Hof Amsterdam, 26-04-2016, nr. 200.160.849/01

Partijen worden hierna [appellant] en de Stichting genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 15 mei 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 februari 2014, voor zover onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hem als gedaagde en de Stichting als eiseres.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met een productie;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 september 2015 doen bepleiten door hun in de aanhef van dit arrest genoemde advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid hebben partijen voorts enige vragen van het hof beantwoord.

[appellant] heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, alsnog de vordering van de Stichting zal afwijzen en – uitvoerbaar bij voorraad – de Stichting zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] haar op grond van het bestreden vonnis heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, met beslissing over de proceskosten.

De Stichting heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.10, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen.

Met grief 1 komt [appellant] op tegen de juistheid van het onder 2.4 vermelde feit. Het hof zal deze grief hierna, bij de beoordeling van het hoger beroep, in zijn overwegingen betrekken.

Voor het overige bestaat over de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten geen geschil, zodat in zoverre ook het hof van die feiten zal uitgaan.

[X] B.V., hierna ‘ [X] ’, heeft een onderneming gedreven met werkzaamheden in de schoonmaakbranche. [appellant] is van 12 januari 2007 tot 1 januari 2010 enig middellijk bestuurder van [X] geweest. In de onderneming van [X] zijn personen werkzaam geweest die krachtens de toepasselijke pensioenregelgeving gehouden waren deel te nemen aan het Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf. [X] was verplicht ten behoeve van deze personen pensioenpremies te betalen in verband met hun deelneming in het genoemde fonds.

De Stichting is belast met de uitvoering van de pensioenregeling van personen die deelnemen aan het Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf, zoals de hierboven bedoelde werknemers van [X] . Tot haar taken behoort, onder andere, het innen van de pensioenpremies die de aangesloten werkgevers verschuldigd zijn. Op de betrokken pensioenregeling zijn van toepassing de bepalingen van het Pensioenreglement Bedrijfstakpensioenfonds Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf. Dit reglement bepaalt in artikel 11.1.3 dat de wijze waarop pensioenpremies worden betaald, is geregeld in een bijbehorend uitvoeringsreglement.

Voor zover in hoger beroep van belang heeft de Stichting aan [X] de volgende facturen gestuurd:

[X] heeft de eerste factuur gedeeltelijk, tot een bedrag van € 61.924,49, de tweede factuur geheel en de derde factuur gedeeltelijk, tot een bedrag van € 4.754,46, onbetaald gelaten.

Bij brief van 24 februari 2012 heeft de Stichting [appellant] aangesproken tot betaling van een hoofdsom van € 73.614,99 wegens, volgens de Stichting, destijds door [X] verschuldigde en niet betaalde pensioenpremies, te vermeerderen met wettelijke rente ten belope van € 8.653,23, derhalve in totaal € 82.268,22. In de brief heeft de Stichting een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 23 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000, hierna ‘Wet Bpf 2000’, op grond waarvan zij [appellant] hoofdelijk aansprakelijk heeft gehouden voor de door [X] verschuldigde bedragen. [appellant] heeft die bedragen niet betaald.

Tegen de achtergrond van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten heeft de Stichting, voor zover van belang, [appellant] in rechte betrokken en diens veroordeling gevorderd tot betaling aan haar van € 82.268,22, te vermeerderen met de wettelijke rente. De rechtbank heeft de vordering in hoofdsom toegewezen tot bedragen van € 56.369,59, € 175,26 en € 4.754,46, alle bedragen te vermeerderen met wettelijke rente zoals bij het bestreden vonnis onder 5.3, 5.4 en 5.5 van het dictum bepaald, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Tegen deze beslissingen en de overwegingen waarop zij berusten, komt [appellant] in hoger beroep op met vijf grieven.

Met grief 1 stelt [appellant] dat hij, anders dan in het bestreden vonnis onder 2.4 is vastgesteld, (niet rechtstreeks maar) middellijk bestuurder van [X] is geweest van 12 januari 2007 tot 1 januari 2010. Bij de memorie van antwoord heeft de Stichting de juistheid van deze stelling erkend, zodat de grief gegrond is. De Stichting merkt echter terecht op dat de facturen waarop haar vordering stoelt, alle dateren uit de periode waarin [appellant] enig middellijk bestuurder van [X] was en voor de toepassing van artikel 23 Wet Bpf 2000 als bestuurder daarvan moet worden aangemerkt, zodat de gegrondheid van de grief niet aan de toewijsbaarheid van de vordering van de Stichting in de weg staat.

