Rb. Noord-Holland, 14-02-2018, nr. 5219905 CV EXPL 16-6235

[eiser] heeft bij dagvaarding van 22 juni 2016 verzet aangetekend tegen de tenuitvoerlegging van een aan hem betekend dwangbevel. Hierna heeft [eiser] nog een akte houdende vermeerdering van eis genomen. Het Pensioenfonds heeft schriftelijk geantwoord.

[eiser] heeft hierop schriftelijk gereageerd, waarna het Pensioenfonds een schriftelijke reactie heeft gegeven. [eiser] heeft nog een akte genomen.

Op 11 oktober 2017 heeft een pleidooi plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Partijen hebben pleitnotities overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft het Pensioenfonds bij brief van 3 oktober 2017 nog stukken toegezonden.

MC Amstelveen Holding B.V. (hierna MCA Holding) is bestuurder en enig aandeelhouder van MC Amstelveen B.V. (hierna MC Amstelveen). MC Amstelveen is op 14 juni 2011 opgericht. Maro Beheer B.V. is vanaf 21 september 2012 bestuurder van MCA Holding. [De BV] is bestuurder van Maro Beheer B.V. [eiser] is bestuurder en enig aandeelhouder van [De BV] en aldus (vanaf 21 september 2012) indirect bestuurder van MC Amstelveen.

MC Amstelveen was actief in de zorg en verplicht aangesloten bij het Pensioenfonds.

In verband met financiële problemen van MC Amstelveen hebben [eiser] en de Rabobank in 2012 besloten om beiden € 1,4 miljoen in MC Amstelveen te investeren.

Bij schrijven van 1 februari 2013 heeft [XXX] , lid van de Raad van Bestuur van MC Amstelveen, een melding van betalingsonmacht aan het Pensioenfonds gedaan. Zij heeft onder meer het navolgende geschreven.

(…) Gisteren(31 januari 2013) hebben opnieuw besprekingen met investeerders plaatsgevonden, maar deze besprekingen hebben niet voldoende garanties gegeven dat uitstaande belasting-en pensioenpremies op korte termijn betaald kunnen worden. Derhalve resteert het bestuur van MC Amstelveen niets anders dan betalingsonmacht aan te vragen. Het bestuur van MC Amstelveen onderneemt deze week nog een aantal pogingen om tot herfinanciering te komen. Indien er geen gegadigden zijn, resteert het bestuur niets anders surseance aan te vragen bij de Rechtbank te Amsterdam. (…)

Achter deze brief is een formulier ‘Melding Van betalingsonmacht heffingen Bedrijfspensioenfonds en premies’ gevoegd. Hierin staat onder meer het volgende vermeld.

(…)

Heffingen bedrijfspensioenfonds die u niet kunt betalen

Heffingsoort tijdvak openstaand bedrag

Pensioenpremie facnr. 12093641 01-10-2012 31-12-2012 € 66266,29

Pensioenpremie facnr. 13018516 01-01-2013 31-03-2013 € 25315,11

(…)

Bij schrijven van 11 februari 2013 heeft het Pensioenfonds hierop als volgt gereageerd.

(…) De melding van betalingsonmacht dient binnen twee weken na het vervallen van de termijnen ingediend te worden. Daarom geldt uw melding van betalingsonmacht alleen voor de termijnen januari en februari 2013 van de factuur 13018516. (…) Melding van betalingsonmacht houdt niet in dat niet betaald hoeft te worden. Wel zijn wij bereid met u een betalingsregeling te treffen voor de vordering. (…) De nieuwe lopende verplichtingen ten aanzien van de nieuwe periodes moeten conform de factuur te worden betaald. (…)

In de periode van februari 2013 tot en met augustus 2014 is getracht een betalingsregeling te treffen.

In de periode van december 2014 tot en met januari 2016 heeft MC Amstelveen de verschuldigde premies over die perioden voldaan.

