Hof Den Haag, 14-02-2017, nr. 200.166.011

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.166.011/01

Rolnummer rechtbank : 3095293 \ CV EXPL 14-24711

inzake

gevestigd te Rotterdam,

appellant,

hierna te noemen: Inbartère.,

advocaat: mr. J. Ch. van der Tak te Bergen op Zoom,

tegen

Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor vlees, vleeswaren, gemaksvoeding en pluimveevlees,

gevestigd te Den Haag ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: het Bedrijfstakpensioenfonds,

advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag.

Bij exploot van 3 maart 2015 is Inbartère in hoger beroep gekomen van een door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam, tussen partijen gewezen vonnis in verzet van 13 februari 2015. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Inbartère twee grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft het Bedrijfstakpensioenfonds de grieven bestreden.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen als zodanig niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Wel heeft Inbartère kanttekeningen geplaatst bij de suggestie die van die feitenvaststelling uitgaat. Waar nodig zal het hof daarop bij zijn beoordeling ingaan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

Het Bedrijfstakpensioenfonds voert de pensioenen uit voor de werknemers binnen de bedrijfstak voor vlees, vleeswaren, gemaksvoeding en pluimvee (hierna: de vleessector).

Inbartère was (via Waterloo I BV) van 4 september 2008 tot 1 november 2011 indirect bestuurster van de Tilburgse Huizencentrale B.V., voorheen handelend onder de naam: de Combinatie B.V. (hierna: de vennootschap). Van 1 november 2011 tot 2 juli 2013 was [naam] (hierna: [voormalig bestuurder]) bestuurder van de vennootschap.

Naar aanleiding van een bedrijfsactiviteitenonderzoek in 2010 bij de vennootschap, heeft het Bedrijfstakpensioenfonds vastgesteld dat de vennootschap viel onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit voor de vleessector en derhalve verplicht was zich aan te sluiten bij het Bedrijfstakpensioenfonds.

Bij brief van 31 maart 2011 heeft de vennootschap als volgt gereageerd:

"Naar aanleiding van uw schrijven dd. 24 maart jl. maken wij bezwaar tegen de inschrijving en berichten wij u het navolgende, te weten:

 Onze onderneming is reeds jaren lid van de NBBU en past dan ook die CAO bepalingen toe.

 De CAO voorziet in een pensioenregeling bij de StiPP.

 Het jaar 2010 heeft een toename laten zien bij werknemers welke werkzaam zijn in de vleesverwerkende industrie en een tijdelijk afname van overige werkzaamheden.

 Bovengenoemde situatie is inmiddels weer veranderd en het laat zich aanzien dat over 2011, ca 300 werknemers werkzaam zullen zijn in andere industrieën.

 (…)

 Ook is het haast onhaalbaar over 2010 nieuwe loonberekeningen te maken van onze werknemers m.b.t. de wijziging pensioenregelingen.

 Ook was en is onze prijsstelling niet gebaseerd op uw pensioenregeling. Hetgeen zal leiden tot deconfiture van de onderneming.

Gelet op het bovenstaande verzoeken wij u dan ook te besluiten onze inschrijving terug te draaien."

Op 3 februari 2012 heeft het Bedrijfstakpensioenfonds aan de vennootschap een factuur gestuurd voor een bedrag van € 893.524,29 ter zake van de over het jaar 2010 verschuldigde premiebijdragen.

Daar de vennootschap in gebreke bleef dit bedrag te voldoen, heeft het Bedrijfstakpensioenfonds voornoemd bedrag, verhoogd met kosten en rente, gevorderd bij dwangbevel. Het door de vennootschap hiertegen ingestelde verzet, is bij vonnis van 13 februari 2012 door de kantonrechter te Bergen op Zoom ongegrond verklaard.

Ook hierna is de vennootschap niet tot betaling overgegaan.

Bij vonnis van 2 juli 2013 is de vennootschap in staat van faillissement verklaard.

