dat het beroep van belanghebbende gegrond verklaard moet worden. Dan is aan de orde welke consequentie de rechter moet verbinden aan die schending. In ieder geval moet dan een proceskostenvergoeding volgen wegens gegrond verklaring van het beroep. Dan is aan de orde of het Hof terecht kon besluiten om de zaak niet terug te verwijzen naar de Ontvanger. Belanghebbende heeft aan zijn instemming om niet terug te verwijzen een voorwaarde verbonden. Namelijk dat het Hof aanneemt dat bij terugverwijzing de redelijke termijn om te beslissen op het bezwaarschrift zou zijn geschonden en dat derhalve aan belanghebbende een immateriële schadevergoeding wordt toegekend.

Het Hof heeft ten aanzien van de door belanghebbende aangedragen grond betreffende de schending van het beginsel van hoor en wederhoor, enkel beslist in het kader van de immateriële schadevergoeding. In de ogen van belanghebbende is dat een onjuiste beslissing. Zonder toekenning van een vergoeding is niet voldaan aan de voorwaarde die belanghebbende verbond aan het niet terug verwijzen door het Hof. Gelet op het feit dat partijen strijden over de feiten had het Hof terug moeten verwijzen. Ten aanzien van de schending van hoor en wederhoor zal uw Raad moeten verwijzen.

In eerste aanleg, hetgeen in hoger beroep is herhaald, heeft belanghebbende gesteld:

Belanghebbende heeft gemotiveerd kenbaar gemaakt waarom hij van oordeel is dat zijn belangen zijn geschaad door het besluit van de Ontvanger om de rechten van de verdediging niet te respecteren. Door dat besluit zullen partijen nooit weten of het besluit van de Ontvanger om aansprakelijk te stellen niet anders zou zijn geweest als de rechten wèl waren gerespecteerd.

Uit de overweging 4.3 van de bestreden uitspraak volgt dat het Hof een schending van de rechten van de verdediging niet aanneemt. Het Hof motiveert dat door te wijzen op het feit dat in bezwaar en beroep belanghebbende alle verweren heeft kunnen voeren en dat alle verweren zijn getoetst door een rechter. Daaruit volgt dat het Hof van oordeel is dat de rechten van de verdediging van toepassing zijn in deze casus. Gezien het feit dat de aansprakelijkstelling voor omzetbelastingschulden eveneens in artikel 205 van de Zesde BTW-richtlijn is opgenomen en mitsdien, in tegenstelling tot hetgeen de Ontvanger stelt, wel degelijk door het Unierecht wordt beheerst, overigens een terechte conclusie.

Het recht om voorafgaand aan een beschikking daarvan in kennis te worden gesteld, is geschonden. Dat had naar de mening van belanghebbende de conclusie van het Hof behoren te zijn. Vervolgens had het Hof moeten beoordelen welke consequenties aan die schending moeten worden verbonden.

Op grond van het voorgaande wordt geconcludeerd dat de rechten van de verdediging zijn geschonden. Beoordeeld moet worden welke consequenties daaraan verbonden moeten worden. Uw Raad zou daar zelf in kunnen voorzien.

Het aannemelijk achten van het opnemen van onjuiste facturen in de administratie van [A] op grond van de processen-verbaal van de FIOD kan niet anders betekenen dan dat het Hof hetgeen daarin vermeld staat, betrouwbaar acht. Dat constaterende acht het Hof de aan de in de processen-verbaal ingenomen standpunten/ stellingen ten grondslag liggende stukken (o.a. Ambtshandelingen, verklaringen en documenten) eveneens betrouwbaar.

Vast staat dat het Hof belanghebbende dit niet heeft voorgehouden en dat belanghebbende zich over die onbekende stukken (in deze procedure) niet heeft kunnen uitlaten. Daarmee is belanghebbende in zijn belang geschaad. De aan hem toegekende rechten van de verdediging zijn daarmee geschonden. Verwijzing zal moeten volgen.