Met grief 2 betoogt [appellant] , samengevat, dat [X] onverwijld nadat gebleken was dat zij niet in staat was tot betaling van de onder 3.3 genoemde facturen, hiervan mededeling heeft gedaan aan de Stichting en dat daarom op de Stichting de last rust aannemelijk te maken dat het niet betalen van de bij die facturen in rekening gebrachte pensioenpremies, het gevolg is van aan [appellant] te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur, dit laatste zoals bepaald in artikel 23, derde lid, Wet Bpf 2000. Bij de beoordeling van de grief staat voorop dat [X] krachtens artikel 23, tweede lid, Wet Bpf 2000 verplicht was aan de Stichting mede te delen dat zij niet in staat was de door haar verschuldigde pensioenpremies te voldoen. Voorop staat voorts dat krachtens artikel 2, derde lid, Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 bij die mededeling inzage diende te worden gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de premies niet konden worden betaald. Hierbij mocht niet worden volstaan met de vermelding van het enkele feit dat niet kon worden betaald, maar moesten omstandigheden worden gemeld die de Stichting in staat stelden zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht van [X] . Of aan de genoemde wettelijke mededelingsplicht is voldaan, is dus mede afhankelijk van het antwoord op de vraag of [X] zodanige omstandigheden heeft gemeld.

In eerste aanleg heeft [appellant] met betrekking tot de nakoming van de hierboven bedoelde verplichting een beroep gedaan op – in het bestreden vonnis onder 2.6 en 2.7 aangehaalde – brieven van 26 september 2008 en 7 oktober 2008 die, volgens zijn stelling, [A] namens [X] aan de Stichting heeft gestuurd. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis onder 4.11, op de daar genoemde gronden, beslist dat geen van beide brieven een mededeling dat [X] niet tot betaling in staat was, oplevert die beantwoordt aan het bepaalde in artikel 23, tweede lid, Wet Bpf 2000. In de toelichting op de grief heeft [appellant] dit niet bestreden, zodat in hoger beroep vast staat dat de genoemde brieven niet de door artikel 23, tweede lid, Wet Bpf 2000 voorgeschreven mededeling opleveren. Deze is volgens [appellant] wel gelegen in een faxbericht gedateerd 10 oktober 2008 van [X] , dat voor het eerst bij de memorie van grieven is overgelegd en dat een mededeling bestemd voor de Stichting bevat, luidend: ‘Aansluitend op onze eerdere faxberichten waarin wij u hebben verzocht tot een betalingsregeling t.a.v. factuur [factuur 1] , willen wij hierbij de betalingsonmacht voor deze factuur melden. Kunt u ons laten weten of dit faxbericht voor nu voldoende is of dient u nadere informatie te ontvangen. Graag vernemen wij van u.’ Het aangehaalde factuurnummer komt overeen met het nummer van de eerste onder 3.3 genoemde factuur.

Als bij wijze van veronderstelling zou worden aangenomen dat [X] het hierboven genoemde faxbericht daadwerkelijk heeft verstuurd en dat het faxbericht de Stichting heeft bereikt, zoals [appellant] stelt en de Stichting betwist, moet worden beoordeeld of dat bericht een mededeling inhoudt zoals voorgeschreven in artikel 23, tweede lid, Wet Bpf 2000. Dat is niet het geval, zoals de Stichting ook heeft aangevoerd, aangezien het bericht geen inzicht geeft in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat [X] niet in staat was tot betaling van de premies die haar bij de factuur met nummer [factuur 1] in rekening zijn gebracht. De verwijzing naar een voorafgaand verzoek om een betalingsregeling en de niet toegelichte vermelding van ‘betalingsonmacht’ zijn daartoe onvoldoende. De vraag of de Stichting ‘nadere informatie’ behoefde, miskent dat [X] krachtens het bepaalde in artikel 2, derde lid, Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 bij het doen van de mededeling dat zij niet tot betaling van verschuldigde pensioenpremies in staat was, eigener beweging inzicht diende te geven in de oorzaken daarvan. Weliswaar was de Stichting krachtens het bepaalde in artikel 23, tweede lid, Wet Bpf 2000 bevoegd nadere inlichtingen alsmede overlegging van stukken te verlangen, maar dit heeft [X] niet ontslagen van de verplichting om zelf bij de mededeling dat zij niet kon betalen, inzicht te geven in de omstandigheden die daartoe hebben geleid. De melding van zodanige omstandigheden is nodig om het betrokken bedrijfstakpensioenfonds in staat te stellen adequaat te reageren op de mededeling van een aangesloten werkgever dat deze niet tot betaling in staat is en kan daarom niet worden vervangen door een vraag zoals in het faxbericht gedateerd 10 oktober 2008 gesteld.