Bij brief van 25 oktober 2013 heeft het Bedrijfstakpensioenfonds Inbartère als voormalig bestuurder aansprakelijk gesteld voor genoemde pensioenschuld.

Toen ook Inbartère niet tot betaling overging, heeft het Bedrijfstakpensioenfonds op 27 maart 2014 een dwangbevel uitgevaardigd, waarbij zij van Inbartère de verschuldigde premie (€ 893.524,29) vorderde, vermeerderd met rente en kosten (€ 160.834,37) (verder: het dwangbevel).

Inbartère heeft verzet gedaan tegen het dwangbevel en gevorderd ontheven te worden uit de verplichtingen haar daarbij opgelegd.

Bij het thans bestreden vonnis heeft de kantonrechter het dwangbevel (slechts) buiten effect gesteld voor zover aan buitengerechtelijke kosten meer was gevorderd dan € 6.775,-- en verstaan dat de betalingsverplichting van Inbartère uit hoofde van het dwangbevel hoofdelijk is met die van de andere aansprakelijke bestuurders. De kantonrechter heeft – zakelijk weergegeven – overwogen dat de vennootschap destijds de betalingsonmacht niet heeft gemeld, hetgeen meebrengt dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan Inbartère is te wijten en dat Inbartère, als gewezen bestuurder, te weinig heeft gesteld om dit vermoeden te weerleggen.

In hoger beroep vordert Inbartère de vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende de ontheffing uit de verplichtingen haar bij het dwangbevel opgelegd, met veroordeling van het Bedrijfstakpensioenfonds in de kosten van beide instanties.

De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de mededeling bij brief van 31 maart 2011 niet kan worden aangemerkt als een melding van betalingsonmacht als bedoeld in artikel 23, lid 4 van de Wet Bpf. Volgens Inbartère kan ieder weldenkend mens begrijpen dat als een partij schrijft dat handhaving van de inschrijving leidt tot een deconfiture, dit betekent dat er niet betaald kan worden. Daarbij is van belang dat de pensioenuitvoerder voor het Bedrijfstakpensioenfonds en de Stipp dezelfde is, en dus geacht kan worden te weten dat aan het Bedrijfstakpensioenfonds aanzienlijk hogere premies betaald moeten worden dan aan Stipp (te weten € 893.524,93 in plaats van circa € 112.000,), en wel zodanig hoog dat deze onbetaalbaar zijn indien de werknemers deze niet zelf betalen en de premies ook niet in de uurtarieven kunnen worden doorberekend. Bij een beoordeling van de vraag of de mededeling als voldoende kan worden beschouwd zou in de visie van Inbartère moeten gelden dat ingeval van twijfel – juist vanwege de gevolgen – de balans ten gunste van de vennootschap dient door te slaan. Ook de opvolgende contacten zijn overduidelijk geweest. Bij twijfel had het Bedrijfstakpensioenfonds navraag moeten doen. Aan de voorwaarden van artikel 2, lid 3 van het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 (Stb. 2000, 631) is voldaan: Inbartère heeft duidelijk gesteld dat de veel hogere premienota de oorzaak is van de ontstane financiële noodsituatie. Verdere eisen worden aan een melding niet gesteld, behalve dat deze "onverwijld" moet worden gedaan als een lichaam voorziet dat het niet aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen. Aan dat vereiste is voldaan. De melding is dus – anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld – niet gebonden aan het tijdstip waarop de betalingsverplichting in volle omvang vaststaat, aldus nog steeds Inbartère.