In art. 7 lid 2 Uitvoeringsbesluit Invorderingswet (hierna: Besluit) is bepaald dat binnen twee weken na de vervaldatum van een naheffingsaanslag nog gemeld kan worden tenzij het aan de opzet of grove schuld van het lichaam is te wijten dat de verschuldigde belasting meer bedraagt dan op aangifte is aangegeven. Art. 36 lid 3 en/of 4 Invorderingswet bepalen dat een bestuurder aansprakelijk is als het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.

In eerste aanleg en in het beroepschrift en pleidooi in hoger beroep is door belanghebbende betoogd dat het verwijt van art. 7 Besluit en art. 36 lid 3 en/of 4 Invorderingswet verschillende verwijten zijn en verschillende adressanten hebben alsmede verschillende zaken beogen. Daaruit volgt al dat belanghebbende wel degelijk feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit zou volgen dat het niet aan hem is te wijten dat [A] niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan. Belanghebbende heeft betoogd dat de melding van 4 maart 2009 doorwerkt naar de naheffingsaanslag 2008. Daarmee is de bestreden uitspraak van het Hof onjuist en mist die een draagkrachtige motivering. Deswege kan de uitspraak naar de mening van belanghebbende niet in stand blijven.

Als in de uitspraak van het Hof een verwerping van het standpunt van belanghebbende gelezen moet worden, heeft het Hof het standpunt van belanghebbende ten onrechte verworpen. Zonder nadere toelichting is het onbegrijpelijk dat het Hof het verweer verwerpt. In eerste aanleg heeft de Ontvanger verwezen naar de gronden voor zijn stelling dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur om te stellen dat er sprake is van opzet of grove schuld in de zin van art. 7 Besluit. Gemotiveerd heeft belanghebbende dat bestreden. Zonder enige toelichting van het Hof wordt de gemotiveerde stelling van belanghebbende terzijde gesteld. De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven, verwijzing moet volgen.

Het Hof stelt dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende voortvloeit uit:

De Rechtbank oordeelt in het vonnis van 31 januari 2013 op pagina 5 (onderaan) en 6 (bovenaan) dat belanghebbendes betrokkenheid blijkt uit:

Art. 36 Invorderingswet bepaalt dat het aan het kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende moet zijn te wijten dat de belastingschuld niet is voldaan. Uit hetgeen het Hof overweegt in 4.13 van de bestreden uitspraak volgt geen verwijt dat belanghebbende gemaakt kan worden omtrent kennelijk onbehoorlijk bestuur. Vanwege een niet draagkrachtige motivering moet de bestreden uitspraak vernietigd worden en kan uw Raad de zaak zelf afdoen door te oordelen dat er geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Als in overweging 4.13 gelezen moet worden dat belanghebbende wordt verweten onvoldoende toezicht gehouden te hebben op de verwerking van de facturen volgt daaruit niet dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Belanghebbende stelt afdoende toezicht te hebben gehouden. In de Toelichting van 10 september 2013 bij de mondelinge behandeling van het beroep is uiteengezet dat het voor een bestuurder ondoenlijk is om elke administratieve handeling te controleren. De bestuurder moet er voor zorgen dat er een afdoende waarborg is middels werkprocessen en controle. Belanghebbende heeft betoogd dat die werkprocessen en controle (door een registeraccountant) op orde was en afdoende. Gelet op de omvang van de onderneming en de administratieve handelingen kon de onderneming volstaan met die processen en controle. Zonder een nadere toelichting (die niet gegeven is), is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk. De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven.

In Grief 1 is al betoogd, hetgeen hier herhaald en ingelast wordt geacht, dat het Hof niet als vaststaande feiten kon aannemen dat onjuiste facturen in de administratie zijn opgenomen. Daarop voortbouwend heeft het Hof in overweging 4.13 aannemelijk geacht dat opzettelijk onjuiste facturen in de administratie van [A] zijn opgenomen. Het lijkt er op dat het Hof de juistheid van de processen-verbaal van de FIOD aanneemt en daarbij voorbij gaat aan de stellingen van belanghebbende over de bewijskracht van die processen-verbaal. Gelet op het uitdrukkelijk gemotiveerd verweer kon het Hof niet volstaan met de enkele opmerking dat het aannemelijk is dat er opzettelijk onjuiste facturen in de administratie zijn opgenomen. De uitspraak is onvoldoende gemotiveerd en kan deswege niet in stand blijven.