Het bovenstaande brengt mee dat het genoemde faxbericht, aangenomen dat [X] dit heeft verstuurd en dat het de Stichting heeft bereikt, niet inhoudt een mededeling zoals voorgeschreven in artikel 23, tweede lid, Wet Bpf 2000 en dat [X] dus niet aan haar wettelijke mededelingsplicht heeft voldaan. Hieruit volgt dat grief 2 faalt en dat ook grief 3, waarmee [appellant] bestrijdt dat hij op grond van het bepaalde in artikel 23, vierde lid, Wet Bpf 2000 hoofdelijk aansprakelijk is voor de pensioenpremies die [X] aan de Stichting is verschuldigd, niet kan slagen. In een geval waarin, zoals hier, niet is voldaan aan de hierboven bedoelde wettelijke mededelingsplicht, wordt het niet betalen van de verschuldigde premies rechtens vermoed het gevolg te zijn van aan een bestuurder van de betrokken rechtspersoon te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar vanaf het tijdstip waarop de rechtspersoon met de betaling in gebreke is. Die bestuurder is dan op grond van het bepaalde in artikel 23, derde lid, Wet Bpf 2000 in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor de onbetaalde premies. Tot de weerlegging van het vermoeden dat de niet-betaling aan hem te wijten is, wordt krachtens het bepaalde in artikel 23, vierde lid, Wet Bpf 2000 slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat hem geen verwijt treft voor het feit dat de rechtspersoon niet aan de mededelingsplicht van artikel 23, tweede lid, Wet Bpf 2000 heeft voldaan. [appellant] heeft geen feiten gesteld waaruit volgt dat het niet aan hem te wijten is dat [X] niet aan haar mededelingsplicht heeft voldaan, zodat er geen grond bestaat hem toe te laten tot weerlegging van het vermoeden dat de niet-betaling aan hem te wijten is. Het staat aldus vast dat het niet betalen van de verschuldigde pensioenpremies door [X] het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [appellant] , zodat hij daarvoor hoofdelijk aansprakelijk is, mede in aanmerking genomen dat de onder 3.3 genoemde facturen alle dateren uit de periode dat [appellant] enig middellijk bestuurder van [X] was en dat zij toen met de betaling daarvan in gebreke is geraakt.