Op 15 januari 2016 heeft [eiser] namens MC Amstelveen een formulier melding betalingsonmacht bedrijfspensioenfonds en premies opgemaakt. Hierin staat het navolgende vermeld.

(…) Betalingsonmacht is in dec. 2015 ontstaan (eerder ook in febr 2013). Vanwege de huidige opzegging kredietfaciliteit over 31-12-2015 door Rabobank t.a.v. financiering onder handen werk positie. Vanwege het tekort aan lopende financieringscapaciteit is het momenteel niet mogelijk de uit het verleden ontstane achterstand van de pensioenpremie in te lopen zoals overeengekomen (zie Bijlage) (…)

Het Pensioenfonds heeft MC Amstelveen facturen gestuurd die, ondanks sommaties, tot een bedrag van € 388.340,89 onbetaald zijn gebleven. Het betreft facturen vanaf september 2012 tot en met november 2014 en een factuur van februari 2016.

Het Pensioenfonds heeft [eiser] als (indirect) bestuurder van MC Amstelveen op 3 mei 2016 aansprakelijk gesteld voor de achterstallige pensioenpremies, inclusief rente en andere kosten.

MC Amstelveen en MC Holding zijn op 23 mei 2016 in staat van faillissement verklaard.

Omdat betaling uitbleef heeft het Pensioenfonds op 10 juni 2016 krachtens artikel 21 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna Wet bpf) een dwangbevel tegen [eiser] uitgevaardigd voor een totaalbedrag van € 469.681,69, bestaande uit een factuurbedrag van € 388.340,89, € 76.843,59 aan rente en € 4.497,21 aan verhoging ingevolge het Reglement.

Na vermeerdering van eis vordert [eiser] dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, bepaalt dat [eiser] niet hoofdelijk aansprakelijk is voor de vordering van het Pensioenfonds, dat de beslaglegging op de aandelen van [eiser] , het derdenbeslag onder F. van Lanschot Bankiers N.V. en [De BV] en de beslaglegging op onroerende zaken zoals door het Pensioenfonds gedaan op 8 augustus 2016 worden opgeheven, met veroordeling van het Pensioenfonds in de kosten van de procedure, waaronder de kosten van het beslag.

[eiser] legt aan de vordering – kort weergegeven – het navolgende ten grondslag. MC Amstelveen heeft op juiste wijze op 1 februari 2013 en op 15 januari 2016 melding gemaakt van haar betalingsonmacht. Eerstgenoemde melding geldt in ieder geval voor de periode van 1 februari 2013 tot eind 2014. Laatstgenoemde melding heeft betrekking op het verschuldigde vanaf januari 2016. Dit betekent dat [eiser] niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de onbetaald gebleven premies.

Voor het geval aangenomen zou worden dat er na de melding van 1 februari 2013 opnieuw een melding van betalingsonmacht had moeten plaatsvinden, beroept [eiser] zich erop dat het naar maatstaven van redelijkheid en de billijkheid onaanvaardbaar is hem persoonlijk aansprakelijk te stellen voor de verschuldigde premies. Het is niet aan hem te wijten dat MC Amstelveen niet aan haar meldingsplicht heeft gedaan omdat op het moment dat hij bestuurder werd al sprake was van een negatieve financiële situatie van MC Amstelveen. Hij heeft eigen geld geïnvesteerd om MC Amstelveen uit de betalingsproblemen te krijgen en heeft zich ingespannen om de betalingsachterstanden van MC Amstelveen te voldoen. Daarnaast geldt dat [eiser] tevergeefs telkens duidelijkheid heeft verzocht omtrent de in rekening gebrachte premies.