Het hof overweegt dat gelet op het doel van de melding (ervoor zorgen dat het Bedrijfstakpensioenfonds zo spoedig mogelijk op de hoogte is van betalingsproblemen, zodat zij daarop kan inspelen, bijvoorbeeld door het treffen van een betalingsregeling) niet kan worden aanvaard dat nimmer van een geldige melding sprake kan zijn, als de hoogte van de pensioenbijdrage waarop de melding ziet, nog niet definitief vaststaat. Dat neemt niet weg dat een vroegtijdige melding alleen dan als melding in de zin van artikel 23 Wet Bpf kan worden aanvaard, als uit hieruit duidelijk blijkt dat gelet op de te verwachtte hoogte van de betalingsverplichting, (tijdige) betaling van die bijdrage is uitgesloten. De melding dient in ieder geval ook dan te zijn voorzien van een deugdelijke, op de situatie toegespitste, onderbouwing van de omstandigheden, waarom (tijdige) betaling niet mogelijk is. Dit volgt uit artikel 2, lid 3 van het Besluit waarin is bepaald: "Bij de mededeling (van betalingsonmacht, hof) wordt inzicht gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald." De enkele (algemene) mededeling dat bij de prijsstelling geen rekening is gehouden met de pensioenregeling is volstrekt onvoldoende. Het mag zo zijn, dan geen enkele onderneming het op lange termijn zal kunnen volhouden, indien de kosten (waaronder de pensioenpremie) en de baten (de prijsstelling) niet met elkaar in overeenstemming zijn, maar dat hoeft niet zonder meer te gelden voor een (relatief) korte disbalans tussen inkomsten en uitgaven. De brief van 31 maart 2011 geeft echter geen enkel inzicht in de financiële positie van de vennootschap. Daar komt bij dat de vennootschap de brief van 31 maart 2011 ook niet had geschreven als melding van betalingsonmacht. In de aanhef was niet vermeld: "inzake: melding betalingsonmacht" of iets van dien aard, maar "inzake: inschrijving …". Gegeven die omschrijving, alsmede de inhoud van de brief, hoefde het Bedrijfstakpensioenfonds niet te begrijpen dat de vennootschap ook bedoelde een melding van betalingsonmacht in de zin van artikel 23 lid 2 Wet Bpf te doen. Het Bedrijfstakpensioenfonds was ook niet gehouden daarnaar navraag te doen. De omstandigheid dat Syntrus (Achmea) als pensioenuitvoerder van Stipp met gegevens van de vennootschap bekend was, maakt dit niet anders. Dit betekent dat de eerste grief faalt en de kantonrechter terecht is uitgegaan van het bewijsvermoeden dat de niet-betaling is te wijten aan Inbartère.

Met haar tweede grief komt Inbartère op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld ter weerlegging van het vermoeden dat de non-betaling aan haar is te wijten. Inbartère meent dat zij voldoende heeft uiteengezet waarom de premies niet konden worden betaald: de werkgeverspremie van Bedrijfstakpensioenfonds was torenhoog, veel hoger dan bij Stipp (17% in plaats van 2,6%), daarnaast kende Stipp een wachttijd van 6 maanden; het werknemersdeel van de premie over 2010 (4,25%) kon niet meer bij de werknemers worden verhaald en de uitleentarieven stonden vast. Er was bovendien geen sprake van kwaad opzet, maar veeleer van onoplettendheid van een administratief medewerker die niet in de gaten had dat de norm voor aansluiting (percentage medewerkers uitgezonden in de vleessector) bij het Bedrijfstakpensioenfonds in de loop van 2010 werd overschreden. Dat is wat anders dan onbehoorlijk bestuur. Dit geldt te meer omdat Inbartère, toen er betaald moest worden (binnen 14 dagen na de premienota), geen (indirect) bestuurder meer was. In de tijd dat Inbartère bestuurder was, zijn er aan de vennootschap geen liquiditeiten onttrokken. Omdat er eind 2011/2012 nog een discussie speelde over de verplichting tot premiebetaling, heeft de registeraccountant het in zijn wijsheid niet nodig gevonden om in de jaarrekening 2010 al een voorziening te treffen. Dit gebeurde buiten de verantwoordelijkheid van de oud-bestuurders, hiervan kan hen geen verwijt worden gemaakt. Aan Inbartère kan ook niet worden verweten dat de teruggave van de premie over 2010 niet is doorbetaald aan het Bedrijfstakpensioenfonds, omdat Inbartère ten tijde van die terugbetaling geen bestuurder meer was. Dat de vennootschap haar activiteiten heeft beëindigd, kan niet worden aangemerkt als onbehoorlijk bestuur; van onbehoorlijk bestuur zou veeleer sprake zijn, als de bedrijfsactiviteiten zouden worden voortgezet, terwijl duidelijk is dat deze leiden tot grote verliezen en er geen uitzicht bestaat op verbeterende financiële omstandigheden. Aldus nog steeds Inbartère.