Op grond van het voorgaande kan uw Raad oordelen dat belanghebbende niet aansprakelijk is en dat de bestreden uitspraak alsmede de beschikking aansprakelijkstelling vernietigd moet worden.

In de beschikking aansprakelijkstelling van 12 september 2011 (bijlage 3 beroepschrift eerste aanleg) is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 948.743,=. Alhoewel in de beschikking geen verwijzing is opgenomen naar art. 32 Invorderingswet volgt uit de bijlage bij de aansprakelijkstelling dat voor een bedrag van € 41.866,= heffingsrente is opgenomen in het bedrag van € 948.743,=.

De Rechtbank oordeelde in het vonnis van 31 januari 2013 (pagina 6) onder de kop Heffingsrente en boete dat belanghebbende aansprakelijk is voor invorderingsrente, kosten en boeten. De Rechtbank rept met geen woord over de heffingsrente. Daarmee geeft de Rechtbank aan dat belanghebbende niet aansprakelijk is voor de heffingsrente.

Weliswaar stelt de Rechtbank vast dat belanghebbende aansprakelijk is voor een bedrag van € 948.743,= voor de niet betaalde naheffingsaanslagen omzetbelasting maar die vaststelling valt onder de kop Kennelijk onbehoorlijk bestuur.

In het hoger beroepschrift stelt belanghebbende dat de Rechtbank niet is meegegaan met de verweren van belanghebbende behoudens het verweer inzake de rechtsgeldigheid van de melding van betalingsonmacht. Het Hof had moeten onderkennen dat belanghebbende het vonnis van de Rechtbank op het onderdeel heffingsrente verkeerd interpreteerde en dat het beroep niet kon zien op het oordeel over de heffingsrente.

Dat het Hof dat niet onderkend heeft, volgt uit de beslissing tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. Uw Raad kan het voorgaande zelf afdoen door te bevestigen dat belanghebbende voor de heffingsrente niet aansprakelijk is.

Voor zover het belopen van tot in te vorderen bedragen, die verband houdende met de belasting, waarvoor de aansprakelijkstelling geldt, te wijten is aan de aansprakelijkgestelde, kan de aansprakelijkheid volgen (art. 32 lid 2 Invorderingswet). Voorgaande betekent dat de bewijslast op de Ontvanger rust. De Ontvanger heeft daarbij verwezen naar zijn argumenten voor kennelijk onbehoorlijk bestuur. Belanghebbende heeft daartegen ingebracht dat het bewijs van de Ontvanger ontoereikend is en dat de liquiditeitspositie van [A] betaling niet mogelijk maakte. Daarbij komt dat de Inspecteur heeft gewacht met het opleggen van de naheffingsaanslag omzetbelasting 2008–2009 ([001]).

De bewijslast in art. 32 Invorderingswet gaat verder dan voor kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het oordeel van het Hof dat het aannemelijk wordt geacht dat belanghebbende mede de hand heeft gehad in:

is niet voldoende om te voldoen aan de bewijslast van art. 32 Invorderingswet.

Belanghebbende heeft gemotiveerd gesteld dat [A] de belastingen niet kon betalen vanwege liquiditeitsproblemen. Uit de gedingstukken blijkt dat de Ontvanger daarover vragen heeft gesteld en dus op de hoogte was van de problemen. In het kader van art. 32 Invorderingswet kan de Ontvanger niet volstaan met een (enkele) betwisting. Een betwisting in een gedingstuk (Reactie van 13 november 2013) waarop belanghebbende niet heeft kunnen/mogen reageren.

Gelet op het voorgaande is het oordeel dat belanghebbende aansprakelijk is voor de heffingsrente onjuist. Uw Raad kan dit onderdeel zelf afdoen door te oordelen dat belanghebbende niet aansprakelijk is voor de heffingsrente.