Volgens [eiser] heeft hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur. Hij heeft aan een aantal schuldeisers betalingen gedaan omdat deze betalingen noodzakelijk waren om MC Amstelveen operationeel te krijgen. Voorts zijn enkele deelbetalingen gedaan om een faillissement te voorkomen. Dat [eiser] geld zou hebben weggesluisd of anderszins onbehoorlijk zou hebben bestuurd is onjuist. Op goede gronden heeft [eiser] een bedrag ondergebracht op de rekening van [De BV]

Volgens het Pensioenfonds is [eiser] ingevolge artikel 23 lid 1 juncto artikel 23 lid 6 sub d Wet Bpf als (indirect) bestuurder van MC Amstelveen hoofdelijk aansprakelijk voor de vordering. Nu MC Amstelveen niet aan haar meldingsverplichting van betalingsonmacht heeft voldaan, is [eiser] hiervoor op grond van het in artikel 23 lid 4 Wet Bpf bepaalde aansprakelijk met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem te wijten is. [eiser] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hem hiervan geen verwijt kan worden gemaakt. [eiser] dient niet toegelaten te worden tot weerlegging van dat vermoeden omdat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat het niet aan hem te wijten is dat MC Amstelveen niet aan haar meldingsplicht van betalingsonmacht heeft voldaan.

De door MC Amstelveen op 1 februari 2013 gemelde betalingsonmacht heeft uitsluitend betrekking op de termijnen januari en februari 2013. Met betrekking tot de daarvóór verschenen termijnen is de melding van 1 februari 2013 te laat gedaan. De melding geldt evenmin voor de na februari 2013 verschenen termijnen. Eerst bij schrijven van 11 februari 2013 heeft het Pensioenfonds dit aan MC Amstelveen laten weten. Uit de daarna gedane mededelingen en verrichte betalingen van MC Amstelveen blijkt bovendien dat de betalingsonmacht vanaf 28 februari 2013 niet meer aanwezig was. Ook blijkens de verzending van haar factuur van 24 september 2013 (over de maanden november en december 2013) heeft het Pensioenfonds dit aan MC Amstelveen laten weten. Overige e-mails en brieven van de zijde van MC Amstelveen zijn niet aan te merken als geldige meldingen van betalingsonmacht. De melding betalingsonmacht van 15 januari 2016 is niet door het Pensioenfonds ontvangen. Deze melding is voorts te laat gedaan ten aanzien van de termijnen die vóór 1 januari 2016 dienden te zijn voldaan.

Bovendien geldt dat geen sprake is van betalingsonmacht maar betalingsonwil. Andere schuldeisers zijn (deels) wel voldaan. Daarnaast heeft [eiser] vlak voor de melding van betalingsonmacht van 1 februari 2013 een betaling van € 162.028,63 aan [De BV] gedaan.

Voorts geldt dat [eiser] MC Amstelveen kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd als bedoeld in artikel 23 lid 3 van de Wet bpf. Dit blijkt uit hetgeen de curator heeft vermeld in de overgelegde faillissementsverslagen. Reeds om die reden is [eiser] aansprakelijk jegens het Pensioenfonds.

De conclusie van het Pensioenfonds is dat de vordering van [eiser] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, dient te worden afgewezen en [eiser] dient te worden veroordeeld in de kosten van de procedure, inclusief nakosten, vermeerderd met rente.

Melding van betalingsonmacht 1 februari 2013

Vooreerst zal worden beoordeeld of MC Amstelveen tijdig en op juiste wijze melding heeft gemaakt van de door haar gestelde betalingsonmacht, zoals bedoeld in artikel 23 lid 2 Wet bpf.