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat Inbartère aldus onvoldoende heeft gesteld om het bewijsvermoeden te ontkrachten. Hetgeen zij heeft gesteld (hoogte van de premie, die niet verdisconteerd was in de tarieven, de onmogelijkheid van verhaal van het werknemersdeel, het ontbreken van kwaad opzet, de redelijkheid van het besluit om de onderneming te beëindigen) is daartoe onvoldoende. Dit geldt te meer omdat vaststaat dat de vennootschap niets heeft betaald, zelfs niet de premie die zij had terugontvangen van Stipp. Inbartère heeft niets gesteld dat erop duidt dat zij er alles aan gedaan heeft om zeker te stellen dat het Bedrijfstakpensioenfonds (voor zoveel mogelijk) zou worden betaald, terwijl zij evenmin heeft aangetoond dat de vennootschap tot geen enkele betaling in staat was. Inbartère heeft ook niets gesteld over maatregelen die zij heeft genomen om ervoor te zorgen dat het premiebedrag dat de vennootschap terug zou krijgen van Stipp, zou worden doorbetaald aan het Bedrijfstakpensioenfonds.

Daar komt bij dat het Bedrijfstakpensioenfonds gemotiveerd heeft betwist dat kwaad opzet ontbrak. Volgens het Bedrijfstakpensioenfonds moet de vennootschap geacht worden van de hoed en de rand te weten, omdat één van haar bestuurders, de heer Kerkhof, al jarenlang werkzaam was binnen de vleessector. Het Bedrijfstakpensioenfonds heeft er voorts op gewezen i) dat de vennootschap slechts mondjesmaat de door haar verlangde informatie heeft verstrekt; ii) dat het bestuur van de vennootschap eind 2011 is overgedragen aan [voormalig bestuurder] (volgens het Bedrijfstakpensioenfonds een katvanger, die een spoor van faillissementen achter zich laat); iii) dat volgens informatie van de curator van de vennootschap alle personeel is overgegaan naar een andere, aan de bestuurder gelieerde entiteit zonder dat hiervoor enige vergoeding is betaald en met achterlating van de schulden waaronder de premieschuld; iv) dat betalingen door debiteuren buiten de vennootschap zijn gehouden, en v) dat de vennootschap in 2010 ten onrechte dividend heeft uitgekeerd. Op grond van dit gemotiveerde (reeds in eerste aanleg gevoerde) verweer mocht worden verwacht dat Inbartère in hoger beroep haar stelling dat de non-betaling niet aan haar is te wijten en de haar gemaakte verwijten onterecht zijn, zou onderbouwen, hetgeen Inbartère heeft nagelaten. Een en ander betekent dat ook de tweede grief faalt.

Bij gebreke van stellingen die – indien bewezen – tot een ander oordeel zouden leiden wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

De slotsom is dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst hoort dat Inbartère als de in het ongelijk te stellen partij wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in verzet van de kantonrechter in rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam van 13 februari 2015;

- veroordeelt Inbartère in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van het Bedrijfstakpensioenfonds tot op heden begroot op € 711,- aan griffierecht en € 894,- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, C.A. Joustra en A.G. van Marwijk Kooy en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 februari 2017 in aanwezigheid van de griffier.