Rb. Amsterdam, 08-10-2014, nr. HA ZA 13-1606

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[gedaagde] is sinds de oprichting enig statutair bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]), een onderneming die zich bezig hield met het bieden van huishoudelijke/persoonlijke verzorging, verpleging en ondersteunende activiteiten, kort gezegd: thuiszorg.

[bedrijf 1] was - uit hoofde van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) - gehouden deel te nemen aan het pensioenfonds van PZW.

De advocaat van [bedrijf 1] heeft [bedrijf 1] in maart 2011 geadviseerd om betalingsonmacht te melden bij PZW.

[bedrijf 1] heeft over de jaren 2011 en 2012 niet (volledig) voldaan aan haar betalingsverplichtingen jegens PZW terzake de door haar verschuldigde pensioenpremies.

PZW heeft [gedaagde] bij brief van 19 december 2012 aansprakelijk gesteld op grond van artikel 23 Wet Bpf 2000 en gesommeerd tot betaling binnen 30 dagen van een bedrag van € 64.233,78. Bij brief van 1 februari 2013 heeft PZW [gedaagde] wederom gesommeerd tot betaling.

PZW vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 64.223,78, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 januari 2013, alsmede

€ 1.750,- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na dagtekening van het vonnis.

PZW legt daaraan ten grondslag dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de verplichting tot melding van betalingsonmacht en derhalve persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk is.

[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Vast staat dat PZW aan [bedrijf 1] de volgende facturen heeft verzonden:

Totaal € 93.926,82

Volgens PZW is op deze facturen in totaal een bedrag van € 29.703,04 betaald dan wel verrekend, zodat nog een bedrag van € 64.223,78 openstaat. [gedaagde] betwist laatstgenoemd bedrag en stelt dat volgens zijn berekening de openstaande vordering

€ 61.722,- bedraagt. [gedaagde] heeft echter niet toegelicht hoe hij tot dat bedrag komt en evenmin gesteld of onderbouwd dat [bedrijf 1] meer betaald zou hebben dan het hiervoor genoemde bedrag van € 29.703,04. Derhalve staat vast dat PZW een vordering op [bedrijf 1] heeft van € 64.223,78 terzake verschuldigde pensioenpremies. Verder staat vast dat [bedrijf 1] niet in staat is tot betaling daarvan.

Op grond van artikel 23 lid 2 Wet Bpf 2000 was [bedrijf 1] verplicht haar betalingsonmacht onverwijld aan BPF te melden, hetgeen ingevolge artikel 2 lid 1 van het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 (hierna: het Besluit) schriftelijk moet gebeuren. Daarbij moet tevens inzicht worden geven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald (artikel 2 lid 3 van het Besluit). [gedaagde] was als bestuurder bevoegd en gehouden om namens [bedrijf 1] aan deze verplichting te voldoen. Indien [bedrijf 1] op juiste wijze aan deze verplichting zou hebben voldaan, is [gedaagde] ingevolge artikel 23 lid 3 Wet Bpf 2000 aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet-betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan de mededeling. Stelplicht en bewijslast rusten in dat geval op PZW. Indien [bedrijf 1] niet of niet op juiste wijze aan haar mededelingsplicht heeft voldaan, is [gedaagde] ingevolge artikel 23 lid 4 Wet Bpf 2000 aansprakelijk, met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem is te wijten. Op grond van de laatste volzin van laatstgenoemde bepaling wordt [gedaagde] tot de weerlegging van dat vermoeden slechts toegelaten indien hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat [bedrijf 1] niet haar mededelingsplicht heeft voldaan. Deze meldingsregeling dwingt de bestuurder om in actie te komen wanneer de rechtspersoon in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren. De regeling beoogt te bewerkstelligen dat het pensioenfonds op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte raakt van de moeilijkheden waarin de onderneming verkeert (Kamerstukken II, 1999/2000, 27 073, nr. 3, p. 20). De melding moet op grond van artikel 2 lid 1 van het Besluit worden gedaan uiterlijk veertien kalenderdagen na de dag waarop de bijdrage op grond van de desbetreffende regeling omtrent de te betalen bijdrage, dan wel op grond van de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds, had moeten zijn voldaan. Met deze termijn wordt invulling gegeven aan het begrip ‘onverwijld’ in artikel 23 lid 2 Wet Bpf 2000, aldus de nota van toelichting bij het Besluit (Stb. 2000, 631, p. 4-5).

[gedaagde] stelt dat hij bij brief van 22 maart 2011 aan PZW (ter attentie van [naam 1]) mededeling van betalingsonmacht heeft gedaan. PZW betwist dat zij deze brief heeft ontvangen.

Artikel 3:37 lid 3 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bepaalt dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Het antwoord op de vraag wanneer kan worden gezegd dat een verklaring door de geadresseerde is ontvangen, wordt noch in de wettekst noch in de daarbij behorende toelichting gegeven. Indien de ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen (en zonodig te bewijzen) waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104).

[gedaagde] stelt dat de brief per gewone post is verzonden en dat hij niet meer weet naar welk adres, waarschijnlijk een adres dat hij op internet heeft opgezocht dan wel het adres dat is vermeld onderaan e-mails van [naam 1]. De door [gedaagde] overgelegde kopie van de brief vermeldt geen adres van PZW (maar enkel het adres van [bedrijf 1]). [gedaagde] stelt dat hij na verzending van de brief telefonisch contact heeft gehad met [naam 1] en heeft gevraagd naar de ontvangst van de brief maar dat [naam 1] nooit heeft bevestigd de brief te hebben ontvangen of gelezen. Zij heeft alleen gezegd dat de brief mogelijk nog in de postverwerking zou kunnen zitten.

PZW betwist uitdrukkelijk de brief te hebben ontvangen. Zij voert aan dat het gebruikelijk is dat PZW de ontvangst van een melding betalingsonmacht schriftelijk bevestigt aan de onderneming, zodat het ontbreken van een dergelijke bevestiging een aanwijzing is dat de brief nimmer door PZW is ontvangen.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde], tegenover de gemotiveerde betwisting door PZW, onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat de brief is aangekomen op een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat PZW aldaar kon worden bereikt. De rechtbank komt dan ook niet toe aan bewijslevering op dit punt zodat als vaststaand moet worden aangenomen dat de brief PZW niet heeft bereikt. Het komt voor risico van [gedaagde] dat hij de brief niet aangetekend heeft verzonden en dat hij, nadat hij van [naam 1] had vernomen dat zij de brief nog niet had ontvangen of gelezen, geen verdere actie met betrekking tot deze brief heeft ondernomen.

[gedaagde] heeft nog gesteld dat hij in de periode dat hij voormelde brief heeft verzonden ook telefonisch bij PZW melding heeft gemaakt van betalingsonmacht. Hij stelt daartoe dat hij in telefoongesprekken met medewerkers van PZW heeft gezegd dat er problemen waren bij haar samenwerkingspartner H+B en dat [bedrijf 1] zelf financiële problemen had. De rechtbank overweegt dat een telefonische melding volgens vaste rechtspraak geen rechtsgeldige melding is nu het Besluit een schriftelijke melding voorschrijft. Voor afwijking van de strikte eisen in het Besluit is geen plaats omdat het gaat om betaling van pensioenpremies die noodzakelijk zijn voor de opbouw van pensioenrechten waarop werknemers later aanspraak zullen maken. [bedrijf 1] is door de inhouding van de premies op het loon van werknemer(s) geen rechthebbende maar als het ware houder van die premies geworden (Kamerstukken II, 1980-1981, 16530, nr. 3, p. 3-4).

Nog afgezien van het voorgaande, kan de gestelde inhoud van de telefoongesprekken niet worden aangemerkt als een melding dat [bedrijf 1] niet in staat is de premie te betalen, terwijl daarbij evenmin voldoende inzicht wordt gegeven in de daarvoor redengevende omstandigheden. Derhalve staat vast dat [bedrijf 1] geen melding van betalingsonmacht heeft gedaan.

[gedaagde] heeft voorts gesteld dat de meldingsplicht vervalt vanaf het tijdstip waarop PZW ten tijde dat de premie moet worden betaald op andere wijze op de hoogte is van het bestaan van betalingsonmacht bij [bedrijf 1]. PZW betwist dit. De rechtbank overweegt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 juli 1994 (ECLI:Nl:HR:1994:ZC5712) ten aanzien van de meldingsplicht voor belastingschulden heeft overwogen dat deze beoogt te bewerkstelligen dat het uitvoeringsorgaan op een vroeg tijdstip op de hoogte

raakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert. De Hoge Raad heeft daaraan de consequentie verbonden dat de meldingsplicht vervalt vanaf het tijdstip dat de ontvanger (op een andere wijze dan ten gevolge van een melding) op de hoogte komt van de betalingsonmacht. Naar het oordeel van de rechtbank is deze jurisprudentie naar analogie van toepassing op de meldingsplicht voor pensioenpremies aangezien de ratio van beide meldingsplichten dezelfde is.

[gedaagde] stelt - zo begrijpt de rechtbank - dat PZW vanaf 19 maart 2012 op de hoogte was van het bestaan van betalingsonmacht, zodat de meldingsplicht ten aanzien van de factuur van 30 maart 2012 is vervallen. [gedaagde] verwijst daartoe naar niet overgelegde correspondentie, te weten (i) een brief van PZW aan [bedrijf 1] van 19 maart 2012 waarin PZW bevestigt dat [bedrijf 1] een overeengekomen betalingsregeling (betreffende de premienota van 28 maart 2011) niet nakomt, (ii) een e-mail van 30 maart 2012 van [bedrijf 1] aan PZW waarin [bedrijf 1] toelicht dat haar samenwerkingspartner waarvan zij financieel afhankelijk was enkele maanden na het afspreken van deze betalingsregeling is gefailleerd en waarin zij wederom een betalingsregeling voorstelt, nu van € 2.000,- per maand, (iii) een e-mail van PZW aan [bedrijf 1] van 2 april 2012 waarin zij het voorstel van [bedrijf 1] afwijst en een betalingsregeling van € 6.568,- per maand voorstelt, (iv) een e-mail van 3 april 2012 van [bedrijf 1] aan PZW waarin is vermeld dat [bedrijf 1] geen middelen heeft om méér dan voorgesteld te betalen en (v) de reactie van PZW bij e-mail van 5 april 2012 waarin zij vasthoudt aan haar voorstel.

PZW betwist bij gebrek aan wetenschap de inhoud van deze niet overgelegde correspondentie, zodat de inhoud daarvan nog niet vaststaat. De rechtbank zal evenwel veronderstellenderwijs uitgaan van de door [gedaagde] gestelde inhoud van de correspondentie. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit deze correspondentie weliswaar dat [bedrijf 1] de in 2011 overeengekomen betalingsregeling met PZW in 2012 nog niet geheel was nagekomen en zich op het standpunt had gesteld dat zij in het kader van die betalingsregeling niet meer kon betalen dan € 2.000,- per maand, maar daaruit volgt niet noodzakelijkerwijs dat [bedrijf 1] op dat moment óók niet in staat was de nieuwe factuur (van 30 maart 2012) te voldoen. [gedaagde] heeft derhalve onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat PZW tijdig op de hoogte was van de betalingsonmacht ten aanzien van de factuur van 30 maart 2012. Van het vervallen van de meldingsplicht terzake is dan ook geen sprake.

[gedaagde] heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat hem niet kan worden verweten dat [bedrijf 1] niet aan haar in artikel 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde meldingsplicht heeft voldaan. Hij kan dan ook niet worden toegelaten tot weerlegging van het in artikel 23 lid 4 genoemde rechtsvermoeden van bestuurdersaansprakelijkheid. Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk is voor het hiervoor in 4.2 vermelde bedrag dat [bedrijf 1] aan PZW verschuldigd is.

De gevorderde hoofdsom zal derhalve worden toegewezen. Voor zover PZW heeft bedoeld de wettelijke handelsrente te vorderen zal deze vordering worden afgewezen nu de hoofdsom gegrond is op een wettelijke bestuurdersaansprakelijkheid en derhalve niet op een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. De gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW zal als onbetwist worden toegewezen vanaf 19 januari 2013 (zie de ingebrekestelling vermeld in 2.4).

PZW vordert buitengerechtelijke (incasso)kosten ad € 1.750,-. Zij stelt dat zij de hiervoor in 2.4 vermelde brieven heeft verzonden en telefonisch contact met [gedaagde] heeft gehad teneinde betaling te verkrijgen. [gedaagde] betwist dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt en voert aan dat de proceskostenveroordeling reeds wordt geacht een vergoeding te behelzen voor de gestelde werkzaamheden. [gedaagde] heeft subsidiair aangevoerd dat het gevorderde bedrag te hoog is gelet op het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank overweegt dat de onderhavige vordering (uit wettelijke bestuurdersaansprakelijkheid) geen betrekking heeft op één van de situaties waarin genoemd besluit van toepassing is (zie artikel 1 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten). De rechtbank zal, mede gelet op het Rapport BGK-integraal, de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso)kosten afwijzen. Uit de door PZW gegeven omschrijving van de verrichte werkzaamheden blijkt niet dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan PZW vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van PZW tot op heden begroot op:

totaal € 3.700,71.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal eveneens worden toegewezen.

De rechtbank

veroordeelt [gedaagde] om aan Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn te betalen een bedrag van € 64.223,78, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 19 januari 2013 tot de dag der voldoening,

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn tot op heden begroot op € 3.700,71, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 8 dagen na dagtekening van dit vonnis.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.M. James-Pater en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2014.