Het onder 2.3 genoemde schrijven van MC Amstelveen van 1 februari 2013 valt als zodanig aan te merken. Hierin staat vermeld dat sprake is van betalingsonmacht en wordt uitgelegd hoe en waarom deze is ontstaan. Vast staat dat deze melding niet tijdig is gedaan ten aanzien van de factuur van 24 september 2012 die betrekking heeft op de verschuldigde termijnen van oktober 2012 tot en met december 2012. Anders dan het Pensioenfonds heeft betoogd kan deze melding wel worden aangemerkt als een geldige melding voor de toekomstige termijnen. Zolang nog sprake is van een betalingsachterstand behoeft niet opnieuw een zodanige melding te worden gedaan, tenzij het Pensioenfonds de betalingsplichtige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten (HR 24-11-2017, ECLI:NL:HR:2017:3019). Het in het schrijven van het Pensioenfonds van 11 februari 2013 gedane mededeling dat de melding binnen twee weken na het vervallen van de termijnen moet worden ingediend en daarom alleen geldt voor de termijnen januari en februari 2013 kan niet worden aangemerkt als een zodanig schriftelijke bericht. Hieruit volgt weliswaar dat het Pensioenfonds de betalingsonmacht voor de termijnen vóór januari 2013 niet accepteerde maar niet dat zij de betalingsonmacht voor de toekomst niet aanwezig achtte. Bovendien geldt dat op dat moment nog geen betaling door MC Amstelveen was gedaan. De mededeling van het Pensioenfonds dat de lopende verplichtingen ten aanzien van de nieuwe termijnen betaald moesten worden kan haar dan ook niet baten. Van andere verklaringen met die strekking van de zijde van het Pensioenfonds is niet gebleken. Het versturen van facturen ten aanzien van de verschuldigde premies kan evenmin als een zodanige schriftelijke mededeling worden gezien.

Dat MC Amstelveen na 28 februari 2013 volgens haar eigen mededelingen weer in staat was om aan haar verplichtingen jegens het Pensioenfonds te voldoen is niet althans onvoldoende gebleken. Weliswaar is bij schrijven van 28 februari 2013 van MC Amstelveen een betalingsvoorstel gedaan waarbij (mede) is aangeboden de verschuldigde premies (achteraf) te voldoen, gebleken is echter dat de betalingsachterstand is blijven bestaan. Dat enkele betalingen zijn verricht, maakt dit niet anders. Eerst vanaf eind december 2014 is MC Amstelveen de premies weer volledig gaan voldoen. Ook [eiser] gaat ervan uit dat de melding niet langer dan tot eind december 2014 gold.

Melding van betalingsonmacht 15 januari 2016

Dat de melding van de betalingsonmacht van 15 januari 2016 ook aan het Pensioenfonds is gedaan is onvoldoende gebleken. Het Pensioenfonds heeft uitdrukkelijk betwist dat zij deze melding heeft ontvangen. Nog los van het antwoord op de vraag of uit de door [eiser] bij conclusie van repliek in oppositie overgelegde producties valt af te leiden of [eiser] op de hoogte was van de schuld aan het Pensioenfonds, heeft hij onvoldoende met stukken onderbouwd aangetoond dat de melding daadwerkelijk aan het Pensioenfonds is gedaan.

Tussenconclusie

De conclusie is dat de melding van betalingsonmacht over de periode van januari 2013 tot en met december 2014 op juiste wijze is gedaan. Over de periode vóór januari 2013 en na januari 2016 heeft geen geldige melding van betalingsonmacht plaatsgehad.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur

Het in artikel 23 lid 3 Wet bpf bepaalde houdt in dat, indien een onderneming op juiste wijze aan zijn meldingsplicht heeft voldaan, een bestuurder aansprakelijk is indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van een aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het Pensioenfonds stelt dat daarvan sprake is en dat [eiser] reeds om die reden aansprakelijk is voor de onbetaald gebleven facturen. Andere crediteuren wel werden betaald. Kort voor de melding van de betalingsonmacht heeft [eiser] een bedrag van € 162.028,63 dat ten behoeve van MC Amstelveen door een advocaat op een derdenrekening werd gehouden, aan [De BV] overgemaakt, terwijl het op 1 februari 2013 aan het Pensioenfonds verschuldigde bedrag van € 73.000,00 niet is voldaan en ter zake een melding van betalingsonmacht is gedaan. Verder heeft het Pensioenfonds haar stelling dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur onderbouwd met een verwijzing naar de verslagen van de curator in het faillissement van MC Amstelveen, die een aantal beschuldigingen omtrent het handelen van [eiser] heeft geuit.

Dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende komen vast te staan. Het verweer van [eiser] dat MC Amstelveen balanceerde op de rand van het faillissement op het moment dat hij bestuurder werd en een faillissement in 2013 door zijn investeringen is afgewend, is onbetwist gebleven. Daarnaast heeft [eiser] aangevoerd zich tot het uiterste te hebben ingezet om het beleid binnen MC Amstelveen ten positieve te keren en de negatieve financiële situatie op te lossen. Hij heeft aan een aantal schuldeisers betalingen gedaan omdat deze betalingen noodzakelijk waren om MC Amstelveen operationeel te krijgen. Voorts zijn enkele deelbetalingen gedaan om een faillissement te voorkomen. Ook deze punten zijn door het Pensioenfonds onvoldoende gemotiveerd weersproken. Ten aanzien van de overmaking aan [De BV] van het bedrag van € 162.028,63, dat aanvankelijk op een derden-rekening was gestort en was gereserveerd in verband met een huurachterstand waarover een procedure liep, heeft [eiser] aangevoerd dat dit een verrekening betreft met vorderingen die vele malen hoger zijn. Weliswaar heeft de kort-geding rechter beslist dat dit bedrag vooralsnog aan de curator dient te worden voldaan, dit betekent echter (nog) niet dit handelen van [eiser] als onbehoorlijk bestuur kan worden aangemerkt. Dit geldt temeer omdat hierover nog een bodemprocedure aanhangig is en thans nog onduidelijk is wie dat geld toekomt en of een ter zake dat bedrag een beroep op verrekening zal slagen. Bovendien heeft [eiser] onbetwist aangevoerd dat de voorzieningenrechter in de daarover gevoerde procedure de vordering tegen [eiser] als bestuurder heeft afgewezen. Nu de overige door de curator geuite beschuldigingen door [eiser] uitdrukkelijk zijn weersproken en deze van de zijde van het Pensioenfonds (nog) niet nader zijn onderbouwd, wordt hieraan in het kader van deze procedure voorbij gegaan en kunnen deze de conclusie dat om die reden sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur niet dragen.

Betalingsonmacht of betalingsonwil

Dat sprake was van betalingsonwil en niet van betalingsonmacht, zoals door het Pensioenfonds is betoogd, is evenmin gebleken. MC Amstelveen heeft getracht tussendoor betalingen te verrichten en een deel van de ontstane achterstand af te lossen. Bovendien zijn de premies vanaf eind 2014 weer in zijn geheel voldaan. Ook hieruit blijkt reeds dat geen sprake was van betalingsonwil. Het Pensioenfonds heeft ter onderbouwing van de gestelde betalingsonwil nog aangevoerd dat andere crediteuren wel werden betaald en voorts dat [eiser] kort voor de melding van de betalingsonmacht eerder gemeld bedrag van € 162.028,63 aan [De BV] heeft overgemaakt, terwijl het op 1 februari 2013 aan het Pensioenfonds verschuldigde bedrag van € 73.000,00 niet is voldaan en ter zake een melding van betalingsonmacht is gedaan. Gelet op hetgeen ten aanzien van deze stellingen hiervoor onder 5.6 en 5.7 is overwogen met betrekking tot het kennelijk onbehoorlijk bestuur kan uit dit handelen van [eiser] evenmin worden geconcludeerd dat sprake is betalingsonwil.

Nu niet is gebleken dat sprake is van betalingsonwil of kennelijk onbehoorlijk bestuur van de zijde van [eiser] kunnen de premiebedragen over de periode van 1 januari 2013 tot december 2014 niet van [eiser] worden gevorderd.