Weliswaar heeft [appellant] in zijn toelichting op de grief vier omstandigheden aangevoerd waardoor volgens hem de niet-betaling van de verschuldigde premies door [X] is veroorzaakt en waarmee hij het vermoeden wil weerleggen dat die niet-betaling het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar die omstandigheden hebben geen betrekking op en daaruit volgt evenmin dat het niet aan [appellant] te wijten is dat [X] niet aan de mededelingsplicht van artikel 23, tweede lid, Wet Bpf 2000 heeft voldaan. [appellant] wil dit, volgens zijn stellingen bij pleidooi in hoger beroep, ook niet betogen. Alleen al hierom kunnen de door hem aangevoerde omstandigheden niet leiden tot de weerlegging van het vermoeden dat het niet betalen van de premies aan [appellant] te wijten is. Zelfs als nochtans zou worden aangenomen dat [appellant] geen verwijt treft voor het feit dat [X] niet aan haar wettelijke mededelingsplicht heeft voldaan, zijn de door hem aangevoerde omstandigheden niet toereikend om het genoemde vermoeden te weerleggen. De werknemers voor wie zij pensioenpremies moest betalen, waren [X] , als werkgever, bekend, de toepasselijke pensioenregeling was dit eveneens en de grondslagen en percentages op basis waarvan de premies werden berekend, volgden uit die regeling, daargelaten nog dat de Stichting bij de memorie van antwoord heeft gesteld dat zij de hoogte van de premies telkens voor of aan het begin van ieder kalenderjaar aan de aangesloten werkgevers meedeelt. Tegen deze achtergrond zijn de stellingen van [appellant] dat de kasstroom en de reserves van [X] onvoldoende waren om de in rekening gebrachte premies te voldoen, dat de liquiditeit van [X] onder druk stond als gevolg van voor [appellant] voordien ‘onbekende achterstallige verplichtingen’, dat de kredietcrisis [X] parten speelde en dat [appellant] verwikkeld was in een echtscheiding die ook [X] raakte, ontoereikend om het vermoeden te weerleggen dat het niet betalen van de verschuldigde pensioenpremies het gevolg is van aan [appellant] te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.

De gevolgtrekking uit het bovenstaande is dat ook in hoger beroep uitgangspunt is dat [appellant] hoofdelijk aansprakelijk is voor de door [X] verschuldigde en onbetaald gelaten pensioenpremies, zoals bij de onder 3.3 genoemde facturen in rekening gebracht. Grief 4, waarmee [appellant] betoogt dat [X] de daar genoemde facturen van 14 oktober 2008 en 6 augustus 2009 niet ontvangen heeft, laat dit uitgangspunt onverlet. Artikel 11.1.3 van het Pensioenreglement Bedrijfstakpensioenfonds Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf luidt: ‘(…) De wijze waarop de werkgever de premie aan het fonds (hof: de Stichting) betaalt, is geregeld in het uitvoeringsreglement.’ Artikel 3.2.1 van dat uitvoeringsreglement bepaalt vervolgens: ‘(…) Het fonds stuurt de aangesloten werkgever hiervoor een premienota. De premie dient uiterlijk betaald te zijn binnen 14 dagen nadat het fonds de premienota verzonden heeft.’ Niet in geschil is dat de aangehaalde bepalingen op de rechtsbetrekking tussen de Stichting en [X] van toepassing zijn, althans waren. Uit die bepalingen volgt dat de in rekening gebrachte premies dienden te worden voldaan binnen veertien dagen na verzending van de desbetreffende facturen en, daarmee, dat de verzending van de facturen beslissend is voor het verschuldigd worden van de premies. In de toelichting op de grief heeft [appellant] niet betwist dat de facturen van 14 oktober 2008 en 6 augustus 2009 daadwerkelijk zijn verzonden. [X] is de in rekening gebrachte premies dus verschuldigd geworden, zij is met de betaling daarvan in gebreke en [appellant] is aldus op grond van het bepaalde in artikel 23 Wet Bpf 2000 voor de verschuldigde premies hoofdelijk aansprakelijk. Zijn betwisting van de ontvangst van de genoemde facturen door [X] bevrijdt hem niet van die aansprakelijkheid, zodat de grief faalt, daargelaten nog dat de Stichting in eerste aanleg heeft gesteld dat op verzoek van [X] op 17 november 2009 aan laatstgenoemde een overzicht van openstaande facturen is gestuurd, waarin de facturen van 14 oktober 2008 en 6 augustus 2009 zijn vermeld, en dat [appellant] niet heeft betwist dat [X] om dat overzicht had verzocht en evenmin dat zij ter zake niet heeft gereageerd.

Met grief 5 komt [appellant] op tegen zijn veroordelingen tot betaling van wettelijke rente over de bij het bestreden vonnis in hoofdsom toegewezen bedragen van € 56.369,59, € 175,26 en € 4.754,46. Bij de beoordeling van de grief staat voorop dat artikel 23 Wet Bpf 2000, als aan de in die bepaling gestelde voorwaarden is voldaan, voorziet in hoofdelijke aansprakelijkheid voor door de betrokken rechtspersoon verschuldigde ‘bijdragen ter zake van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds’. Mede gelet op het bepaalde in artikel 8 Wet Bpf 2000 moet hieronder worden verstaan de bijdragen die zijn verschuldigd ten behoeve van de door het bedrijfstakpensioenfonds getroffen pensioenvoorzieningen, waarbij het gaat om een percentage van het loon van de deelnemende werknemers of van het gedeelte van het loon dat voor de pensioenberekening in aanmerking wordt genomen. Het gaat dus steeds om de in het kader van een pensioenregeling verschuldigde pensioenpremies. De wettelijke rente, die een aangesloten werkgever verschuldigd wordt bij niet tijdige betaling van de door hem verschuldigde premies, is niet een bijdrage zoals hiervoor bedoeld. Die rente strekt tot schadevergoeding over de tijd dat de werkgever met de voldoening van de premies in verzuim is en houdt niet in een bijdrage ten behoeve van een pensioenvoorziening. Dit brengt mee dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van een bestuurder, of van een middellijk bestuurder zoals [appellant] , op grond van artikel 23 Wet Bpf 2000 zich niet uitstrekt tot de wettelijke rente die de betrokken rechtspersoon verschuldigd is wegens de niet tijdige betaling van de verschuldigde pensioenpremies. Wel is de bestuurder op grond van artikel 6:119 BW gehouden tot vergoeding van wettelijke rente over de tijd dat hij zelf in verzuim is met de betaling van het bedrag waarvoor hij hoofdelijk aansprakelijk is. Artikel 3.2.5 van het uitvoeringsreglement, waarop de Stichting zich beroept, regelt, voor zover van belang, uitsluitend de gehoudenheid van de aangesloten werkgevers tot betaling van wettelijke rente bij niet tijdige premiebetaling en leidt niet tot een meeromvattende aansprakelijkheid van de bestuurder. Dit laatste geldt ook voor artikel 3.2.6 van dat reglement. Nu de brief van 24 februari 2012 waarbij de Stichting [appellant] hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld niet een redelijke termijn bevat voor de voldoening van zijn desbetreffende betalingsverplichting, is [appellant] met de voldoening daarvan niet eerder in verzuim geraakt dan op de dag waarop de inleidende dagvaarding aan hem is uitgebracht, te weten 13 maart 2012. Vanaf deze datum is hij daarom de wettelijke rente verschuldigd over de door [X] onbetaald gelaten pensioenpremies, waarvoor hij hoofdelijk aansprakelijk is. Dit brengt mee dat de grief gedeeltelijk slaagt, namelijk voor zover bij het bestreden vonnis de wettelijke rente is toegewezen vanaf eerdere data.

Partijen hebben geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan de bewijsaanbiedingen over en weer komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat deze aanbiedingen, als niet ter zake dienend, worden gepasseerd. Dit geldt ook met betrekking tot de door [appellant] te bewijzen aangeboden stelling dat [X] tijdig aan de Stichting heeft medegedeeld dat zij niet tot betaling van de onder 3.3 genoemde facturen in staat was, aangezien hetgeen [appellant] bij de memorie van grieven aan die stelling ten grondslag heeft gelegd, gelet op het onder 3.7 tot en met 3.10 overwogene niet de gevolgtrekking kan wettigen dat [X] een mededeling zoals voorgeschreven in artikel 23, tweede lid, Wet Bpf 2000 heeft gedaan.

De slotsom uit het bovenstaande is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de toegewezen hoofdsommen vanaf eerdere data dan 13 maart 2012 en voor het overige zal worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep – uitsluitend – voor zover [appellant] daarbij onder 5.3, 5.4 en 5.5 van het dictum is veroordeeld tot betaling van wettelijke rente met ingang van 1 januari 2009 onderscheidenlijk 1 januari 2010 en,

in zoverre opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat in het dictum van dat vonnis onder 5.3, 5.4 en 5.5 in plaats van ‘met ingang van 1 januari 2009’ onderscheidenlijk ‘met ingang van 1 januari 2010’ moet worden gelezen: ‘met ingang van 13 maart 2012’;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor al het overige;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Stichting begroot op € 1.920,- aan verschotten en € 4.893,- voor salaris advocaat en op € 131,- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de zojuist genoemde kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, M.L.D. Akkaya en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 april 2016.