De premies over de periode vóór januari 2013 en na januari 2016

Ten aanzien van de verschuldigde premies over de periode vóór januari 2013 en na januari 2016 heeft geen geldige melding van betalingsonmacht plaatsgehad. Krachtens het bepaalde in artikel 23 lid 4 Wet Bpf geldt dat in een dergelijk geval de bestuurder aansprakelijk is met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem te wijten is. Tot de weerlegging van dat vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat de onderneming niet aan haar verplichting tot het melden van de betalingsonmacht heeft voldaan. [eiser] heeft dit niet aannemelijk gemaakt. Ten aanzien van de periode vóór 1 januari 2013 geldt dat onvoldoende gemotiveerd onderbouwd is waarom niet eerder dan op 1 februari 2013 een dergelijke melding heeft plaatsgehad. Weliswaar was [eiser] op dat moment slechts enkele maanden (indirect) bestuurder van MC Amstelveen, hij was echter op de hoogte van de slechte financiële positie waarin MC Amstelveen zich bevond. Onder die omstandigheden valt niet in te zien dat het niet aan hem te wijten is dat MC Amstelveen niet eerder een melding betalingsonmacht heeft gedaan. Evenmin is gebleken waarom de melding van 15 januari 2016 niet (op juiste wijze) is gedaan. De door [eiser] gestelde feiten over de slechte financiële omstandigheden waarin MC Amstelveen bij zijn aantreden als bestuurder verkeerde en zijn inspanningen, waaronder zijn investeringen in MC Amstelveen, om ervoor te zorgen dat de premies zouden worden betaald en MC Amstelveen in betere financiële doen zou komen te verkeren, verklaren immers niet waarom het niet aan hem te wijten is dat MC Amstelveen niet aan haar verplichting tot het melden van de betalingsonmacht heeft voldaan.

Dit betekent dat [eiser] niet wordt toegelaten tot de weerlegging van het vermoeden dat de niet-betaling van de premies aan hem te wijten is. Dit heeft als gevolg dat de verschuldigde premies die zijn gedeclareerd bij factuur van 24 september 2012 over de periode vóór 1 januari 2013 en de factuur van 23 februari 2016 op hem verhaald kunnen worden. Dat, zoals het Pensioenfonds heeft gesteld, de aansprakelijkheid van [eiser] voor de niet-betaling van de facturen vanaf 28 maart 2013 zou gelden kan, gelet op hetgeen onder 5.6 en 5.7 is overwogen, in de onderhavige zaak niet worden gevolgd.

Redelijkheid en billijkheid

Het beroep van [eiser] op de redelijkheid en billijkheid kan in dit verband niet slagen nu niet valt in te zien dat de in verband daarmee door hem aangedragen argumenten verband houden met de hierboven vermelde meldingsplicht van de betalingsonmacht.

Eindconclusie

[eiser] is aansprakelijk is voor de verschuldigde premies die zijn gedeclareerd bij factuur van 24 september 2012 en de factuur van 23 februari 2016. Blijkens het door het Pensioenfonds bij conclusie van dupliek in oppositie vermelde overzicht betreft de factuur van 24 september 2012 een nog openstaand bedrag van € 37.106,76 en de factuur van 23 februari 2016 een bedrag van € 26.693,48. [eiser] is dan ook aansprakelijk voor een bedrag van € 63.800,24. Dit bedrag dient nog te worden verhoogd met de daarover verschuldigde rente en de verhoging ingevolge het Reglement. De vordering van [eiser] zal worden toegewezen voor zover zijn aansprakelijkheid dit bedrag te boven gaat.

De vordering van [eiser] tot opheffing van het beslag zal niet worden toegewezen omdat [eiser] tot een bedrag van € 63.800,24, vermeerderd met de wettelijk rente vanaf de datum van de verschuldigdheid van de betreffende bedragen, aansprakelijk wordt gehouden.

Proceskosten

Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.

De kantonrechter:

stelt het dwangbevel van 3 juni 2016 buiten effect, voor zover daarbij van [eiser] meer wordt ingevorderd dan de hoofdsom van € 63.800,24, vermeerderd met de wettelijk rente vanaf de datum van de verschuldigdheid van de betreffende bedragen en vermeerderd met de verschuldigde verhoging ingevolge het Reglement;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de vordering voor het overige af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.T. Hoogland, kantonrechter, en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter