HR, 02-06-2023, nr. 21/04344

Bij inleidende dagvaarding van 25 maart 2013 hebben de Fondsen [verweerders] in rechte betrokken. De Fondsen hebben primair samengevat het volgende gevorderd: (1) een verklaring voor recht dat [verweerders] als werkgevers vallen onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen (pensioen en cao), (2) veroordeling van [verweerders] om gegevens uit hun werknemersbestand aan de Fondsen te verstrekken, op straffe van een dwangsom, (3) hoofdelijke veroordeling van [verweerders] tot betaling van de nader vast te stellen bedragen terzake van premies en bijdragen en/of renten en/of boeten en/of kosten, (4) hoofdelijke veroordeling van [verweerders] tot betaling van het op 27 september 2005 gerestitueerde bedrag van € 142.470,29, te vermeerderen met wettelijke rente en (5) hoofdelijke veroordeling van [verweerders] tot betaling van een bedrag van € 369.814,58, zijnde het reeds op basis van de door Rioolservice verstrekte werknemersgegevens berekende bedrag ter zake van premies en bijdragen, te vermeerderen met wettelijke rente. Subsidiair hebben de Fondsen kort gezegd medewerking van [verweerders] aan een werkingssfeeronderzoek gevorderd.

De aanspraak van SPMT is gegrond op het Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 februari 19503.tot verplichtstelling van deelneming in de Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek, zoals onder meer gewijzigd bij Besluit van 7 januari 20104.(hierna: “het verplichtstellingsbesluit SPMT”). De aanspraken van SVUM, SMT, SMTB en SOOT berusten op vier cao’s die algemeen verbindend zijn verklaard gedurende voor deze zaak relevante tijdvakken. Het gaat hierbij om de volgende cao’s: (i) de cao Vervroegd Uittreden Metaal en Technische Bedrijfstakken, (ii) de cao Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds Metaal en Techniek, (iii) de cao Aanvullend Invaliditeitspensioen Metaal en Techniek en (iv) de cao Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf.

De vorderingen van de Fondsen tegen [eiser 4] , [eiseres 5] en Holding zijn onder meer gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW en, voor zover het de vorderingen van SPMT betreft, op de voet van het bepaalde in art. 23 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (“Wet Bpf 2000”).

[verweerders] hebben verweer gevoerd. Zij hebben betwist dat zij onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen. Verder hebben zij een beroep gedaan op verjaring voor wat betreft de vorderingen die betrekking hebben op de periode van 2001 tot en met 2007. Daarnaast hebben zij zich beroepen op schending van de klachtplicht (art. 6:89 BW). Ook hebben zij bestreden dat [eiser 4] en [eiseres 5] als bestuurders persoonlijk aansprakelijk zijn. Bovendien hebben [verweerders] in reconventie vergoeding gevorderd van de door hen tot dat moment gemaakte gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten.

Bij vonnis van 23 juli 20145.heeft de kantonrechter in conventie de vorderingen van de Fondsen gedeeltelijk toegewezen. De kantonrechter heeft samengevat voor recht verklaard dat Onroerend Goed gedurende de periode vanaf 1 januari 2008 tot 29 januari 2009 en Rioolservice gedurende de periode vanaf 29 januari 2009 tot heden onder de werkingssfeer vallen van de volgende Mt-bedrijfstakregelingen (cao en pensioen): (a) het hiervoor onder 3.2 vermelde verplichtstellingsbesluit SPMT en (b) de vier hiervoor onder 3.2 genoemde cao’s gedurende de perioden van algemeenverbindendverklaring van bepalingen van die cao’s.

Verder heeft de kantonrechter Onroerend Goed en Rioolservice veroordeeld om, op straffe van een dwangsom, de relevante gegevens uit hun werknemersbestanden aan het administratiekantoor van de Fondsen te overhandigen en om de op basis daarvan te berekenen premies en bijdragen en/of renten en/of boeten en/of kosten te voldoen. Daarnaast zijn Onroerend Goed en Rioolservice veroordeeld tot betaling van het reeds op basis van de door Rioolservice verstrekte werknemersgegevens berekende bedrag terzake van premies en bijdragen van € 369.814,58, te vermeerderen met wettelijke rente. De vordering tot betaling van € 142.470,29 is afgewezen, omdat die vordering volgens de kantonrechter was verjaard.

De vorderingen tegen de andere gedaagden (Riooltechniek, [eiser 4] , [eiseres 5] en Holding) zijn afgewezen en ook de vordering in reconventie is afgewezen.

In hoger beroep

De Fondsen zijn bij dagvaarding van 22 oktober 2014 in hoger beroep gekomen. Hun bezwaren zien op de afwijzing van hun vorderingen tegen Riooltechniek (grief 1), de aanvaarding van het beroep op verjaring voor de periode tot en met 2007 (grieven 2, 3 en 4), de verwerping van het beroep op bestuurdersaansprakelijkheid (grieven 5 en 6), de beperking van de afgegeven verklaring voor recht tot de periode en de rechtspersonen genoemd in het dictum (grieven 7, 8 en 9) en een tegenstrijdigheid in het oordeel over het beroep op verjaring (grief 10).

[verweerders] hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Met hun grief A komen zij op tegen de verwerping van hun beroep op schending van de klachtplicht. De grieven B t/m F bestrijden het oordeel dat [verweerders] deels onder de werkingssfeer van de vermelde Mt-bedrijfstakregelingen (cao en pensioen) vallen. Verder hebben [verweerders] incidentele vorderingen ingesteld die kort gezegd strekken tot het schorsen van de executie van het vonnis en tot het verbieden van de inning van premies en overige bijdragen voor de periode na het vonnis.

Het hof heeft vijf tussenarresten en een eindarrest gewezen. In het dictum van het eindarrest heeft het hof het vonnis vernietigd en de vorderingen van de Fondsen afgewezen met veroordeling van de Fondsen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. De overwegingen uit de tussenarresten en het eindarrest kunnen als volgt worden samengevat.

Tussenarrest 1

Bij tussenarrest van 14 juli 20156.heeft het hof de incidentele vorderingen van [verweerders] afgewezen. Deze incidentele vorderingen zijn in cassatie niet van belang.

Tussenarrest 2

In een tussenarrest van 7 juni 20167.heeft het hof kort gezegd als volgt geoordeeld.

Anders dan [verweerders] stellen, hebben de Fondsen niet in het vonnis berust (rov. 7.4.6).

Grief 1 is ongegrond, omdat niet is gebleken dat Riooltechniek in de periode waarover de Fondsen premies van haar vorderen (2008-2012) werknemers in dienst had (rov. 7.6.4).

De incidentele grief A over schending van de klachtplicht treft geen doel (rov. 7.7.6-7.7.7).

Met betrekking tot grieven 2, 3 en 4 (verjaring) geldt het volgende. Voor de vorderingen tot het geven van een verklaring voor recht en tot het verstrekken van gegevens is de verjaringstermijn 20 jaar. Deze termijn is niet voltooid. Voor de vorderingen tot betaling van premies en tot terugbetaling van € 142.470,29 geldt een verjaringstermijn van 5 jaar (rov. 7.8.7-7.8.9). De Fondsen hebben aangevoerd dat deze verjaringstermijn door hen is gestuit (rov. 7.8.10).

Voor wat betreft de incidentele grieven B tot en met F, die gaan over de vraag of [verweerders] onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen (cao en pensioen) vallen, acht het hof gezien de stellingen van partijen een deskundigenbericht noodzakelijk (rov. 7.9.7).

De grieven 5 en 6 ten aanzien van bestuurdersaansprakelijkheid slagen niet, omdat de houding van [eiser 4] en [eiseres 5] in het licht van het bestaande meningsverschil tussen partijen niet als onrechtmatig kan worden beoordeeld. De Fondsen hebben onvoldoende onderbouwd in welk opzicht [eiser 4] en [eiseres 5] in strijd zouden hebben gehandeld met art. 23 Wet Bpf 2000 dan wel art. 6:162 BW (rov. 7.10.3).

Het hof heeft de Fondsen in de gelegenheid gesteld om stukken inzake de door hen gestelde stuiting van de verjaring over te leggen (rov. 7.8.16). Ook heeft het hof partijen de gelegenheid geboden om zich uit te laten over het voorgenomen deskundigenonderzoek (rov. 7.9.7).

Tussenarrest 3

Het tussenarrest van 26 september 20178.bevat onder meer de volgende beslissingen.

Volgens het hof is geen grond gebleken voor het aannemen van aansprakelijkheid van Holding als bestuurder van Onroerend Goed, Rioolservice en Riooltechniek (rov. 10.6.2).

Naar het oordeel van het hof zijn de vorderingen op Rioolservice (oud)/Onroerend Goed tot betaling van premiebedragen die dateren van vóór 24 mei 2001 verjaard (rov. 10.9).

De kern van het geschil is volgens het hof gelegen in een discussie over de vraag of Onroerend Goed en/of Rioolservice verplicht zijn tot deelneming in de betreffende fondsen. Om een deugdelijke opdracht aan de deskundige te formuleren dient het hof eerst vast te stellen naar welk criterium moet worden beoordeeld of Onroerend Goed en/of Rioolservice onder de werkingssfeer van de door de Fondsen genoemde Mt-bedrijfstakregelingen vallen (rov. 10.12). Deze regelingen moeten worden uitgelegd aan de hand van de CAO-norm (rov. 10.14).

[verweerders] hebben naar voren gebracht dat de omschrijving van de bedrijfstakwerkzaamheden in de Mt-bedrijfstakregelingen vóór 2007 afwijkt van de omschrijving in de periode daarna. De werkingssfeerbepalingen bevatten aanvankelijk de term “huisriolering”. Deze term is vervangen door de volgende omschrijving: “binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevels alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot de perceelsgrens”. Het hof neemt als vaststaand aan dat met deze wijziging van de formulering niet is beoogd om de strekking van de omvang van de werkingssfeer te wijzigen (rov. 10.17-10.20).

Daarna citeert het hof de werkingssfeerbepalingen van het verplichtstellingsbesluit SPMT (rov. 10.21.1-10.21.4). Het verplichtstellingsbesluit SPMT dateert van 25 februari 1950 en is diverse malen gewijzigd. Het wijzigingsbesluit van 18 november 19999.bepaalt onder meer:

“(…) dat de deelneming in de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Metaal en Technische Bedrijfstakken (…) is verplicht gesteld voor:

de werknemers die werkzaam zijn in ondernemingen, in welke ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak één of meer van de hierna onder 1 t/m 19 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend.

(…)

9. Het aanleggen, veranderen, herstellen of onderhouden van huisrioleringen; het vervaardigen, aanbrengen, herstellen of onderhouden van (…) afvoerpijpen voor regenwater of onderdelen daarvan; het aanleggen, veranderen, herstellen of onderhouden van installaties voor gas- of watervoorziening of gedeelten daarvan; het aanleggen, veranderen, herstellen of onderhouden van (…) sanitaire installaties of gedeelten daarvan (loodgieters- en fittersbedrijf).

(…)

Een onderneming wordt geacht ‘in hoofdzaak’ één of meer van de hierboven genoemde werkzaamheden uit te oefenen, wanneer het aantal werknemers, dat bij de bedoelde werkzaamheden is betrokken, groter is dan het aantal werknemers, dat werkzaamheden verricht op het gebied van enige andere bedrijfstak.”

Bij wijzigingsbesluit van 25 oktober 200710.is de tekst aangepast en luidt de nieuwe tekst:

“(…) dat de deelneming in de Stichting Pensioenfonds voor de Metaal en Techniek (…) is verplicht gesteld voor:

de werknemers in de zin van de Pensioenwet (Wet van 7 december 2006, Staatsblad 2006, 705); (…), die werkzaam zijn in ondernemingen, in welke, ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak één of meer van de hierna onder 1 t/m 17 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend.

(…)

9.1.a. (…)

l. het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden, ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot aan de perceelsgrens; (…)

m. het ontwerpen, vervaardigen, aanbrengen, herstellen of onderhouden van (…) afvoerpijpen voor regenwater of onderdelen daarvan;

n. het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen of onderhouden en/of bedrijfsvaardig opleveren van installaties voor gas- of watervoorziening of gedeelten daarvan;

(…)

p. het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden en/of bedrijfsvaardig opleveren van of sanitaire installaties of gedeelten daarvan;

(…)

20. Onder de “Metaal en Techniek” in deze Verplichtstellingsbeschikking wordt verstaan de takken van bedrijf als hiervoor omschreven in artikel 1 t/m 17.

21. (…)

22. Onder “werkgever in de Metaal en Techniek” wordt in deze Verplichtstellingsbeschikking verstaan de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikel 1 t/m 17 genoemde takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf, blijvende bij de hiervoren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.”

Bij besluit van 23 april 201511.is de tekst van artikel 22 gewijzigd. Deze luidt nu als volgt:

“22. Onder “werkgever in de Metaal en Techniek” wordt in deze Verplichtstellingsbeschikking verstaan de werkgever bij wie uitsluitend of in hoofdzaak een of meer van de hiervoor in de artikelen 1 t/m 17 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend, dat wil zeggen de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikelen 1 t/m 17 genoemde bedrijfstakken (binnen de Metaal en Techniek) groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden zoals uitgeoefend in enige andere afzonderlijke bedrijfstak (buiten de Metaal en Techniek), blijvende bij de hier voren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

Ook worden de werkingssfeerbepalingen van de vier cao’s geciteerd (rov. 10.22.1-10.28). De definitie van “werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken/in de Metaal en Techniek/in de Metaalnijverheid” in deze vier cao’s is materieel gelijk aan art. 22 van het verplichtstellingsbesluit SPMT 2007. De beschrijving van de bedrijfstak in de cao’s uit de periode tot en met 2003 is materieel hetzelfde als in het verplichtstellingsbesluit SPMT 1999. De beschrijving van de bedrijfstak in de cao’s van na 2003 komt inhoudelijk overeen met de beschrijving van de bedrijfstak in art. 9.1 van het verplichtstellingsbesluit SPMT 2007.

Het hof stelt vast dat [verweerders] niet betwisten dat in de onderneming van Onroerend Goed en/of Rioolservice werknemers werkzaamheden verrichtten die vielen onder de bedrijfstakomschrijving in het verplichtstellingsbesluit SPMT en de toepasselijke cao’s (rov. 10.29). In rov. 10.30 overweegt het hof dat het geschil is te herleiden tot een discussie over de vraag of in Onroerend Goed en/of Rioolservice uitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden worden verricht die vallen binnen de omschrijving van de bedrijfstak “Technisch Installatiebedrijf”.

De genoemde regelingen bevatten elk een criterium aan de hand waarvan moet worden getoetst of aan het hoofdzakelijkheidsvereiste is voldaan (rov. 10.31).

Het hof constateert dat in de opvolgende verplichtstellingsbesluiten SPMT drie verschillende criteria staan: (1) het aantal werknemers dat betrokken is bij bedrijfstakwerkzaamheden, afgezet tegen het aantal werknemers dat betrokken is bij werkzaamheden uit enige andere tak van bedrijf (besluit 18 november 1999, A-G), (2) het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die betrokken zijn bij bedrijfstakwerkzaamheden, afgezet tegen het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uit enige andere tak van bedrijf (besluit 25 oktober 2007, A-G) en (3) het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die betrokken zijn bij bedrijfstakwerkzaamheden, afgezet tegen het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uit enige andere afzonderlijke tak van bedrijf (besluit 23 april 2015, A-G).

In de cao’s wordt telkens hetzelfde criterium aangehouden, te weten: het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de omschreven takken van bedrijf, afgezet tegen het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf (buiten de Metaal en Techniek).

Naar het oordeel van het hof is in het verplichtstellingsbesluit SPMT en in de cao’s duidelijk omschreven naar welk criterium de “hoofdzakelijkheid” moet worden beoordeeld. Dit betekent dat omstandigheden als aantallen feitelijk aan private of publieke riolering gewerkte uren of de omzet met betrekking tot werkzaamheden aan enerzijds private en anderzijds publieke riolering geen rol spelen bij de beoordeling of Onroerend Goed en/of Rioolservice onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit SPMT of de cao’s vallen (rov. 10.32.5).

Niet valt uit te sluiten dat er werknemers zijn die zowel werk uitvoeren waarvan is bepaald dat het onder de Mt-bedrijfstakregelingen valt als werkzaamheden verrichten die onder een andere bedrijfstak vallen (rov. 10.33.1). Het hof is van oordeel dat werknemers die beide typen werk hebben verricht (of de overeengekomen arbeidsuren van deze werknemers) voor beide totalen volledig in aanmerking moeten worden genomen (rov. 10.33.2).

Op basis hiervan heeft het hof een onderzoeksvraag voor de deskundige geformuleerd (rov. 10.34). Het hof ziet geen aanleiding om hierbij de vraag te betrekken of een “blinde vlek” bestaat tussen werkzaamheden aan een binnenriolering en een buitenriolering. Wanneer de Fondsen stellen dat [verweerders] premies aan hen verschuldigd zijn, dan volgt uit het bepaalde in art. 150 Rv dat zij de feiten dienen te stellen – en in beginsel bij betwisting moeten bewijzen – op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [verweerders] onder de werkingssfeer van de aangehaalde bepalingen vallen (rov. 10.35). Het hof heeft partijen toegestaan om zich onder meer over de voorgenomen onderzoeksopdracht uit te laten (rov. 10.38).

Tussenarrest 4

In het tussenarrest van 19 februari 201912.is onder meer geoordeeld als volgt.

De Fondsen hebben aangevoerd dat het hof lijkt te hebben miskend dat zij [eiser 4] en [eiseres 5] niet alleen aansprakelijk houden uit hoofde van hun functie als bestuurder, maar ook uit hoofde van het feit dat zij van 2001 tot 31 mei 2005 vennoot waren van de V.O.F. Het hof ziet hierin aanleiding tevens te onderzoeken of de V.O.F. op grond van de toepasselijke regelingen premies verschuldigd is geworden aan de Fondsen (rov. 13.4).

Daarna overweegt het hof voor de duidelijkheid en in aanvulling op rov. 10.35 van het derde tussenarrest het volgende. In dit geval is mogelijk sprake van een situatie waarin werkzaamheden noch onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen noch onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen Bouwnijverheid vallen (de ‘blinde vlek’). Het kan de bedoeling zijn geweest om de werkingssfeer van de metaalnijverheid en de werkingssfeer van de bouwnijverheid op elkaar te laten aansluiten. Dit laat de mogelijkheid onverlet dat werkzaamheden noch onder de werkingssfeer van de ene, noch onder die van de andere bedrijfstak vallen en dat zo'n situatie bij het opstellen van de werkingssfeerbepalingen niet is onderkend. Dit is minder wenselijk, maar leidt niet tot de conclusie dat de werkzaamheden daarom toch onder één van die werkingssferen moeten vallen. Onduidelijk is dan immers onder welke van de twee bedrijfstakken een onderneming zou moeten vallen (rov. 13.8.2).

De Fondsen dragen op grond van art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast voor wat betreft feiten die zij ten grondslag leggen aan het rechtsgevolg dat [verweerders] premieplichtig zijn (rov. 13.11.2). Volgens de werkingssfeerbepalingen gaat het niet om de omvang van bepaalde bedrijfsactiviteiten (feitelijk gewerkte uren), de bedrijfsresultaten (behaalde omzet) of het aantal uren dat werknemers feitelijk aan bepaalde werkzaamheden besteden (rov. 13.11.3). Het criterium dat in dit geding aan de orde is, is een kwantitatief criterium. Het hoofdzakelijkheidscriterium komt er in deze zaak op neer dat het deel van de werknemers (aanvankelijk in absolute aantallen, later gemeten naar overeengekomen arbeidsuren) dat binnen een onderneming Mt-bedrijfstakwerkzaamheden vervult groter moet zijn dan het deel van de werknemers dat werkzaamheden verricht die niet onder de bedrijfstak metaal en techniek vallen. Wanneer de Fondsen stellen dat een onderneming premieplichtig is, dienen zij te stellen (en bij betwisting te bewijzen) dat aan dit kwantitatieve hoofdzakelijkheidsbeginsel wordt voldaan. Vooralsnog is dat bewijs naar het oordeel van het hof niet geleverd (rov. 13.12).

Als kwalitatief criterium voor de werking van de Mt-bedrijfstakregelingen geldt dat de onderneming werkzaamheden moet uitvoeren aan de “binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot de perceelsgrens”. Het hof acht de tekst van de werkingssfeerbepaling helder. In het geval dat uitsluitend opdracht is gegeven voor het uitvoeren van werkzaamheden aan de riolering gelegen tussen de perceelsgrens en 0,5 meter van de gevel, vallen die werkzaamheden niet onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen metaal en techniek. Uit de passage “alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden (…)” volgt immers dat alleen werkzaamheden in het gebied van de perceelsgrens tot 0,5 meter van de gevel die samenhangen met werkzaamheden aan de binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel ook onder de werkingssfeer vallen (rov. 13.18.1).

Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de aan de deskundige te verstrekken opdracht en over het voornemen om het voorschot ter dekking van de kosten van het onderzoek voor rekening van de Fondsen te brengen (rov. 13.23).

Tussenarrest 5

Bij tussenarrest van 22 oktober 201913.heeft het hof de onderzoeksopdracht verder gepreciseerd (rov. 16.6.1-16.6.5). Deze opdracht luidde voor zover van belang als volgt:

“16.6.1. De deskundige dient een onderzoek uit te voeren in de administratie van [verweerders] ter beantwoording van de vraag wie in de verschillende perioden in dienst zijn geweest van [verweerders] , wat de omvang van hun dienstverband in uren per week is geweest en voor welke werkzaamheden zij zijn ingezet, dat alles voor de periode van 1 januari 2001 tot heden en per kalenderjaar.

Hiertoe dient per kalenderjaar, en na mei 2005 ook per rechtspersoon, voor de jaren 2001 tot heden een overzicht gemaakt te worden van alle werknemers die gedurende het desbetreffende kalenderjaar volledig of deels in dienst zijn geweest van [de V.O.F.] v.o.f. (periode 2001 tot en met mei 2005), [Rioolservice] (oud)/Onroerend Goed B.V. (periode juni 2005 tot heden), [Rioolservice] (nieuw) B.V. (periode 29 januari 2009 tot heden) en [Riooltechniek] B.V. (periode 29 januari 2009 tot heden) conform onderstaande tabel.

Onder Uren dient te worden vermeld het totale aantal arbeidsuren per week waarvoor het dienstverband met de desbetreffende werknemer is aangegaan.

Onder Werk A verstaat het hof het aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren voor ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden, ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot aan de perceelsgrens.

Onder Werk B verstaat het hof het aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren voor ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden of ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van de openbare riolering.

Onder Werk C verstaat het hof het aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren voor het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden of ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van uitsluitend de riolering vanaf een perceel[s]grens tot 0,5 meter buiten de gevel.

Onder Werk D verstaat het hof het aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren voor overige, niet rioolgerelateerde werkzaamheden.

Onder Werk E verstaat het hof de (kantoor)werkzaamheden die niet zijn te beschouwen als werkzaamheden die onder A, B, C of D vallen, maar die moeten worden beschouwd als (administratief) ondersteunend aan de werkzaamheden als bedoeld onder A, B, C of D.

Wanneer een medewerker niet specifiek voor één bepaalde categorie werkzaamheden is aangenomen, maar is ingezet voor meerdere categorieën, dient het volledig aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren aan elke categorie werkzaamheden te worden toegerekend. Wanneer dus bijvoorbeeld medewerker Y voor 36 uur per week in dienst is en op grond van zijn arbeidsovereenkomst zowel werkzaamheden heeft verricht van de categorie A, als van de categorieën B en C, dient dus in elk van deze drie kolommen telkens “36” te worden ingevuld.”

Eindarrest

In het eindarrest van 20 juli 202114.heeft het hof als volgt beslist.

Bij de verdere beoordeling sluit het hof voor wat betreft de periode vanaf 2007 aan bij het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2363) (het Unis-arrest). In die procedure traden de Fondsen op als eiseressen in cassatie en stond eveneens de uitleg van de werkingssfeerbepalingen in de Mt-bedrijfstakregelingen centraal. Het hof wijst erop dat de Hoge Raad in rov. 3.5.1 van dat arrest heeft overwogen dat een uitleg die uitgaat van de feitelijke inzet van werknemers om te bepalen of al dan niet sprake is van werkingssfeer gerelateerde werkzaamheden praktisch moeilijk toepasbaar is (rov. 20.1.1-20.1.2).

Het hof heeft kennis genomen van hetgeen de Fondsen nu nog aanvoeren over (de uitleg van) de werkingssfeerbepaling en de aan de deskundige gegeven opdracht, maar dat geeft het hof geen aanleiding om op zijn eerdere beslissingen terug te komen (rov. 20.2). Het hof herhaalt dat hier alleen een kwantitatief criterium aan de orde is. Beoordeeld moet nu nog worden of de Fondsen hebben kunnen aantonen dat [verweerders] vallen onder de werkingssfeer van de cao’s en het verplichtstellingsbesluit van de bedrijfstak metaal en techniek (rov. 20.2). Bij deze beoordeling neemt het hof het rapport van de deskundige als uitgangspunt (rov. 20.3.1). Het hof verwerpt de bezwaren van de Fondsen daartegen (rov. 20.3.2-20.6.3).

Volgens het hof blijkt uit bijlage 3 bij het rapport van de deskundige dat de werknemers van wie het aantal overeengekomen arbeidsuren kon worden vastgesteld bij alle voorkomende werkzaamheden in de categorieën A, B en C werden ingezet. Uit de in bijlagen 1 en 2 bijgevoegde arbeidsovereenkomsten blijkt verder dat [verweerders] met hun werknemers geen specifiek te vervullen werkzaamheden overeenkwamen. De arbeidsovereenkomsten vermelden niet dat de werknemer wordt aangenomen voor werkingssfeer gerelateerde werkzaamheden of voor andere werkzaamheden. Gelet op de omstandigheid dat uit bijlage 3 bij het rapport blijkt dat dit consistent, jaar na jaar, zo kon worden vastgesteld voor alle werknemers waarvan het aantal overeengekomen arbeidsuren bepaald kon worden, heeft het hof geen aanleiding om te veronderstellen dat dit anders is voor het aantal werknemers waarvan de deskundige de arbeidsduur niet heeft kunnen vaststellen. Het hof is, mede gelet op het bepaalde in art. 20 Rv, van oordeel dat kan worden afgezien van een nader onderzoek naar hetgeen is overeengekomen over de betrokkenheid bij werkzaamheden van werknemers van wie het aantal overeengekomen arbeidsuren niet kon worden vastgesteld (rov. 20.6.3).

Uit het rapport volgt naar het oordeel van het hof geenszins dat het standpunt van de Fondsen juist is. Niet kan worden vastgesteld dat het aantal werknemers of met hen overeengekomen arbeidsuren dat betrokken is bij bedrijfstak gerelateerde werkzaamheden (categorie A) groter is dan het aantal werknemers of met hen overeengekomen arbeidsuren dat betrokken is bij werkzaamheden in andere bedrijfstakken, ook niet als de werkzaamheden in categorieën D en E naar evenredigheid worden toegerekend aan de categorieën A, B en C. Uit het rapport volgt in voldoende mate dat de bij [verweerders] in dienst zijnde werknemers ook betrokken zijn bij werkzaamheden die in enige andere tak van bedrijf worden uitgeoefend (rov. 20.6.4).

Naar de vaststelling van het hof doet zich hier het geval voor waarin een onderneming zowel werkzaamheden aanneemt die onder de werkingssfeer vallen van de Mt-bedrijfstakregelingen als werkzaamheden die daar niet onder vallen, waarbij de onderneming noch in de arbeidsovereenkomsten noch in haar bedrijfsvoering onderscheid maakt tussen werknemers die werkzaamheden uitvoeren die onder de werkingssfeer van de MT-bedrijfstakregelingen vallen en werknemers die werkzaamheden verrichten die daar niet onder vallen. In dat geval valt niet vast te stellen dat het deel van de werknemers (aanvankelijk in absolute aantallen, later gemeten naar overeengekomen arbeidsuren) dat binnen een onderneming betrokken is bij Mt-bedrijfstakwerkzaamheden groter is dan het deel van de werknemers dat daar niet bij betrokken is. Het is het aan de Fondsen, die hun vordering baseren op een uit de Mt-bedrijfstakregelingen voortvloeiende premieplicht, om aan te tonen dat die regelingen van toepassing zijn. Nu dat noch op grond van de bevindingen van de deskundige, noch op grond van andere stukken in het dossier kan worden vastgesteld, kan in rechte niet worden vastgesteld dat een grond bestaat voor de door de Fondsen gestelde premieplicht (rov. 20.6.4).

Het hof verwerpt het betoog van de Fondsen in hun memorie na deskundigenbericht dat de werkzaamheden in categorie C ook vallen onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen. Deze categorie betreft de werkzaamheden die uitsluitend betrekking hebben op een riolering/afvoer in het gebied tussen 0,5 meter uit de gevel en de perceelsgrens. Volgens de Mt-bedrijfstakregelingen vallen werkzaamheden in het gebied tussen 0,5 meter uit de gevel en de perceelsgrens slechts onder de werkingssfeer als zij deel uitmaken van een opdracht met betrekking tot binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel (rov. 20.7).

Het hof passeert het aanbod van de Fondsen tot het leveren van getuigenbewijs, kort gezegd omdat de te bewijzen aangeboden stellingen niet terzake dienend zijn (rov. 20.12.1-20.12.5).

De slotsom van het hof is als volgt. [verweerders] hebben in het incidenteel appel terecht aangevoerd dat de kantonrechter een onjuist hoofdzakelijkheidscriterium heeft gehanteerd. Bepalend voor de vraag of [verweerders] onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen, is immers niet waaraan het aantal overeengekomen arbeidsuren door [verweerders] wordt besteed (hetgeen de kantonrechter beslissend heeft geoordeeld), maar hetgeen met de werknemers van [verweerders] is overeengekomen ten aanzien van hun betrokkenheid bij de werkzaamheden. Wanneer de Fondsen niet kunnen aantonen dat het aantal werknemers (aanvankelijk in absolute zin, later in aantallen overeengekomen arbeidsuren) dat betrokken is bij bedrijfstak gerelateerde werkzaamheden groter is dan het aantal werknemers dat bij andere werkzaamheden is betrokken, omdat dit onderscheid door [verweerders] niet wordt gemaakt en [verweerders] hun personeel voor alle voorkomende werkzaamheden inzetten, kan niet worden geoordeeld dat [verweerders] onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen. De bewijsaanbiedingen van de Fondsen acht het hof niet terzake dienend en nadere bewijslevering zou ook in strijd komen met art. 20 Rv (rov. 20.13).

Naar het oordeel van het hof hebben de Fondsen in dit geval dus niet aangetoond dat aan de werkingssfeerbepalingen in de MT-bedrijfstakregelingen is voldaan. De omstandigheid dat de Fondsen dit wellicht ook moeilijk kunnen bij een onderneming als de onderhavige geeft volgens het hof op zich geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen (rov. 20.14).

[verweerders] hebben geen grieven gericht tegen de afwijzing van hun vordering in reconventie. Dat deel van het vonnis van de kantonrechter ligt dus niet voor (rov. 20.15). De Fondsen worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep (rov. 20.16).

Daarnaast heeft het hof op 20 juli 202115.een beslissing op de voet van art. 199 lid 1 Rv gegeven naar aanleiding van bezwaren van de Fondsen tegen de declaratie van de deskun-dige. Het hof acht het bezwaar ongegrond voor zover het ziet op de uitvoering en inhoud van het rapport, maar honoreert het bezwaar tegen het rekenen van 8 uur literatuuronderzoek.

In cassatie

Bij procesinleiding van 19 oktober 2021 (derhalve tijdig) hebben de Fondsen cassatieberoep ingesteld. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep. Tevens hebben zij voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Fondsen hebben geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten en daarna gerepliceerd en gedupliceerd.

Deze cassatie gaat voornamelijk over de uitleg van een werkingssfeerbepaling met hoofdzakelijkheidscriterium in een aantal algemeen verbindend verklaarde cao’s en in een verplichtstellingsbesluit tot deelneming in een pensioenfonds. Ik stel daarover het volgende voorop.

Ratio algemeen verbindend verklaring cao en verplichtstellingsbesluit pensioenfonds

Allereerst is van belang wat de achtergrond is van een algemeen verbindend verklaring van een cao en een verplichtstellingsbesluit tot deelneming in een pensioenfonds.

Algemeen verbindend verklaring van een cao heeft tot doel het uitoefenen van de verantwoordelijkheid van de sociale partners (via collectieve afspraken in de vorm van cao’s) te ondersteunen en te beschermen. Het beoogde effect is concurrentie op arbeidsvoorwaarden door onderbieding door niet gebonden werkgevers en werknemers te voorkomen.16.

Met een verplichtstellingsbesluit tot deelneming in een pensioenfonds wordt volgens de wetgever onder meer beoogd de zogenoemde “witte en grijze vlekken” te verkleinen. Onder “witte en grijze vlekken” verstaat de wetgever categorieën van werknemers waarvoor door werkgevers geen of slechts een gedeeltelijke pensioentoezegging is gedaan.

Dit blijkt uit de Memorie van Toelichting bij de Wet Bpf 2000:17.

“Via de verplichtstelling wordt een belangrijke bijdrage geleverd aan de verkleining van de witte en grijze vlekken (dit bestrijkt het gebied van de werknemers waarvoor door de werkgevers geen of slechts voor een deel van de werknemers een pensioentoezegging is gedaan). Het kabinet streeft nog steeds naar een situatie waarin witte en grijze vlekken niet langer voorkomen.”

De Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000 vermelden:18.

“Sociale partners zijn primair verantwoordelijk voor de arbeidsvoorwaarden, waaronder pensioen. De Minister van SZW ondersteunt met het instrument van verplichtstelling deze verantwoordelijkheid van sociale partners en het sluit aan op het streven van het kabinet naar een situatie waarin witte vlekken op het terrein van de aanvullende pensioenen niet langer voorkomen.”

Die doelstelling is nog steeds actueel en is relevant voor de werkingssfeerbepalingen:19.

- Bij brief van 11 september 2019 heeft de toenmalige Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Stichting van de Arbeid verzocht om een plan op te stellen voor het terugdringen van het aantal werknemers dat geen aanvullend pensioen opbouwt.20.In juni 2020 presenteerde de Stichting van de Arbeid het “aanvalsplan witte vlek.” Actiepunt 12 ziet op werkingssfeerbepalingen en vermeldt onder meer:21.

“ • Zeker voor (startende) bedrijven die meerdere activiteiten hebben of waarvan de hoofdactiviteit niet een vaststaand gegeven is, kan het onduidelijk zijn onder welk pensioenfonds het bedrijf valt. Het is belangrijk dat cao-partijen en bedrijfstakpensioenfondsen elke keer bij de aanpassing van de verplichtstelling de formulering van de werkingssfeer kritisch bekijken en zo nodig aanpassen als uit de handhaving is gebleken dat er in de praktijk onduidelijkheden zijn. Een duidelijke afbakening en omschrijving van de werkingssfeer is gewenst.

• Het is voor de helderheid van de werkingssferen en de reputatie van de pensioensector goed dat cao-partijen en pensioenfondsen in aanpalende bedrijfstakken de werkingssferen veelal onderling goed op elkaar afstemmen om te voorkomen dat er een overlap dan wel een grijs gebied ontstaat. Dit gebeurt echter nog niet overal.”

- Bij brief van 6 december 2021 heeft de Stichting van de Arbeid de toenmalige Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bericht over de voortgang van de actiepunten uit het aanvalsplan. In deze brief staat over actiepunt 12 het volgende:22.

“12. Actualisering werkingssfeer

Het actueel houden van de werkingssferen voor de verplichtstelling van bedrijfstakpensioenfondsen is voor het tegengaan van de witte vlekken binnen sectoren van groot belang. De Pensioenfederatie heeft een lijst van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen en bijbehorende werkingssferen beschikbaar gesteld. Werkgevers (en hun adviseurs) kunnen bij de Pensioenfederatie terecht om na te gaan of zij onder een verplichtstelling vallen. In een nog op te stellen aanbeveling aan cao-partijen zal de Stichting van de Arbeid ook een oproep doen tot een actualisering van de werkingssferen.”

[onderstreping in origineel, A-G]

- In een brief van 8 februari 2022 over de toekomst van het pensioenstelsel heeft de (huidige) Minister voor Armoedebeleid, Participatie en Pensioenen onder andere het volgende aan de Tweede Kamer geschreven:23.

“Het terugdringen van de witte vlek vereist een continue inspanning van sociale partners, de pensioensector en van het kabinet. De nieuwe cijfers van het CBS [Centraal Bureau voor de Statistiek, A-G] laten des te meer zien dat de omvang van de witte vlek geen tijdelijk fenomeen is. Hoewel de cijfers betrekking hebben op een moment van voor het aanvalsplan en er sindsdien aanvullende maatregelen zijn getroffen zoals de adequate pensioenregeling voor payrollwerknemers en de verkorting van de wachttijd, blijft het om inspanning vragen. Deze inspanning zal zich minimaal uiten in de verdere uitwerking en implementatie van het aanvalsplan witte vlek van de StvdA [Stichting van de Arbeid, A-G]. Ik kijk daarom ook uit naar het volgende rapport van de StvdA.”

- Op 17 oktober 2022 heeft de Stichting van de Arbeid een brief gestuurd aan de (huidige) Minister voor Armoedebeleid, Participatie en Pensioenen met als onderwerp aanscherping en voortgangsrapportage aanvalsplan witte vlek en stand van zaken advies pensioen voor zelfstandigen.24.Bij brief van (eveneens) 17 oktober 2022 heeft de Minister dit document met een toelichting doorgeleid aan de Tweede Kamer.25.

De uitleg van werkingssfeerbepalingen

Een recente conclusie van mijn ambtgenote De Bock bevat een uitvoerig juridisch kader over de uitleg van werkingssfeerbepalingen in een verplichtstellingsbesluit tot deelneming in een pensioenfonds.26.In deze conclusie volsta ik met weergave van een beknopt en op deze zaak toegesneden juridisch kader over de uitleg van werkingssfeerbepalingen in een verplichtstellingsbesluit tot deelneming in een pensioenfonds en in algemeen verbindend verklaarde cao’s.

De werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit tot deelneming in een pensioenfonds regelt welke werkgevers en werknemers verplicht zijn om (kort gezegd) de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds na te leven. Uit de werkingssfeerbepaling in een algemeen verbindend verklaarde cao volgt welke werkgevers en werknemers op grond van de algemeenverbindendverklaring aan de betreffende cao zijn gebonden.27.

Een werkingssfeerbepaling moet zowel voor werkgevers als voor werknemers duidelijk en begrijpelijk zijn.28.Dit blijkt uit de Beleidsregels toetsingskader Wet Bpf 2000. Uit deze beleidsregels volgt dat werkgevers en werknemers op grond van de tekst van het verplichtstellingsbesluit moeten kunnen begrijpen of zij al dan niet onder de verplichtstelling vallen.29.

De uitleg van een werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit tot deelneming in een pensioenfonds en in algemeen verbindend verklaarde cao’s is een rechtsoordeel. Dit komt omdat zowel zo’n verplichtstellingsbesluit als een algemeen verbindend verklaarde cao kwalificeert als recht in de zin van art. 79 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie (“RO”).30.

De uitleg van een werkingssfeerbepaling dient te geschieden aan de hand van de cao-norm.31.De cao-norm houdt in dat aan een bepaling een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst, van doorslaggevend belang zijn. Daarbij kan acht worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe verschillende tekstinterpretaties leiden.32.

Objectieve aanknopingspunten voor de uitleg van werkingssfeerbepalingen kunnen ook zijn (1) de tekst van eerdere of latere versies van de bedrijfstakregeling en (2) de tekst van andere in de bedrijfstak geldende regelingen.33.In het geval van een (dreigende) overlap in werkingssferen kan een regeling uit een andere bedrijfstak bij de uitleg worden betrokken.34.Aangenomen wordt dat hetzelfde geldt bij een (dreigende) blinde vlek tussen twee werkingssferen.35.

Het hoofdzakelijkheidscriterium

Werkingssfeerbepalingen bevatten vaak een hoofdzakelijkheidscriterium. Aan de hand van dit criterium wordt bepaald of ondernemingen die zich gedeeltelijk bezig houden met werkzaamheden in de betreffende bedrijfstak en zich ook deels bezig houden met werkzaamheden in een andere bedrijfstak onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregeling vallen. Over dit hoofdzakelijkheidscriterium heeft de Hoge Raad drie belangrijke arresten gewezen.36.

In het Vector-arrest37.ging het om de vraag of het bedrijf Vector onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen (cao en pensioen) Metalelektro viel. Bij Vector verrichtte een gedeelte van de werknemers fysieke handelingen met metaal. Het hof honoreerde het standpunt van Vector dat alleen deze werknemers moesten worden meegeteld voor het hoofdzakelijkheidscriterium. De Hoge Raad vernietigde. Volgens de werkingssfeerbepaling was beslissend of in hoofdzaak de in de cao en het verplichtstellingsbesluit genoemde activiteiten van het bewerken van metaal werden uitgeoefend. Naar het oordeel van de Hoge Raad brengt een redelijke uitleg van de bepaling mee dat hierbij alle in de onderneming gewerkte arbeidsuren die redelijkerwijs vallen toe te rekenen aan de uitoefening van het bedrijf van bewerken/verwerken van metaal dienden te worden betrokken. Daarbij valt dan dus ook te denken aan de uren van de receptioniste en de verkoper die hieraan ten dienste staan.

Ook in het arrest Adimec38.stond centraal of een bedrijf onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen (cao en pensioen) Metalelektro viel. Het bedrijf Adimec richtte zich op het ontwikkelen, maken en verkopen van hightechcamera’s voor medische toepassingen. Het vervaardigen van de camera’s viel onder de werkingssfeer van de cao en het verplichtstellingsbesluit, maar het ontwerpen en ontwikkelen van de camera’s niet. Het pensioenfonds Metalelektro stelde zich op het standpunt dat de arbeidsuren die waren gemoeid met het ontwerpen en ontwikkelen van de camera’s moesten worden toegerekend aan de assemblage van de camera’s. Het hof ging niet mee in het betoog van het pensioenfonds. De Hoge Raad verwierp de daartegen door het pensioenfonds geformuleerde cassatieklachten, omdat het hof feitelijk had vastgesteld dat de kern van de bedrijfsactiviteiten bestond uit ontwerpen en ontwikkelen van camera’s en dat de assemblage daarvan slechts een uitvloeisel was.

Het Unis-arrest39.betrof de vraag of het bedrijf Unis onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen (cao en pensioen) Metaal en Techniek viel (de bedrijfstakregelingen waar het ook in onze cassatiezaak om gaat). Het bedrijf Unis hield zich bezig met onderzoeks-, reparatie- en testactiviteiten met betrekking tot printplaten afkomstig uit industriële besturingsapparatuur. De test- en analysewerkzaamheden werden in de werkingssfeerbepalingen van de Mt-bedrijfstakregelingen niet genoemd, maar de onderhouds- en herstelwerkzaamheden wel. Het hof had onder meer overwogen dat het bij het hoofdzakelijkheidscriterium in deze bedrijfstakregelingen gaat om de hoeveelheid arbeidsuren die de werknemers besteden aan de in de regelingen vermelde werkzaamheden. Deze beslissing hield in cassatie geen stand.

Naar het oordeel van de Hoge Raad dient het hoofdzakelijkheidscriterium in de Mt-bedrijfstakregelingen op de volgende manier te worden toegepast. Eerst moet worden nagegaan welke werknemers betrokken zijn bij de in de bedrijfstakregelingen omschreven werkzaamheden. Vervolgens dient te worden onderzocht hoeveel arbeidsuren de werkgever in totaal met deze werknemers is overeengekomen, ongeacht of deze werknemers gedurende al hun arbeidsuren bij deze werkzaamheden zijn betrokken. Tot slot moet een vergelijking worden gemaakt met het totale aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf (rov. 3.4.1). Onder de woorden (werknemers die) “betrokken zijn bij” moet volgens de Hoge Raad worden verstaan dat de desbetreffende werknemers zich bezighouden met die werkzaamheden dan wel werkzaamheden verrichten die daaraan dienstbaar zijn (rov. 3.4.2).

De Hoge Raad overwoog:

“3.4.1 Blijkens de tekst van de hiervoor in 3.3.2 aangehaalde omschrijving van de werkingssfeerbepalingen is voor de toepasselijkheid van de MT-regelingen beslissend of “het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de [in die regelingen] omschreven takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf”. Uit deze omschrijving volgt dat eerst dient te worden nagegaan welke werknemers betrokken zijn bij de in de regelingen omschreven werkzaamheden, en dat vervolgens dient te worden nagegaan hoeveel arbeidsuren de werkgever in totaal met deze werknemers is overeengekomen, ongeacht dus of deze werknemers gedurende al hun arbeidsuren bij deze werkzaamheden zijn betrokken (die eis wordt immers in de omschrijving niet gesteld). Daarna dient een vergelijking te worden gemaakt met het totale aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf. De MT-regelingen zijn blijkens de werkingssfeerbepalingen van toepassing als het aantal overeengekomen arbeidsuren van de eerstgenoemde groep groter is dan die van de laatstgenoemde groep.

Het ligt voor de hand om in de hiervoor in 3.4.1 aangehaalde omschrijving onder de woorden (werknemers die) ‘betrokken zijn bij’ (de in de MT-regelingen omschreven werkzaamheden) te verstaan dat de desbetreffende werknemers zich bezighouden met die werkzaamheden dan wel werkzaamheden verrichten die daaraan dienstbaar zijn. Opzet van werkingssfeerbepalingen als de onderhavige is immers om de ondernemingen aan te wijzen waarvan de belangrijkste activiteit bestaat in de daarin bedoelde werkzaamheden, en die daarom tot de bedrijfstak behoren. Werkzaamheden die dienstbaar zijn aan de in de werkingssfeerbepalingen bedoelde werkzaamheden, vallen dan ook daaraan toe te rekenen (vgl. met betrekking tot een geval waarin alleen een omschrijving aan de orde was zoals die van art. I, aanhef, van de onderhavige verplichtstellingsbeschikkingen: HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889 (Vector), rov. 3.5.4 en 3.5.5). Deze uitleg strookt ook met de ruime betekenis van de woorden ‘betrokken zijn bij’.

(…)

Onderdeel 1.1 klaagt terecht dat het hof in rov. 3.4-3.7 is uitgegaan van een andere maatstaf dan hiervoor in 3.4.1 is vermeld, door de hoeveelheid arbeidsuren, en dus de totale werktijd (het aantal betrokken fte’s) die de in dienst zijnde werknemers besteden aan de in de MT-regelingen omschreven werkzaamheden, beslissend te achten. Deze uitleg strookt niet met de omschrijving van de werkingssfeerbepalingen van de MT-regelingen. Volgens die omschrijving is immers beslissend het aantal overeengekomen arbeidsuren van de werknemers die bij die werkzaamheden zijn betrokken. Bij de door het hof aan die bepalingen gegeven uitleg zijn deze bovendien in de praktijk moeilijk toepasbaar, nu die uitleg meebrengt dat in beginsel met betrekking tot alle werknemers individueel zal moeten worden nagegaan hoeveel uren zij besteden aan de in de MT-regelingen genoemde werkzaamheden.”

[cursiveringen in origineel, A-G]

Overigens hield ook een andere overweging van het hof in cassatie geen stand. Het hof was tot het oordeel gekomen dat de hoofdactiviteit van Unis bestond uit het testen en analyseren van de printplaten. De Hoge Raad achtte de hiertegen gerichte klachten gegrond. Vast stond namelijk dat de test- en analysewerkzaamheden door Unis werden uitgevoerd met het oog op uitsluitend de door Unis verrichte onderhouds- en herstelwerkzaamheden in de zin van de werkingssfeerbepalingen. Daarmee waren die test- en analysewerkzaamheden volgens de Hoge Raad naar hun aard dienstbaar aan de onderhouds- en herstelwerkzaamheden.

Stelplicht en bewijslast

Uitgangspunt is dat de fondsen moeten bewijzen dat een werkgever onder de werkingssfeer van een algemeen verbindend verklaarde cao of een verplichtstellingsbesluit tot deelneming in een pensioenfonds valt als de fondsen zich beroepen op de rechtsgevolgen hiervan (zoals een verplichting voor de werkgever tot betaling van premies en bijdragen) (art. 150 Rv).40.

Voordat de bewijslast aan de orde komt, moet echter eerst de stelplicht worden beoordeeld. Het fonds moet voldoende stellingen naar voren brengen waaruit blijkt dat de werkgever onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen valt. Slaagt het fonds daarin, dan ligt het op de weg van de werkgever die stellingen gemotiveerd te betwisten. In dat kader kan de rechter van de werkgever verlangen dat hij meewerkt aan een werkingssfeeronderzoek en/of inzage verstrekt in bedrijfsgegevens, zo wordt in de literatuur en de feitenrechtspraak aangenomen.41.Is de betwisting van de werkgever onvoldoende gemotiveerd, dan komt vast te staan dat de werkgever onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen valt (art. 149 Rv). Is de betwisting van de werkgever wel voldoende gemotiveerd, dan komt het op bewijslevering aan.

Tot slot is van belang dat van een procespartij in beginsel niet kan worden verlangd dat zij een stelling onderbouwt voor zover de voor die onderbouwing benodigde gegevens zich bevinden in het domein van haar wederpartij en zij daar geen toegang toe heeft.42.

Het principaal cassatieberoep van de Fondsen bestaat uit zes onderdelen.

Onderdeel 1 is een inleiding en bevat geen klacht. Onderdeel 2 ziet op de gestelde “blinde vlek”. Onderdeel 3 betreft de bepaling van de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen en dan met name de toepassing van het daarin opgenomen hoofdzakelijkheidscriterium. Onderdeel 4 gaat over de aansprakelijkheid van de bestuurders en vennoten. Onderdeel 5 richt een voorwaardelijke klacht tegen het verjaringsoordeel. Onderdeel 6 is een restklacht.

Ik kies ervoor om te beginnen met het derde onderdeel. Het gaat in deze zaak namelijk in de eerste plaats om de vraag of [verweerders] voldoen aan het hoofdzakelijkheidscriterium uit de Mt-bedrijfstakregelingen. De meeste klachten daarover staan in het derde onderdeel.

Onderdeel 3 (bepaling werkingssfeer)

Onderdeel 3 valt uiteen in vijf subonderdelen met nummers 3.1 tot en met 3.5.

Subonderdeel 3.1 bestrijdt het oordeel in rov. 10.33.2 en 16.6.3 dat (de overeengekomen arbeidsuren van) werknemers die zowel werkzaamheden verrichten die onder de Mt-bedrijfstakregelingen vallen als werkzaamheden verrichten die daar niet onder vallen, voor beide totalen volledig in aanmerking moeten worden genomen. Het subonderdeel wijst erop dat naar de vaststelling van het hof geen specifiek onder de werkingssfeer van een bedrijfstakregeling vallende werkzaamheden zijn overeengekomen (rov. 20.6.3). Daarom zou niet kunnen worden vastgesteld wat de overeengekomen arbeidsuren zijn voor werkzaamheden die onder de Mt-bedrijfstakregelingen vallen en voor werkzaamheden die daar niet onder vallen.

Bij de beoordeling van dit subonderdeel stel ik het volgende voorop. Het bestreden oordeel is gegeven in het kader van het hoofdzakelijkheidscriterium in de Mt-bedrijfstakregelingen. Uit het Unis-arrest blijkt dat voor de toepassing van dit hoofdzakelijkheidscriterium de volgende drie stappen moeten worden gevolgd (zie onder 4.16 hiervoor). Eerst moet worden nagegaan welke werknemers betrokken zijn bij de in de Mt-bedrijfstakregelingen omschreven werkzaamheden. Vervolgens moet worden onderzocht hoeveel arbeidsuren de werkgever in totaal met deze werknemers is overeengekomen, ongeacht of deze werknemers gedurende al hun arbeidsuren bij deze werkzaamheden zijn betrokken. Tot slot moet een vergelijking worden gemaakt met het totale aantal overeengekomen arbeidsuren van de werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf. Het subonderdeel betoogt in de kern dat het hof het Unis-arrest al vanaf de eerste stap niet goed heeft toegepast, omdat niet voldoende is nagegaan bij welke categorie(ën) werkzaamheden de werknemers van [verweerders] betrokken waren/zijn. Naar mijn mening is die klacht terecht voorgesteld. Voor de eerste stap van het Unis-arrest moet worden onderzocht welke werknemers betrokken zijn bij in de Mt-bedrijfstakregelingen omschreven werkzaamheden en voor de derde stap moet worden nagegaan welke werknemers betrokken zijn bij werkzaamheden in enige andere bedrijfstak. Onder “betrokken zijn bij” moet volgens de Hoge Raad worden verstaan dat de desbetreffende werknemers zich bezighouden met die werkzaamheden dan wel werkzaamheden verrichten die daaraan dienstbaar zijn. Dit betekent mijns inziens dat het hof had moeten onderzoeken bij welke categorie(ën) werkzaamheden elke werknemer van [verweerders] feitelijk betrokken was/is. Weliswaar overweegt het hof in rov. 20.6.3 dat de werknemers van [verweerders] werden ingezet voor zowel werkzaamheden die onder de werkingssfeer van de MT-bedrijfstakregelingen vallen als werkzaamheden die daar niet onder vallen, maar noch uit de arresten van het hof noch uit het rapport van de deskundige blijkt dat ten aanzien van alle werknemers van [verweerders] daadwerkelijk is onderzocht bij welke categorie(ën) werkzaamheden zij feitelijk betrokken waren (zie daarover tevens 5.18 hierna). Subonderdeel 3.1 treft dus doel.

Het vorenstaande geldt wat mij betreft temeer, omdat de benadering van het hof resulteert in een soort “patstelling”. Het hof rekent alle uren van de werknemers van [verweerders] toe aan categorie A (kort gezegd: werkzaamheden aan binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel), aan categorie B (kort gezegd: werkzaamheden aan het openbare riolering) én aan categorie C (kort gezegd: werkzaamheden aan de riolering vanaf een perceelsgrens tot 0,5 meter buiten de gevel). Dit brengt het hof tot de conclusie dat niet is voldaan aan het hoofdzakelijkheidscriterium uit de Mt-bedrijfstakregelingen, terwijl het hof in het midden laat of de bedrijfstakregelingen Bouwnijverheid wel van toepassing zijn. De ratio van een verplichtstelling tot deelneming in een pensioenfonds en de algemeen verbindend verklaring van een cao is echter nu juist gelegen in het beschermen van werknemers en het voorkomen van “grijze of witte vlekken” voor wat betreft de pensioenen (zie onder 4.3-4.4 hiervoor). Het door het hof bereikte oordeel ligt daarom niet voor de hand. Ook in dat licht had het hof naar mijn mening niet tot het bestreden oordeel mogen komen zonder (nader) te onderzoeken bij welke categorie(ën) werkzaamheden elke werknemer van [verweerders] feitelijk betrokken was/is.

In subonderdeel 3.2 zijn vijf klachten (hierna: sub-subonderdelen) te onderscheiden.

Subonderdeel 3.2 (eerste sub-subonderdeel)43.komt op tegen het oordeel in rov. 13.12 en rov. 20.2 dat in dit geding alleen een kwantitatief criterium aan de orde is. Mede gelet op het Unis-arrest zou het hof eerst hebben moeten vaststellen welke werknemers betrokken zijn bij de werkzaamheden die vallen onder de Mt-bedrijfstakregelingen en daarna wat het met hen overeengekomen aantal arbeidsuren is. Dit zou niet alleen een kwantitatief, maar ook een kwalitatief criterium zijn, omdat de aard van de werkzaamheden moet worden vastgesteld.

Dit sub-subonderdeel treft geen doel. Het hof heeft in rov. 13.13.1 uiteengezet dat met het “kwalitatief criterium” wordt gedoeld op de vraag of de binnen de onderneming uitgevoerde werkzaamheden behoorden tot de bedrijfstak metaal en techniek. Naar het onbestreden oordeel van het hof betwisten [verweerders] niet dat zij (op bedrijfsniveau gezien) werkzaamheden verrichten die behoren tot de bedrijfstak metaal en techniek. Onder het “kwantitatieve criterium” verstaat het hof, zo blijkt uit rov. 13.12, het hoofdzakelijkheidscriterium dat er in deze zaak op neerkomt dat het deel van de werknemers (eerst in absolute aantallen, later naar overeengekomen arbeidsuren) dat binnen een onderneming bedrijfstakwerkzaamheden verricht groter moet zijn dan het deel van de werknemers dat werkzaamheden verricht die niet onder de bedrijfstak metaal en techniek vallen. Dit is dus de beoordeling per werknemer waarop de stappen uit het Unis-arrest betrekking hebben (zie onder 4.16 hiervoor). Aldus uitgelegd gaat het in deze zaak om het kwantitatieve criterium.

Subonderdeel 3.2 (tweede sub-subonderdeel)44.richt zich tegen rov. 16.6.1-16.6.5, 20.1.2, 20.1.3, 20.2, 20.3.1-20.3.3 en 20.6.3-20.6.4. Aangevoerd wordt dat het hof had moeten onderzoeken (1) of de werknemers met wie in de arbeidsovereenkomst geen werkzaamheden waren overeengekomen die onder enige afzonderlijke bedrijfstak vallen, structureel en stelselmatig betrokken waren bij werkzaamheden die onder Mt-bedrijfstakregeling vallen, dan wel (2) of de opdrachten door een private opdrachtgever of publieke opdrachtgever werden verstrekt. Het hof kon dat onderzoek volgens het subonderdeel niet doen door (aan de deskundige op te dragen om) te onderzoeken hoeveel uren werknemers bij [verweerders] in dienst waren en, als in de arbeidsovereenkomsten niets was bepaald over de aard van de te verrichten werkzaamheden, de overeengekomen arbeidsuren (geheel) toe te rekenen aan alle relevante categorieën van werkzaamheden. Daarmee zou namelijk nog niet (beter) in beeld zijn gebracht bij welke categorieën van werkzaamheden de werknemers zijn betrokken.

In dat kader voert het sub-subonderdeel verder het volgende aan. De door de deskundige vastgestelde feiten (met name in bijlage 3 van het deskundigenrapport) laten slechts zien dat [verweerders] gedurende een groot aantal jaren vooral rioolmedewerkers in dienst hadden voor een werkweek van 40 uur. Dat biedt echter geen inzicht in het antwoord op de vraag bij welke categorie van werkzaamheden deze werknemers hoofdzakelijk betrokken zijn. Dit geldt temeer voor de werknemers van wie, zoals het hof in rov. 20.3.3. heeft geconstateerd, zelfs het aantal arbeidsuren of, zoals het hof in rov. 20.6.4 heeft vastgesteld, de categorieën van werkzaamheden niet kon(den) worden vastgesteld. Anders dan het hof in rov. 20.6.4 heeft overwogen, heeft de deskundige dus ook niet vastgesteld of werknemers van [verweerders] betrokken waren bij werkzaamheden die onder andere bedrijfstakregelingen vielen.

Dit sub-subonderdeel slaagt naar mijn mening gedeeltelijk.

Ik acht het sub-subonderdeel ongegrond voor zover wordt aangevoerd dat het hof had moeten onderzoeken (1) of de werknemers van [verweerders] structureel en stelselmatig betrokken waren bij werkzaamheden die onder Mt-bedrijfstakregeling vallen, dan wel (2) of de opdrachten door een private of publieke opdrachtgever werden verstrekt. Gelet op het Unis-arrest is bij de toetsing aan het hoofdzakelijkheidscriterium in de Mt-bedrijfstakregelingen niet de maatstaf of de werknemers structureel en stelselmatig betrokken zijn bij werkzaamheden die onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen. Evenmin is maatgevend of de opdrachten door een private dan wel een publieke opdrachtgever worden verstrekt.

Het sub-subonderdeel treft mijns inziens wel doel voor zover daarin naar voren wordt gebracht dat het hof onvoldoende heeft onderzocht bij welke categorieën van werkzaamheden de werknemers betrokken waren, dat de door de deskundige vastgestelde feiten (met name in bijlage 3 van het rapport) hierover onvoldoende duidelijkheid geven en dat de deskundige, anders dan het hof in rov. 20.6.4 heeft overwogen, ook niet heeft vastgesteld of de werknemers betrokken waren bij werkzaamheden die onder andere bedrijfstakregelingen vielen.

In rov. 20.6.3-20.6.4 heeft het hof onder meer als volgt overwogen:

“20.6.3 (…) Uit bijlage 3 bij het rapport van de deskundige blijkt dat de werknemers bij [verweerders] van wie het aantal overeengekomen arbeidsuren kon worden vastgesteld bij alle voorkomende werkzaamheden in de categorieën A, B en C werden ingezet, dus zowel voor werkzaamheden die onder de werkingssfeer van de MT-regelingen vallen als voor werkzaamheden die daar niet onder vallen. Uit de in de bijlagen 1 en 2 bijgevoegde arbeidsovereenkomsten blijkt voorts dat [verweerders] met haar werknemers geen specifiek te vervullen werkzaamheden overeenkwam. De arbeidsovereenkomsten vermelden niet dat de werknemer wordt aangenomen voor werkingssfeer gerelateerde werkzaamheden of voor andere werkzaamheden. Gelet op de omstandigheid dat uit bijlage 3 bij het rapport blijkt dat dit consistent, jaar na jaar, zo kon worden vastgesteld voor alle werknemers waarvan het aantal overeengekomen arbeidsuren bepaald kon worden, heeft het hof geen aanleiding om te veronderstellen dat dit anders is voor het aantal werknemers waarvan de deskundige de arbeidsduur niet heeft kunnen vaststellen. (…)

Het voorgaande voert tot de conclusie dat in rechte niet kan worden vastgesteld dat het aantal werknemers of met werknemers overeengekomen arbeidsuren dat betrokken is bij bedrijfstak gerelateerde werkzaamheden (categorie A) groter is dan het aantal werknemers of met hen overeengekomen arbeidsuren dat betrokken is bij werkzaamheden in andere bedrijfstakken, ook niet wanneer de werkzaamheden in de categorieën D en E naar evenredigheid worden toegerekend aan de categorieën A, B en C. (…) In voldoende mate volgt immers uit het rapport van de deskundige dat de bij [verweerders] in dienst zijnde werknemers ook betrokken zijn bij werkzaamheden die in enige andere tak van bedrijf worden uitgeoefend.”

Het hof is in rov. 20.6.3-20.6.4 dus tot het oordeel gekomen dat de bij [verweerders] in dienst zijnde werknemers niet alleen betrokken zijn bij werkzaamheden die onder de Mt-bedrijfstakregeling vallen, maar tevens bij werkzaamheden in enige andere tak van bedrijf. Het hof heeft dat oordeel gebaseerd het deskundigenrapport (in het bijzonder bijlage 3 bij dat rapport).

Met het sub-subonderdeel acht ik onbegrijpelijk dat het hof op grond van de bevindingen van de deskundige (met name bijlage 3 bij dit rapport) concludeert dat de bij [verweerders] in dienst zijnde werknemers betrokken waren bij werkzaamheden in enige andere tak van bedrijf (dus bij werkzaamheden die niet onder Mt-bedrijfstakregelingen vallen). De deskundige heeft zich gebaseerd op de arbeidsovereenkomsten en de verzamelloonstaten (zie p. 9-10 van het rapport: “Inrichting van het onderzoek”). In de arbeidsovereenkomsten wordt, zoals het hof heeft vastgesteld (rov. 20.6.4), geen onderscheid gemaakt tussen werknemers die werkzaamheden uitvoeren die onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen en werknemers die werkzaamheden verrichten die daar niet onder vallen. De arbeidsovereenkomsten bevatten dus geen aanknopingspunten voor de beoordeling bij welke categorie(ën) werkzaamheden de werknemers van [verweerders] betrokken waren/zijn. Ook de verzamelloonstaten (zijnde overzichten van de jaarloongegevens per werknemer45.) bevatten daarover geen gegevens. De deskundige heeft verder niet onderzocht bij welke categorie(ën) werkzaamheden elke werknemer van [verweerders] feitelijk betrokken was/is.

Voor de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium uit de Mt-bedrijfstakregelingen is wel van belang bij welke categorie(ën) werkzaamheden de bij [verweerders] in dienst zijnde werknemers betrokken waren/zijn. Als bepaalde werknemers alleen betrokken zijn bij werkzaamheden die onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen, en niet mede betrokken zijn bij werkzaamheden in enige andere tak van bedrijf, dan kan dit ertoe leiden dat aan het hoofdzakelijkheidscriterium van de Mt-bedrijfstakregelingen wordt voldaan.

Subonderdeel 3.2 (tweede sub-subonderdeel) treft dus gedeeltelijk doel.

Volgens subonderdeel 3.2 (derde sub-subonderdeel)46.heeft het hof in rov. 16.5 en 20.6.4 miskend dat het er niet om gaat of het aantal overeengekomen arbeidsuren van de werknemers die betrokken zijn bij de onder de Mt-bedrijfstakregelingen vallende werkzaamheden groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de werknemers die betrokken zijn bij andere bedrijfstakken (dus in hun totaliteit). Aangevoerd wordt dat het hof had moeten onderzoeken of het aantal overeengekomen arbeidsuren van de werknemers die betrokken zijn bij de onder de Mt-bedrijfstakregelingen vallende werkzaamheden groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de werknemers die betrokken zijn bij enige andere bedrijfstak (dus bij enige andere afzonderlijke bedrijfstak buiten de Metaal en Techniek). Dezelfde klacht wordt geformuleerd voor de tot 2007 geldende bepaling, waarin het gaat om het aantal werknemers en niet om het aantal overeengekomen arbeidsuren van de werknemers.

Dit sub-subonderdeel faalt. In de kern wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat het hoofdzakelijkheidscriterium in de Mt-bedrijfstakregelingen niet absoluut (ten opzichte van de andere bedrijfstakken bij elkaar opgeteld), maar relatief (ten opzichte van de andere bedrijfstakken afzonderlijk) dient te worden toegepast. Mijns inziens heeft het hof echter niet beslist en ook niet hoeven te beslissen of het hoofdzakelijkheidscriterium absoluut dan wel relatief moet worden gehanteerd. Het hof heeft de werkzaamheden die onder de Mt-bedrijfstakregeling vallen aangeduid als categorie A. Naar het oordeel van het hof worden de werknemers van [verweerders] bij alle werkzaamheden in de categorieën A, B en C ingezet. Hiervan uitgaande wordt ook bij de door de Fondsen bepleite relatieve toepassing (categorie A ten opzichte van categorieën B en C afzonderlijk) niet aan het hoofdzakelijkheidscriterium voldaan.

Overigens merk ik op dat de Fondsen in een eerdere cassatiezaak eveneens hebben aangevoerd dat het hoofdzakelijkheidscriterium niet absoluut, maar relatief moet worden toegepast.47.Het ging in die zaak om de tussen 1999 en 2007 geldende werkingssfeerbepaling uit het verplichtstellingsbesluit SPMT (zie voor de tekst van deze bepaling onder 3.25 hiervoor).48.In deze zaak had het hof het hoofdzakelijkheidscriterium absoluut toegepast. Het hof had namelijk als volgt geoordeeld (rov. 7.5.6): “Bepalend voor de vraag of gelet op de getalsverhouding in aantallen werknemers dan wel in arbeidsuren de Beschikking [het verplichtstellingsbesluit SPMT, A-G] én de respectieve cao’s van toepassing zijn, is de omstandigheid dat meer dan 50% van de werknemers dan wel gemeten in aantallen arbeidsuren werkzaamheden verrichten die vallen onder de werkzaamheden die door de Beschikking en de respectieve cao’s worden bestreken.”49.Het hof was tot die uitleg gekomen in het licht van tekst, doel en strekking van de bepaling en hetgeen in vergelijkbare bedrijfstakregelingen staat (zie rov. 7.5.5). De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO.50.

Subonderdeel 3.2 (vierde sub-subonderdeel)51.is gericht tegen rov. 16.6.1-16.6.5, 20.1.2 en 20.3.2. Het sub-subonderdeel verwijt het hof dat het niet op de volgende manieren heeft willen (laten) onderzoeken welke werknemers betrokken zijn bij de werkzaamheden die vallen onder de Mt-bedrijfstakregelingen: (1) aan de hand van een beoordeling van de vraag voor welke werkzaamheden de werknemers structureel en stelselmatig werden ingezet dan wel (2) aan de hand van een beoordeling of de opdrachten in verband waarmee werknemers werkzaamheden verrichten door een private of publieke opdrachtgever werden verstrekt.

In dat kader wordt aangevoerd dat het bedoelde onderzoek noodzakelijk is om te kunnen vaststellen welke werknemers betrokken zijn bij werkzaamheden die onder de Mt-bedrijfstakregelingen vallen. Volgens het sub-subonderdeel is het, anders dan het hof in rov. 20.1.2 overweegt, in de praktijk niet moeilijk uitvoerbaar om onderzoek te doen naar de structurele en stelselmatige inzet van werknemers en om te beoordelen of de opdrachten door een private of publieke opdrachtgever werden gegeven. Dat zou ook door geen van partijen zijn aangevoerd en evenmin volgen uit het door het hof in rov. 20.1.1 aangehaalde Unis-arrest. Dat dit onderzoek had moeten worden gedaan, zou temeer gelden omdat de Fondsen hebben aangevoerd dat de werknemers van [verweerders] hoofdzakelijk betrokken zijn bij werkzaamheden aan private riolering en [verweerders] dit niet gemotiveerd hebben betwist.52.

Dit sub-subonderdeel treft om de in 5.14 genoemde redenen geen doel. Gelet op het Unis-arrest is bij de toetsing aan het hoofdzakelijkheidscriterium in de Mt-bedrijfstakregelingen niet de maatstaf of de werknemers structureel en stelselmatig betrokken zijn bij werkzaamheden die onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen. Evenmin is maatgevend of de opdrachten door een private dan wel een publieke opdrachtgever werden verstrekt.

Subonderdeel 3.2 (vijfde sub-subonderdeel)53.bestrijdt rov. 20.3.3. In dit sub-subonderdeel wordt opgekomen tegen de overweging dat het deskundigenrapport voldoende inzicht geeft in de wijze waarop [verweerders] uitvoering aan de arbeidsovereenkomsten hebben gegeven. Verder is het sub-subonderdeel gericht tegen het oordeel dat het door partijen voorgestane onderzoek een schier onmogelijke opdracht zou betreffen, waarvan de (toch al niet geringe) kosten aanzienlijk hoger zouden zijn dan door de deskundige begroot.

Het sub-subonderdeel voert onder meer aan dat de deskundige (nader) onderzoek had kunnen en moeten doen naar de vraag bij welke werkzaamheden aan het riool (privaat (en welk soort) of publiek) de werknemers van [verweerders] structureel en stelselmatig waren betrokken. In zoverre faalt het sub-subonderdeel om de in 5.14 en 5.26 genoemde redenen.

Daarnaast wordt betoogd dat het hof met de overweging over de aanzienlijk hogere kosten van een nader deskundigenonderzoek buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

Ook dit gedeelte van het sub-subonderdeel faalt. [verweerders] hebben in hun memorie na deskundigenbericht onder 12 aangevoerd dat een onderzoek van de administratie zeer omvangrijk zal zijn en dat de kosten van zo’n onderzoek minimaal 36.000 euro bedragen. De Fondsen hebben hier in paragraaf 5.2 van hun memorie van antwoord na deskundigenbericht op gerespondeerd. Er is dus wel gedebatteerd over de kosten van een nader onderzoek.

Bovendien wijst het sub-subonderdeel erop dat het hof de deskundige mede heeft opgedragen te onderzoeken voor welke werkzaamheden de werknemers van [verweerders] zijn ingezet (rov. 16.6.1), dat de deskundige daarnaar geen onderzoek heeft gedaan54.en dat ook [verweerders] hebben betoogd dat de deskundige meer onderzoek had moeten doen, bijvoorbeeld naar werkbonnen en facturen.55.Het sub-subonderdeel vindt in dat licht onbegrijpelijk waarom de bezwaren van de Fondsen tegen het deskundigenbericht ongegrond zijn geacht en waarom de deskundige volgens het hof geen uitgebreider onderzoek had moeten doen.

Dit gedeelte van het sub-subonderdeel slaagt in het kielzog van de gegronde klacht van het tweede sub-subonderdeel. Het deskundigenrapport is gebaseerd op arbeidsovereenkomsten en verzamelloonstaten die niet inzichtelijk maken bij welke werkzaamheden de werknemers betrokken waren (zie onder 5.18 hiervoor). Het sub-subonderdeel wijst er terecht op dat niet alleen de Fondsen, maar ook [verweerders] hebben aangevoerd dat de deskundige nader onderzoek had moeten doen (zie rov. 20.3.3). [verweerders] hebben in dat kader inderdaad de mogelijkheid genoemd om de werkbonnen en facturen te onderzoeken (zie haar memorie van 17 november 2020, onder 4). In dat licht is niet begrijpelijk waarom het deskundigenrapport volgens het hof voldoende inzicht geeft in de wijze waarop [verweerders] uitvoering aan de arbeidsovereenkomsten hebben gegeven en waarom het door partijen voorgestane onderzoek een schier onmogelijke opdracht zou betreffen. De overweging dat de kosten van het door partijen voorgestane (nadere) onderzoek aanzienlijk hoger zouden uitvallen dan door de deskundige begroot, kan niet als zodanig en zonder dat partijen daarover zijn gehoord tot de beslissing leiden dat de deskundige kon volstaan met het door hem uitgevoerde onderzoek.

Ik kom aldus tot de slotsom dat het tweede sub-subonderdeel en het vijfde sub-subonderdeel van subonderdeel 3.2 gedeeltelijk gegrond zijn. Voor het overige faalt subonderdeel 3.2.

Subonderdeel 3.3 is gericht tegen beslissingen in rov. 20.1.2, 20.1.3, 20.6.3, 20.6.4 en 20.14 die samengevat op het volgende neerkomen. (1) De Fondsen moeten aantonen dat het deel van de werknemers (aanvankelijk in absolute aantallen, later gemeten naar overeengekomen arbeidsuren) dat bij de onder de Mt-bedrijfstakregelingen vallende werkzaamheden is betrokken groter is dan het deel van de werknemers dat betrokken is bij werkzaamheden in enige andere bedrijfstak. (2) De Fondsen zijn daarin niet geslaagd en dit komt voor hun risico.

Deze beslissing zou ertoe leiden dat de toepasselijkheid van de Mt-bedrijfstakregelingen te gemakkelijk kan worden omzeild indien [verweerders] , zoals de Fondsen hebben gesteld:56.

i. geen specifiek te verrichten (riool)werkzaamheden (aan publiek dan wel privaat riool) met hun (gedurende alle jaren naar absolute hoofdzaak riool)57.werknemers in de schriftelijke arbeidsovereenkomst overeenkwamen;58.

ii. niet in de schriftelijke arbeidsovereenkomst vermeldden onder welke bedrijfstak de werkzaamheden vielen;59.

iii. in hun bedrijfsvoering naar buiten toe (zelfs voor de Fondsen) geen onderscheid maken tussen werkzaamheden aan openbaar en privaat riool;60.

iv. desgevraagd ook niet meer informatie willen verstrekken aan de Fondsen over de beantwoording van de vraag of hun werknemers structureel en stelselmatig betrokken zijn bij werkzaamheden (aan het private riool dan wel sanitaire installaties of gedeelten daarvan) die vallen onder de Mt-bedrijfstakregelingen;61.

v. van 2001 tot 2005 wel betalingen aan de Fondsen hebben gedaan (en in die periode in hun arbeidsovereenkomsten de Mt-bedrijfstakregelingen van toepassing verklaarden), maar zich hebben uitgeschreven omdat zij hoofdzakelijk werkzaamheden aan het publieke riool (openbaar riool) zouden uitoefenen (welke werkzaamheden onder de bedrijfstak Bouwnijverheid vallen, terwijl de bedrijfstakregelingen Bouwnijverheid ook niet door hen worden toegepast);62.

vi. in sommige arbeidsovereenkomsten (daterende uit de periode dat zij deelnamen aan de Mt-bedrijfstakregelingen) wel verwijzen naar de CAO Kleinmetaal;63.

vii. na hun uitschrijving steeds wisselende standpunten hebben ingenomen in verband met de vraag of zij onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen.64.

Het subonderdeel voert aan dat de Fondsen onder deze omstandigheden niet meer informatie kunnen verkrijgen, nu die informatie in het domein van [verweerders] ligt en zij weigeren om verdere informatie te verstrekken. Volgens het subonderdeel had het hof (a) aan de weigering van [verweerders] om relevante werkingssfeerinformatie te verstrekken het vermoeden moeten ontlenen dat zij onder de Mt-bedrijfstakregelingen vallen, althans (b) een verzwaarde betwisting- en onderbouwingsplicht bij [verweerders] moeten leggen dan wel (c) aan [verweerders] moeten opdragen om aanknopingspunten te verschaffen voor de bewijslevering ten aanzien van informatie die zich in het domein van [verweerders] bevindt. In ieder geval zou, gelet op de omstandigheden i-vii, niet zijn in te zien waarom de Fondsen gegevens hadden moeten verstrekken die zich in het domein van [verweerders] bevinden.65.

Ook wijst het subonderdeel nog op twee andere stellingen: (1) [verweerders] erkenden vooral werkzaamheden aan private rioleringen te verrichten en erkenden dus (impliciet) niet onder de bedrijfstak Bouwnijverheid te vallen66.en (2) aan de hand van de (door de deskundige niet onderzochte) werkbonnen (en de daarop in rekening gebrachte uren) kan in beeld worden gebracht bij welke werkzaamheden de werknemers van [verweerders] betrokken waren.67.

Bij de bespreking van dit gedeelte van het subonderdeel stel ik het volgende voorop. De in 5.35 genoemde stellingen i-vii en de in 5.37 vermelde stellingen (1) en (2) zijn inderdaad te vinden op de plaatsen waarnaar de Fondsen verwijzen. De vindplaatsen die zijn genoemd ter adstructie van stelling iv staan echter alleen in het teken van de verjaringsvraag die inmiddels geen rol meer speelt (zie daarover hierna de bespreking van onderdeel 5). Daarom laat ik deze stelling verder buiten beschouwing.

Deze zaak wordt onder andere gekenmerkt door de volgende omstandigheden. [verweerders] nemen onder meer werk aan dat behoort tot de bedrijfstak metaal en techniek (rov. 13.13.1 en 20.6.4) en [verweerders] maken noch in de arbeidsovereenkomsten noch in hun bedrijfsvoering onderscheid tussen werknemers die werkzaamheden uitvoeren die onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen en werknemers die werkzaamheden verrichten die daar niet onder vallen (rov. 20.6.4 en de in 5.35 genoemde stellingen i-iii).

Met de in 5.35 onder v-vi genoemde stellingen en de in 5.37 onder (1) genoemde stelling hebben de Fondsen omstandigheden naar voren gebracht die erop duiden dat [verweerders] onder de Mt-bedrijfstakregelingen vallen. De in 5.35 onder vii bedoelde stelling houdt in dat [verweerders] geen eenduidig standpunt hebben ingenomen over de vraag of zij onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen. De in 5.37 onder (2) vermelde stelling strekt ten betoge dat [verweerders] met hun werkbonnen meer duidelijkheid hadden kunnen verschaffen over de vraag bij welke werkzaamheden hun werknemers betrokken waren.

In onderlinge samenhang gelezen komen deze stellingen er dus op neer dat de Fondsen voor zover mogelijk aan hun stelplicht hebben voldaan en dat het op de weg van [verweerders] ligt om hun betwisting verder toe te lichten en nader met stukken te onderbouwen.

Uit rov. 20.14 blijkt dat het hof onder ogen heeft gezien dat de Fondsen in dit geval moeilijk kunnen aantonen dat [verweerders] onder het bereik van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen. Dit geeft volgens het hof echter geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen:

“20.14. In dit geval hebben de Fondsen niet aangetoond dat aan de werkingssfeerbepalingen in de MT-regelingen is voldaan. De omstandigheid dat de Fondsen dat wellicht ook moeilijk kunnen bij een onderneming als de onderhavige geeft op zich geen aanleiding om anders te oordelen dan in dit en de vorige arresten is gedaan. Daarmee ontvalt de grond aan het door de Fondsen in conventie gevorderde, evenals de in hoger beroep gewijzigde vorderingen, en die vorderingen komen dus niet voor toewijzing in aanmerking. (…)”

Naar mijn mening is het geciteerde oordeel onjuist of ontoereikend gemotiveerd. Van een procespartij kan in beginsel niet worden verlangd dat zij een stelling onderbouwt voor zover de voor die onderbouwing benodigde gegevens zich bevinden in het domein van haar wederpartij en zij daar geen toegang toe heeft (zie onder 4.20 hiervoor). Daarom had het hof mijns inziens in het licht van de 5.39-5.40 samengevatte stellingen en omstandigheden moeten beoordelen of er (voldoende) aanleiding bestond om de Fondsen in hun bewijspositie tegemoet te komen. Deze stellingen en omstandigheden kunnen hiervoor namelijk (ruim) voldoende grond opleveren. Het hof heeft echter nagelaten om dit (kenbaar) te onderzoeken.

De daarop gerichte klachten van het subonderdeel treffen dus doel.

Ten overvloede merk ik in dit verband nog het volgende op. Aangezien vast staat dat [verweerders] onder meer werk aannemen dat onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen valt (rov. 13.13.1 en 20.6.4) en zij noch in hun arbeidsovereenkomsten noch in hun bedrijfsvoering onderscheid maken tussen werknemers die werkzaamheden verrichten die onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen en werknemers die werkzaamheden verrichten die daar niet onder vallen (rov. 20.6.4), is het naar mijn mening alleszins gerechtvaardigd om voorshands aan te nemen dat aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan (zie in gelijke zin rov. 4.10 van het vonnis van de rechtbank). Dat zou na verwijzing alsnog kunnen.

Het subonderdeel betoogt verder dat niet te gemakkelijk zou mogen worden aangenomen dat geen bedrijfstakregeling van toepassing is, omdat bedrijfstakregelingen gezien het wettelijk systeem op elkaar moeten aansluiten.68.In subonderdeel 2.1 hebben de Fondsen eveneens naar voren gebracht dat blinde vlekken tussen twee bedrijfstakregelingen zoveel mogelijk voorkomen moeten worden. Deze klacht zal bij de behandeling van subonderdeel 2.1 worden besproken (zie onder 5.62 e.v. hierna).

Tevens wordt gesteld dat [verweerders] gehouden waren om informatie aan de Fondsen te verstrekken, omdat zij op grond van art. 7:655 lid 1 sub j BW, art. 2 lid 2 Pw en art. 7 Pw verplicht zijn om zelfstandig te onderzoeken of zij onder de Mt-bedrijfstakregelingen vallen.69.

Die klacht gaat niet op, aangezien deze bepalingen geen betrekking hebben op de verhouding tussen [verweerders] en de Fondsen. In art. 7:655 lid 1 sub j BW is (samengevat) bepaald dat de werkgever verplicht is om aan zijn werknemer op te geven of de werknemer gaat deelnemen aan een pensioenregeling. Art. 2 lid 2 Pw regelt (voor zover hier van belang) dat de rechtsbetrekking tussen een werkgever en een werknemer met betrekking tot pensioen in geval van een verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds gelijk wordt gesteld met een pensioenovereenkomst in de zin van de Pensioenwet. Art. 7 Pw houdt (in de kern) in dat de werkgever de werknemer binnen een maand na aanvang van de werkzaamheden moet informeren of hij de werknemer een aanbod tot het sluiten van een pensioenovereenkomst doet, en zo ja, binnen welke termijn het aanbod wordt gedaan en wie de pensioenuitvoerder is. Deze bepalingen zien dus alleen op de relatie tussen [verweerders] en hun werknemers.

Daarnaast wordt betoogd dat niet valt in te zien waarom het hof in de omstandigheden van dit geval geen aanleiding heeft gevonden om de deskundige een ruimere opdracht te geven dan in rov. 16.6.1-16.6.5 is verwoord, en de daarop gerichte bezwaren van de Fondsen70.in rov. 20.3.3 van zijn eindarrest heeft verworpen. Zo had het hof de deskundige kunnen opdragen om te beoordelen bij welke werkzaamheden werknemers structureel en stelselmatig werden ingezet dan wel te beoordelen of de opdrachten in verband waarmee werknemers werkzaamheden verrichten door een private of publieke opdrachtgever werden gegeven.71.

Deze klacht faalt. Ingevolge art. 399 Rv staat namelijk alleen cassatieberoep open tegen eindbeslissingen. De vraagstelling aan een deskundige kwalificeert mijns inziens niet als een eindbeslissing, maar als een beslissing ter instructie van de zaak.72.Verder is voor de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium in de Mt-bedrijfstakregelingen, zoals gezegd (zie 5.14 en 5.26), niet maatgevend of de werknemers structureel en stelselmatig betrokken zijn bij werkzaamheden die onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen, en ook niet of de opdrachten door een private of publieke opdrachtgever werden verstrekt.

Tot slot wordt bepleit dat het hof heeft miskend dat de subsidiaire vordering tot medewerking aan het werkingssfeeronderzoek,73.gezien de genoemde omstandigheden i-vii, in beginsel had moeten worden toegewezen, althans niet (zonder motivering) had mogen worden afgewezen.74.Dit zou temeer gelden nu het hof in rov. 10.29 heeft vastgesteld dat [verweerders] niet betwisten dat zij werkzaamheden aan de private riolering verrichtten (ook binnen 0,5 meter van de gevel en in verband met hierbij opgedragen werkzaamheden tot aan de perceelsgrens) en daarmee, mede gelet op de hiervoor onder i-vii genoemde omstandigheden, een redelijk vermoeden bestond van toepasselijkheid van de Mt-bedrijfstakregelingen. Volgens de Fondsen brengt dit redelijke vermoeden mee dat de weigering van [verweerders] om mee te werken aan een werkingssfeeronderzoek onrechtmatig is.75.De beslissing van het hof zou eveneens onjuist of onbegrijpelijk zijn wanneer deze aldus moet worden begrepen dat [verweerders] hun bedrijfsvoering zo hadden ingericht dat zij de relevante werkingssfeerinformatie niet konden verstrekken en de Fondsen daarom moeten aantonen dat [verweerders] onder (de werkingssfeerbepaling van) de Mt-bedrijfstakregelingen vallen.

Dit betoog slaagt evenmin. Het is op zich juist dat de Fondsen ook in hoger beroep subsidiair veroordeling van [verweerders] tot medewerking aan een werkingssfeeronderzoek hebben gevorderd (zie MvG, p. 38). Het hof heeft overwogen dat de Fondsen de gelegenheid hebben gehad om met een deskundigenbericht aan te tonen dat [verweerders] onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen (rov. 20.13), maar dat zij niet in dat bewijs zijn geslaagd (rov. 20.6.4 en 20.14). Naar het kennelijke oordeel van het hof was er bij die stand van zaken geen grond om [verweerders] te veroordelen tot medewerking aan een werkingssfeeronderzoek. Het kennelijke oordeel dat, waar in de procedure al een deskundigenonderzoek heeft plaatsgevonden, [verweerders] niet hoeven te worden veroordeeld om (nogmaals) mee te werken aan een werkingssfeeronderzoek, is mijns inziens niet onjuist of onbegrijpelijk. In dat licht mocht het hof ook voorbij gaan aan de stelling dat [verweerders] onrechtmatig hebben gehandeld door medewerking aan een werkingssfeeronderzoek te weigeren.

Dit alles betekent dat subonderdeel 3.3 naar mijn mening gedeeltelijk slaagt (zie onder 5.35-5.45 hiervoor) en ook deels ongegrond is (zie onder 5.47-5.52 hiervoor).

Subonderdeel 3.4 stelt dat de beslissing van het hof in rov. 20.6.4 dat [verweerders] geen onderscheid maakten in hun bedrijfsvoering tussen werknemers die werkzaamheden uitvoeren die onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen en werknemers die werkzaamheden verrichten die daar niet onder vallen, onbegrijpelijk is. Daartoe wordt gewezen op het betoog dat [verweerders] onderscheid maakten tussen werkzaamheden aan het publieke en het private riool, onder meer door het hanteren van andere uurtarieven, hetgeen [verweerders] ook zouden hebben erkend.76.De omstandigheid dat [verweerders] dit onderscheid zelf maakten, terwijl de Fondsen hebben betoogd dat het grootste deel van de werkzaamheden van [verweerders] zag op private riolering,77.brengt volgens het subonderdeel eens temeer mee dat had moeten worden onderzocht hoe groot het aantal uren is dat is overeengekomen met werknemers die (of voor 2007: het aantal werknemers dat) structureel en stelselmatig betrokken zijn (is) bij werkzaamheden in enige afzonderlijke bedrijfstak.

Dit subonderdeel slaagt niet. De Fondsen hebben inderdaad gesteld dat [verweerders] voor wat betreft het gehanteerde uurtarief onderscheid maakten tussen werkzaamheden aan het publieke en het private riool (zie hun memorie van 17 november 2020, onder 3.11 en 3.12). Daaruit volgt echter niet dat [verweerders] ook onderscheid hebben gemaakt tussen werknemers die betrokken zijn bij de in de Mt-bedrijfstakregelingen omschreven werkzaamheden en werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden in enige andere tak van bedrijf. De bestreden overweging houdt in alleen dat [verweerders] in hun bedrijfsvoering in zoverre geen onderscheid maakten tussen werknemers, en die overweging is dus niet onbegrijpelijk in het licht van de aangehaalde stelling. Daarnaast is, zoals gezegd (zie 5.14 en 5.26), voor de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium in de Mt-bedrijfstakregelingen niet maatgevend bij welke werkzaamheden de werknemers structureel en stelselmatig betrokken waren.

Volgens subonderdeel 3.5 raken de vorenstaande subonderdelen bij gegrondbevinding ook de beslissingen die het hof heeft gegeven in rov. 7.6.4, 10.14, 10.32.2-10.32.5, 10.33.2, 10.34, 10.35, 13.3.2, 13.8.1, 13.11.1-13.11.4, 13.12, 13.13.2, 13.14.2, 13.15, 13.17.2, 13.18.3, 13.22, 16.2, 16.3, 20.2, 20.3.1, 20.3.3, 20.4, 20.7-20.10.3, 20.11 en 20.12.1-20.12.5.

Dit subonderdeel is een voortbouwende klacht. Het subonderdeel slaagt voor zover het voortborduurt op subonderdeel 3.1 en de gegronde gedeelten van subonderdelen 3.2 en 3.3.

[verweerders] hebben in hun s.t. onder 27 nog aangevoerd dat de Fondsen geen belang zouden hebben bij het slagen van het derde onderdeel, omdat de Fondsen geen klacht hebben gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 20.13 dat nadere bewijslevering thans in strijd zou komen met art. 20 Rv (“de rechter bewaakt redelijke termijn”).78.

Dit verweer acht ik ongegrond. Het oordeel dat nadere bewijslevering in strijd zou komen met art. 20 Rv bouwt volgens mij voort op de overweging dat het deskundigenrapport voldoende inzicht geeft in de wijze waarop [verweerders] uitvoering aan de arbeidsovereenkomsten hebben gegeven en dat het door partijen voorgestane onderzoek een schier onmogelijke opdracht zou betreffen (rov. 20.3.3). Deze oordelen zijn met succes bestreden en het oordeel dat nadere bewijslevering in strijd zou komen met art. 20 Rv kan dus ook niet in stand blijven.

Samenvattend zijn naar mijn mening subonderdeel 3.1 (geheel) en subonderdelen 3.2 en 3.3 (gedeeltelijk) gegrond. Subonderdeel 3.5 slaagt voor zover het op de gegronde klachten voortbouwt.

Onderdeel 2 (‘blinde vlek’)

Onderdeel 2 bestaat uit vier subonderdelen die zijn voorzien van de nummers 2.1 t/m 2.4. De subonderdelen bestrijden met name rov. 13.8.2, waarin als volgt is overwogen:

“13.8.2. Voor de duidelijkheid (en in aanvulling op r.o. 10.35 in het tussenarrest van 26 september 2017) overweegt het hof nog het volgende. In dit geval is geen sprake van een overlapping van werkingssferen, maar van een mogelijke situatie waarin werkzaamheden onder de ene, noch onder de andere werkingssfeer vallen (de ‘blinde vlek’). Hoewel het de bedoeling kan zijn geweest om de werkingssfeer van de metaalnijverheid en de werkingssfeer van de bouwnijverheid op elkaar te laten aansluiten, laat dat onverlet dat sprake kan zijn van een situatie waarin werkzaamheden noch onder de werkingssfeer van de ene, noch onder die van de andere bedrijfstak vallen en dat zo'n situatie bij het opstellen van de werkingssfeerbepalingen niet is onderkend. Dat dit minder wenselijk is, leidt niet tot de conclusie dat de werkzaamheden daarom toch onder één van die werkingssferen moeten vallen. Onduidelijk is in dat geval immers onder welke van de twee bedrijfstakken een onderneming zou moeten vallen. Het hof acht in dit geval de kennelijke bedoeling dat werkingssfeerbepalingen op elkaar aansluiten niet van zodanig gewicht dat dit tot een andere uitleg moet leiden dan de in het tussenarrest van 26 september 2017 gegeven uitleg. Voor de duidelijkheid overweegt het hof dat met r.o. 10.35 is bedoeld dat het hof geen oordeel geeft over de vraag of de werkzaamheden die door partijen worden aangeduid met de ‘blinde vlek’ onder de werkingssfeer van de bouwnijverheid vallen, omdat het pensioenfonds van die bedrijfstak niet in dit geding betrokken is. Het hof blijft bij de eerder gegeven uitleg (en laat ook thans nog in het midden wat het oordeel is over de ‘blinde vlek') en verwijst naar hetgeen hierover nader wordt overwogen in r.o. 13.1 8.1.”

Subonderdeel 2.1 bestaat volgens mij uit drie klachten (hierna: sub-subonderdelen).

Subonderdeel 2.1 (eerste sub-subonderdeel) betoogt dat het hof heeft miskend dat een werkingssfeerbepaling in een bedrijfstakregeling zodanig moet worden uitgelegd dat ‘blinde vlekken’ zoveel mogelijk worden voorkomen.79.Volgens het sub-subonderdeel heeft het hof terecht onderkend dat het de bedoeling kan zijn geweest om de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen en de werkingssfeer van de bedrijfstak Bouwnijverheid op elkaar te laten aansluiten en dat een blinde vlek minder wenselijk is. Het hof had bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling acht moeten slaan op (i) de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van een uitleg, (ii) de kennelijke strekking van de regeling en (iii) elders in de bedrijfstakregelingen gebruikte formuleringen. De uitleg van het hof zou daarmee niet in overeenstemming zijn nu de kennelijke strekking van de werkingssfeerbepalingen is dat deze op elkaar aansluiten en de gekozen uitleg leidt tot het onaannemelijke rechtsgevolg dat er een ‘blinde vlek’ ontstaat. Als het hof dit niet heeft miskend, zou onbegrijpelijk zijn waarom het hof de werkingssfeerbepaling zo heeft uitgelegd dat een ‘blinde vlek’ ontstaat. Dit geldt volgens het sub-subonderdeel zeker nu het hof heeft onderkend dat de Fondsen zich hebben beroepen op het uitgangspunt dat blinde vlekken of overlappingen moeten worden voorkomen (rov. 13.13.1) en dit beroep niet heeft verworpen (maar ten onrechte niet relevant heeft geacht).

Voor de bespreking van dit sub-subonderdeel memoreer ik eerst het volgende. De uitleg van een werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit tot deelneming in een pensioenfonds en in algemeen verbindend verklaarde cao’s is een rechtsoordeel. Een werkingssfeerbepaling dient naar objectieve maatstaven te worden uitgelegd. In het geval van een (dreigende) overlap of blinde vlek tussen twee werkingssferen kan een regeling uit een andere bedrijfstak bij de uitleg worden betrokken (zie onder 4.9-4.11 hiervoor).

De werkingssfeerbepaling van de bedrijfstakregelingen Bouwnijverheid bevat vanaf 2007 onder meer de volgende beschrijving van de bedrijfstakwerkzaamheden:80.

“het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden of ontstoppen en/of bedrijfswaardig opleveren van de openbare riolering vanaf het overnamepunt van het waterkwaliteitsbeheer tot aan de perceelsgrens, alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering vanaf de perceelsgrens tot 0,5 meter buiten de gevel.”

In de werkingssfeerbepaling van de Mt-bedrijfstakregelingen staat sinds 2007 onder andere de volgende beschrijving van de bedrijfstakwerkzaamheden (zie onder 3.25 hiervoor):

“het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden, ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot aan de perceelsgrens;”

Uit rov. 13.18.1 blijkt dat het hof de werkingssfeerbepaling in de Mt-bedrijfstakregelingen heeft uitgelegd aan de hand van de letterlijke tekst. Het hof overweegt onder meer:

“13.18.1 (…) Het hof acht de tekst van de werkingssfeerbepaling helder. In het geval dat uitsluitend opdracht is gegeven voor het uitvoeren van werkzaamheden aan de riolering gelegen tussen de perceelgrens en 0,5 meter van de gevel, vallen die werkzaamheden niet onder de werkingssfeer van de metaal en techniek. Uit de passage “alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden ...” volgt immers dat alleen werkzaamheden in het gebied van de perceelgrens tot 0,5 meter van de gevel die samenhangen met werkzaamheden aan de binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel ook onder de werkingssfeer van de metaal en techniek vallen.”

Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat het de bedoeling kan zijn geweest om de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen en de bedrijfstakregelingen Bouwnijverheid op elkaar te laten aansluiten. Ook heeft het hof overwogen dat het minder wenselijk is als werkzaamheden noch onder de werkingssfeer van de ene bedrijfstakregeling noch onder de werkingssfeer van de andere bedrijfstakregeling vallen (rov. 13.8.2 en 5.61 hiervoor).

Uit die vaststellingen kan volgens mij worden opgemaakt dat een blinde vlek tussen de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen en de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen Bouwnijverheid voor rioolwerkzaamheden geen aannemelijk rechtsgevolg is.

Desondanks is het hof tot het oordeel gekomen dat een eventuele ‘blinde vlek’ niet tot de conclusie leidt dat de werkzaamheden toch onder één van de bedrijfstakregelingen zouden moeten vallen. Ter motivering overweegt het hof dat dan onduidelijk is onder welke van de twee bedrijfstakken een onderneming zou moeten vallen (rov. 13.8.2 en 5.61 hiervoor).

Dit oordeel lijkt mij niet juist. Met een verplichtstellingsbesluit tot deelneming in een pensioenfonds en de algemeen verbindend verklaring van een cao wordt beoogd werknemers te beschermen en te voorkomen dat zij “tussen wal en schip vallen” (zie onder 4.4-4.5 hiervoor). Gelet op deze ratio kan en moet een eventuele onduidelijkheid met betrekking tot de vraag onder welke van de twee bedrijfstakken bepaalde rioolwerkzaamheden vallen, worden opgelost door de bedrijfstakregelingen (naar objectieve maatstaven) uit te leggen.81.

De bedrijfstakregelingen kunnen naar objectieve maatstaven ook zodanig worden uitgelegd dat de geconstateerde onduidelijkheid wordt opgelost. De Mt-bedrijfstakregelingen gaan kort gezegd over de binnenriolering en de bedrijfstakregelingen Bouwnijverheid zien samengevat op het openbare riool. Met de mogelijke blinde vlek wordt gedoeld op werkzaamheden aan de riolering vanaf 0,5 meter buiten de gevel tot aan de perceelsgrens die niet samenhangen met werkzaamheden aan de binnenriolering of aan de openbare riolering. De werkzaamheden aan de riolering vanaf 0,5 meter buiten de gevel tot aan de perceelsgrens zullen echter worden opgedragen met het oog op herstel of verbetering van hetzij de binnenriolering hetzij het openbare riool. Een aannemelijke lezing is dan ook dat werkzaamheden aan de riolering vanaf 0,5 meter van de gevel tot aan de perceelsgrens onder de Mt-bedrijfstakregelingen vallen als zij worden verricht ten behoeve van de binnenriolering en onder de bedrijfstakregelingen Bouwnijverheid vallen als zij worden verricht ten behoeve van de openbare riolering.

De hierop gerichte klachten van subonderdeel 2.1 treffen dus doel.

Subonderdeel 2.1 (tweede sub-subonderdeel) voert aan dat het door het hof bedoelde 0,5 meter criterium tot 2007 niet in het verplichtstellingsbesluit voor het bedrijfstakpensioenfonds was vermeld en tot en met 2003 ook niet in de relevante cao’s stond.82.Naar het hof in rov. 10.20 heeft overwogen, lijken geen materiële wijzigingen te zijn beoogd voor de periode na 2007 (respectievelijk na 2003). Volgens het subonderdeel had het hof tegen deze achtergrond de zinsnede “alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot aan de perceelsgrens” minder restrictief dienen te interpreteren. Dit had het hof kunnen doen door aansluiting te zoeken bij de door de Fondsen verdedigde uitleg waarin het woord ‘hierbij’ slechts tot uitdrukking brengt dat het gaat om opgedragen werkzaamheden aan private riolering (in tegenstelling tot werkzaamheden aan publieke riolering die onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen in de Bouwnijverheid vallen). Daartoe wijzen de Fondsen op hun stelling dat de eigenaar van een privaat perceel bij uitsluiting verantwoordelijk is voor de private riolering (dus binnen- en buitenriolering).83.Indien de door de Fondsen verdedigde uitleg zou worden gekozen, dan zou zich ook niet het door het hof gesignaleerde probleem voordoen dat onduidelijk is onder welke van de twee bedrijfstakken een onderneming valt.

Dit gedeelte van het subonderdeel faalt. Het is op zichzelf juist dat het 0,5 meter criterium tot 2007 niet in het verplichtstellingsbesluit voor het bedrijfstakpensioenfonds was vermeld en tot en met 2003 ook niet in de relevante cao’s stond. Het tot 2007 geldende verplichtstellingsbesluit en de tot en met 2003 geldende cao’s voor de bedrijfstak Metaal en Techniek spraken echter in plaats van “binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel” over “huisriolering” (zie hiervoor 3.24, 3.25 (tekst verplichtstellingsbesluit SPMT 1999 onder 9) en 3.26). Ook de term “huisriolering” wijst er (taalkundig) op dat riolering binnenshuis wordt bedoeld. Het sub-subonderdeel wijst niet naar stellingen waarin wordt toegelicht waarom de oorspronkelijk term “huisriolering” voor een minder restrictieve uitleg van de werkingssfeerbepaling pleit.

Tot slot klaagt subonderdeel 2.1 (derde sub-subonderdeel) dat de beslissing van het hof onjuist of onbegrijpelijk is indien het hof van oordeel is dat het hiervoor bedoelde uitgangspunt dat werkingssfeerbepalingen (als geheel) zoveel mogelijk op elkaar moeten aansluiten, niet (mede) de kennelijke strekking van de Mt-bedrijfstakregelingen zou zijn.84.

In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 13.8.2 namelijk onderkend dat het de bedoeling kan zijn geweest om de werkingssfeer van de metaalnijverheid en de werkingssfeer van de bouwnijverheid op elkaar te laten aansluiten.

Dit betekent dat het subonderdeel 2.1 (eerste sub-subonderdeel) mijns inziens doel treft en het tweede sub-subonderdeel en het derde sub-subonderdeel naar mijn mening falen.

Volgens subonderdeel 2.2 is het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk omdat het hof bij de uitleg van de werkingssfeerbepalingen in de Mt-bedrijfstakregelingen over de riolering niet kenbaar rekening heeft gehouden met elders in die regeling gebruikte formuleringen. Daartoe wordt het volgende aangevoerd. De Fondsen hebben zich er mede op beroepen dat in de werkingssfeerbepalingen van de Mt-bedrijfstakregelingen ook wordt gesproken van (werkzaamheden aan) sanitaire installaties of gedeelten daarvan.85.Het hof heeft in rov. 10.21.1-10.28 vastgesteld dat in de werkingssfeerbepalingen van de Mt-bedrijfstakregelingen wordt gesproken over sanitaire installaties of gedeelten daarvan. Bij de beantwoording van de vraag welke werkzaamheden onder de Mt-bedrijfstakregeling vallen, heeft het hof echter daarmee niet meer (kenbaar) rekening gehouden. Volgens het subonderdeel wordt riolering in verband gebracht met sanitaire installaties en geldt bij sanitaire installaties geen beperking tot werkzaamheden binnen 0,5 meter van de gevel of werkzaamheden die daarmee samenhangen. Daarom zou het voor de hand liggen om onder “hierbij opgedragen werkzaamheden vanaf 0,5 meter tot de perceelsgrens” ook te begrijpen de rioleringswerkzaamheden van 0,5 meter tot de erfgrens zonder dat ook binnen 0,5 meter van de gevel werkzaamheden zijn verricht.86.Het subonderdeel stelt dat het hof niet duidelijk maakt waarom de werkingssfeerbepalingen van de Mt-bedrijfstakregelingen niet zo kunnen worden begrepen dat alle private rioleringswerkzaamheden onder de Mt-bedrijfstakregelingen vallen nu deze tevens kunnen worden gezien als werkzaamheden aan sanitaire installaties. Daaraan voegt het subonderdeel toe dat de Fondsen hebben aangevoerd dat werkzaamheden aan private riolering (tot aan de perceelsgrens) ook vallen onder werkzaamheden aan sanitaire installaties87.en dat werknemers van [eiser 4] werkzaamheden verrichten aan sanitaire installaties.88.

Dit subonderdeel treft geen doel. De Fondsen hebben inderdaad gesteld dat werkzaamheden aan (private) rioleringen ook vallen onder de categorie werkzaamheden aan sanitaire installaties. Naar mijn mening mocht het hof echter aan die stelling voorbij gaan. De werkingssfeerbepaling van de Mt-bedrijfstakregelingen bevat een specifieke regeling over werkzaamheden aan rioleringen. Op grond van die bepaling vallen werkzaamheden aan “binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot aan de perceelsgrens” onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregeling. Zoals [verweerders] hebben betoogd,89.zou aan die specifieke bepaling geen betekenis toekomen wanneer (private) rioleringswerkzaamheden tevens moeten worden geschaard onder de categorie werkzaamheden aan sanitaire installaties, die zonder verdere beperkingen onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregeling vallen. Het hof mocht de stelling van de Fondsen onder deze omstandigheden mijns inziens als onvoldoende onderbouwd passeren.

Subonderdeel 2.3 acht rov. 10.15 onjuist of onbegrijpelijk, omdat de kantonrechter het in onderdeel 2.1 bedoelde rechtens juiste criterium heeft gehanteerd, althans een begrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de toepasselijke Mt-bedrijfstakregelingen.

Ik stel voorop dat het hof in rov. 10.15 als volgt heeft overwogen:

“10.15. Uit het bestreden vonnis blijkt niet dat de kantonrechter de vraag of Onroerend Goed en/of Rioolservice onder de werkingssfeer valt of vallen heeft getoetst aan de desbetreffende bepalingen uit alle (verschillende versies van) genoemde regelingen. Bovendien blijkt uit r.o. 4.10 dat de kantonrechter – zoals het hof hierna zal oordelen: ten onrechte – kennelijk beslissend heeft geacht of het aantal overeengekomen arbeidsuren binnen het bedrijf hoofdzakelijk wordt besteed aan werkzaamheden die in de werkingssfeerbepalingen zijn genoemd. In r.o. 4.12 neemt de kantonrechter ten slotte tot uitgangspunt “een redelijke uitleg van de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium”. Daarmee wordt het geschil echter niet beoordeeld naar de maatstaf die daarvoor door de Hoge Raad is ontwikkeld. Om deze redenen slaagt grief F.”

Ik lees in het subonderdeel niet meer dan een voortbouwende klacht. Rov. 10.15 wordt immers alleen onder verwijzing naar subonderdeel 2.1 bestreden. Voor zover meer of anders mocht zijn bedoeld, voldoet het subonderdeel, zoals [verweerders] hebben aangevoerd (s.t. onder 24), niet aan de eisen van bepaaldheid en precisie.90.Subonderdeel 2.3 slaagt in dat licht uitsluitend voor zover het voortbouwt op het gegronde gedeelte van subonderdeel 2.1.

In subonderdeel 2.4 wordt aangevoerd dat de vorenstaande (sub)onderdelen bij gegrondbevindingen ook de beslissingen raken die het hof heeft gegeven in rov. 10.20, 10.35, 13.8.1, 13.8.2, 13.8.3, 16.6.1, 16.6.2, 20.2, 20.3.2, 20.7, 20.8, 20.11 en 20.12.1-20.12.5.

Dit subonderdeel is ook een voortbouwende klacht. Het subonderdeel slaagt eveneens voor zover het voortborduurt op het gegronde gedeelte van subonderdeel 2.1.

[verweerders] hebben in hun s.t. onder 15-16 nog aangevoerd dat de Fondsen geen belang zouden hebben bij het slagen van het tweede onderdeel. [verweerders] voeren in dat kader het volgende aan. Als de werkzaamheden die volgens het hof in de blinde vlek vallen (categorie C) toch vallen onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen (categorie A), dan vervalt categorie C zonder dat dit gevolgen heeft voor het aantal uren dat is ingevuld in de categorieën A en B. Pas als onderdeel 3 slaagt, hebben de Fondsen volgens [verweerders] belang bij het slagen van het tweede onderdeel (zie s.t. [eiser 4] , p. 7, vtn. 13).

Dit verweer treft naar mijn mening geen doel. Het gedeeltelijk slagen van het derde onderdeel leidt er mijns inziens toe dat na cassatie en verwijzing (nader) moet worden onderzocht bij welke categorie(ën) werkzaamheden elke werknemer van [verweerders] feitelijk betrokken was/is. Hiervoor is relevant of, en in welke gevallen, werkzaamheden aan de riolering vanaf 0,5 meter uit de gevel tot aan de perceelsgrens onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen. De Fondsen hebben daarom belang bij het slagen van onderdeel 2.

Resumerend acht ik subonderdeel 2.1 deels gegrond. Subonderdelen 2.3 en 2.4 slagen voor zover zij op de gegronde klacht voortbouwen. De andere klachten van onderdeel 2 falen.

Onderdeel 4 (aansprakelijkheid bestuurders en vennoten)

Onderdeel 4 bestaat uit zes subonderdelen met de nummers 4.1 t/m 4.6.

[verweerders] hebben onder meer aangevoerd dat de Fondsen geen zelfstandig belang hebben bij onderdeel 4 als onderdelen 2 en 3 falen (s.t. onder 46). Naar mijn mening is zowel onderdeel 2 als onderdeel 3 deels gegrond. Daarom gaat dit verweer in mijn ogen niet op.

Subonderdeel 4.1 komt op tegen de beslissingen omtrent bestuurdersaansprakelijkheid, onder meer op grond van art. 6:162 BW en art. 23 Wet Bpf 2000, in rov. 7.10.3 (ten opzichte van [eiser 4] en [eiseres 5] ) en in rov. 10.6.2 (ten opzichte van Holding).

Het subonderdeel voert aan dat sprake kan zijn van bestuurdersaansprakelijkheid in een situatie waarin zich de in subonderdeel 3.3 onder i-vii genoemde omstandigheden voordoen en een bestuurder moedwillig de relevante werkingssfeergegevens achterhoudt of onjuiste informatie verstrekt.91.Dit zou zeker het geval zijn als de bestuurder weet of vermoedt dat de werkzaamheden voor het grootste deel van de overeengekomen arbeidsuren (dan wel: weet of vermoedt dat de meeste werknemers werkzaamheden verrichten die) vallen onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen, maar hij bijvoorbeeld om financiële redenen of persoonlijk gewin en in strijd met de wet weigert om aan een onderzoek deel te nemen. Volgens het subonderdeel kan de bestuurder dan namelijk een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt (voor zover dat voor aansprakelijkheid nodig zou zijn). Indien het hof dit heeft miskend, zou het oordeel onjuist zijn. Indien het hof dat niet heeft miskend, zou niet zijn in te zien waarom het hof heeft aangenomen dat geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid.

De bestreden overwegingen luiden als volgt:

“7.10.3. De grieven falen. Tussen de Fondsen en [verweerders] bestaat verschil van mening over het antwoord op de vraag of [verweerders] onder de werkingssfeer vallen van de relevante verplichtstellingsbeschikking en de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao’s. Vanwege dit verschil van mening is het hof voornemens, zoals overwogen, een deskundigenbericht te gelasten. De houding van [eiser 4] en [eiseres 5] als bestuurders van de onderscheidene vennootschappen moet in het licht van dit verschil van mening worden gezien. Het (gemotiveerd) betwisten van de rechtmatigheid van een vordering door genoemde bestuurders kan niet als onrechtmatig worden geoordeeld. In het licht van genoemd meningsverschil onderbouwen de Fondsen niet althans onvoldoende in welk opzicht [eiser 4] en [eiseres 5] jegens hen in strijd zouden hebben gehandeld met artikel 23 Wet Bpf dan wel artikel 6:162 BW.

(…)

Blijkens de grieven 5 en 6 berust de aanspraak op betaling jegens [eiser 4] , [eiseres 5] en Holding op het bestaan van een aansprakelijkheid als bestuurder, hetzij op grond van artikel 23 Wet Bpf, hetzij op grond van artikel 6:162 BW. In het tussenarrest (r.o. 7.3.10) [r.o. 7.10.3, A-G] is ten aanzien van [eiser 4] en [eiseres 5] al overwogen dat een dergelijke aansprakelijkheid niet bestaat en dat deze grieven falen. Mutatis mutandis volgt daaruit dat de Fondsen evenmin op deze grondslag een vordering hebben op Holding als bestuurder van Onroerend Goed en (indirect, via Onroerend Goed) van Rioolservice en Riooltechniek. Andere gronden voor het bestaan van een vordering op geïntimeerden sub 4, 5 en 6 tot betaling van premies zijn niet aangevoerd. Termen om een beslissing op dit punt aan te houden (zoals de Fondsen bij akte d.d. 5 juli 2016 hebben verzocht) acht het hof niet aanwezig.”

Ik richt mij eerst op (het bestreden oordeel over) bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:162 BW. Daarbij stel ik voorop dat voor externe aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap op de voet van art. 6:162 BW volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad nodig is dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.92.

Uit rov. 7.10.3 blijkt dat de houding van [eiser 4] en [eiseres 5] naar het oordeel van het hof moet worden gezien in het licht van het geschil met de Fondsen en dat het betwisten van de rechtmatigheid van een vordering door deze bestuurders niet onrechtmatig is te achten. Volgens het hof geldt hetzelfde ten aanzien van Holding (rov. 10.6.2). Het hof heeft het beroep op bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW daarmee verworpen.

Naar mijn mening maken de in subonderdeel 3.3 onder i-vii genoemde stellingen (zie daarover onder 5.35 en 5.38-5.41 hiervoor) dat oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk.

Stellingen i-iii houden in dat [verweerders] noch in de arbeidsovereenkomsten noch in hun bedrijfsvoering onderscheid maken tussen werknemers die werkzaamheden uitvoeren die onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen en werknemers die werkzaamheden verrichten die daar niet onder vallen. Een persoonlijk ernstig verwijt aan [eiser 4] , [eiseres 5] en de Holding hoefde het hof volgens mij hierin niet te lezen.

Voor stelling iv worden alleen vindplaatsen genoemd die in het teken van de verjaringsvraag die inmiddels geen rol meer speelt (zie daarover hierna de bespreking van onderdeel 5).

Stellingen v en vi komen erop neer dat [verweerders] van 2001 tot 2005 wel betalingen aan de Fondsen hebben gedaan en dat zij in sommige arbeidsovereenkomsten (daterende uit de periode dat zij deelnamen aan de Mt-bedrijfstakregelingen) wel verwijzen naar de CAO Kleinmetaal. Die stellingen staan dus evenmin in de sleutel van een ernstig persoonlijk verwijt.

In stelling vii wordt aangevoerd [verweerders] geen eenduidig standpunt hebben ingenomen over de vraag of zij onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen. Die stelling hoefde het hof naar mijn mening evenmin te begrijpen als een persoonlijk ernstig verwijt aan [eiser 4] , [eiseres 5] en de Holding.

Het subonderdeel treft evenmin doel voor zover een beroep is gedaan op andere stellingen:

- Voor de stelling dat moedwillig relevante werkingssfeergegevens zijn achtergehouden of onjuiste informatie is verstrekt, wordt niet verwezen naar terzake dienende vindplaatsen. De stelling is in de eerste plaats geadstrueerd met verwijzingen naar rov. 10.6.3 en 10.8.2. Die overwegingen staan echter in de sleutel van de verjaringsvraag. Verder wordt verwezen naar punt 2 van de Akte uitlaten deskundigenbericht van de Fondsen van 5 juli 2016. In deze passage wordt, voor zover van belang (naast diverse stellingen over verjaring), verzocht om de beslissing over bestuurdersaansprakelijkheid aan te houden. Het hof heeft dat verzoek niet gehonoreerd (zie rov. 10.8.3) en behoefde aan deze passage geen verderstrekkende betekenis toe te kennen.

- Voor de stelling dat de bestuurder weet of vermoedt dat de werkzaamheden voor het grootste deel van de overeengekomen arbeidsuren (of dat de meeste werknemers werkzaamheden verrichten die) vallen onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen, maar bijvoorbeeld om financiële redenen en in strijd met de wet weigert om aan een onderzoek deel te nemen, verwijzen de Fondsen helemaal niet naar vindplaatsen in de gedingstukken. In zoverre mist de klacht dus (ook) feitelijke grondslag.

Dit brengt mij bij het gedeelte van het subonderdeel dat betrekking heeft op art. 23 Wet Bpf 2000 als grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid. Daarover merk ik het volgende op.

Art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bepaalt kort gezegd dat rechtspersonen die niet in staat zijn om de deelnemingsbijdragen te voldoen, daarvan melding moeten maken bij het bedrijfstakpensioenfonds. Het artikel geeft verder daarmee samenhangende regels over hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders voor de betaling van de deelnemingsbijdragen (leden 3 en 4).

5.100 De Hoge Raad heeft in twee arresten uit 2021 als volgt overwogen over deze bepaling:93.

“Art. 23 Wet Bpf 2000 regelt de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders van een rechtspersoon voor de deelnemingsbijdragen die de rechtspersoon verschuldigd is aan een bedrijfstakpensioenfonds. De regeling houdt kort gezegd het volgende in. De rechtspersoon doet onverwijld nadat is gebleken dat hij niet tot betaling in staat is, daarvan mededeling aan het bedrijfstakpensioenfonds en verstrekt desverlangd nadere inlichtingen en stukken (lid 2). Indien de rechtspersoon op juiste wijze aan deze verplichting heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling (lid 3). Indien de rechtspersoon niet aan deze verplichting heeft voldaan, wordt vermoed dat het niet betalen van de bijdragen te wijten is aan de bestuurder en dient hij aannemelijk te maken dat het niet aan hem te wijten is dat de rechtspersoon niet aan haar in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan (lid 4).”

5.101 De samenhang tussen de meldingsplicht uit art. 23 Wet Bpf 2000 en de in dit artikel opgenomen regels over bestuurdersaansprakelijkheid blijkt ook uit de Memorie van Toelichting:94.

“Meldingsregeling

Dit artikel is een inhoudelijke voortzetting van artikel 18b van de Wet Bpf. Dat artikel werd toegevoegd bij de Wet van 21 mei 1986, houdende nadere wijziging van enige sociale verzekeringswetten, de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds en enige fiscale wetten in verband met misbruik van rechtspersonen (Stb. 276).

Deze meldingsregeling dwingt de bestuurder van het lichaam tot actie, wanneer het lichaam in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren. De regeling beoogt te bewerkstelligen dat het bedrijfstakpensioenfonds op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert. Het bedrijfstakpensioenfonds kan zich dan, mede op grond van de overlegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op de opstelling dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren.

Indien het lichaam aan de meldingsplicht heeft voldaan is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de melding. Indien het lichaam echter niet aan de meldingsplicht heeft voldaan wordt er vermoed dat de niet-betaling aan de bestuurder te wijten is. Slechts indien de bestuurder aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat er niet gemeld is, mag hij het vermoeden van de verwijtbaarheid weerleggen.

Deze sanctie op naleving van de meldingsplicht is wenselijk om haar de nodige kracht bij te zetten.”

5.102 Het subonderdeel voert niet aan dat de Fondsen zich erop hebben beroepen dat sprake is van betalingsonmacht. In hun s.t. onder 5.16 verwijzen de Fondsen alleen naar stellingen over betalingsonwil (en dus niet over betalingsonmacht). Hier doet zich dus niet het in lid 2 van art. 23 Wet Bpf 2000 bedoelde geval voor dat mededeling van betalingsonmacht aan het bedrijfstakpensioenfonds had moeten worden gedaan. De in lid 3 van art. 23 Wet Bpf 2000 genoemde grond voor aansprakelijkheid van de bestuurder doet zich daarom mijns inziens niet voor en ook het in lid 4 van art. 23 Wet Bpf 2000 genoemde vermoeden (dat het niet betalen van de bijdragen te wijten is aan de bestuurder) vindt om die reden geen toepassing.

5.102 Naar mijn mening is tegen deze achtergrond niet onjuist of onbegrijpelijk dat de Fondsen volgens het hof niet voldoende hebben onderbouwd in welk opzicht [eiser 4] , [eiseres 5] en de Holding in strijd zouden hebben gehandeld met art. 23 Wet Bpf 2000.

5.102 Subonderdeel 4.1 treft daarom geen doel.

5.102 Subonderdeel 4.2 is gericht tegen het oordeel in rov. 10.8.295.dat een betwisting van [verweerders] dat zij onder de Mt-bedrijfstakregeling vallen niet als het opzettelijk verborgen houden van een schuld kan worden aangemerkt. Volgens het subonderdeel is die beslissing onjuist of onbegrijpelijk als deze zo moet worden begrepen dat [eiser 4] en/of [eiseres 5] en/of Holding niet moedwillig relevante werkingssfeer-informatie hebben achtergehouden. Het hof zou in dat geval hebben miskend dat [verweerders]96.niet alleen hebben betwist dat zij onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen, maar, naar in subonderdeel 3.3 is aangevoerd, ook hebben geweigerd desgevraagd werkingssfeerinformatie aan de Fondsen te verstrekken, hoewel [verweerders] daartoe wel gehouden zijn.

5.106 Dit subonderdeel treft geen doel. Rov. 10.8.2 betreft de beoordeling van het betoog dat de verjaringstermijn niet is verstreken, omdat deze op grond van art. 3:321 lid 1 aanhef en sub f BW (opzettelijk verborgen houden van een schuld) is verlengd. Deze overweging staat dus niet in de sleutel van bestuurdersaansprakelijkheid. Daar komt nog bij dat een weigering om (werkingssfeer)informatie te verstrekken niet op één lijn kan worden gesteld met het moedwillig achterhouden van relevante (werkingssfeer)informatie. Het subonderdeel mist zo bezien om twee redenen feitelijke grondslag en is daarom tevergeefs voorgesteld.

5.106 Subonderdeel 4.3 voert aan dat subonderdelen 4.1 en 4.2 bij gegrondbevinding ook de beslissingen in rov. 10.6.2, 10.6.3 en 10.8.3 van het tussenarrest van 26 september 2017 raken.

5.106 Deze klacht mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van subonderdelen 4.1 en 4.2.

5.106 Subonderdeel 4.4 stelt voorop dat het hof in rov. 13.4 van het tussenarrest van 19 februari 2019 onderkent dat de Fondsen [eiser 4] en [eiseres 5] niet alleen aansprakelijk hebben gesteld als bestuurders, maar ook als (voormalig) vennoten van de V.O.F. Volgens het subonderdeel heeft het hof verzuimd een kenbare en toereikend gemotiveerde beslissing te geven op deze door de Fondsen naar voren gebrachte aansprakelijkheidsgrond.

5.106 In rov. 13.4 heeft het hof als volgt overwogen:

“13.4. In hun akte van 19 december 2017 wijzen de Fondsen erop dat het hof lijkt uit te gaan van een te beperkte uitleg van de gronden waarop de Fondsen [eiser 4] en [eiseres 5] aansprakelijk houden. Zij wijzen erop dat zij hen niet alleen aansprakelijk houden uit hoofde van hun functie van bestuurder, maar ook uit hoofde van het feit dat zij van 2001 tot 31 mei 2005 vennoot waren van de vennootschap onder firma [de V.O.F.] v.o.f..

Het hof stelt dienaangaande vast dat de Fondsen inderdaad al in de inleidende dagvaarding (p. 13, nr. 27, laatste alinea) hebben gewezen op aansprakelijkheid van [eiser 4] en [eiseres 5] als voormalig vennoten van de v.o.f.. Het hof vindt hierin aanleiding om in zoverre terug te komen op zijn overweging in r.o. 10.6.2. zodat in het vervolg ook onderzocht zal moeten worden of [de V.O.F.] v.o.f. op grond van verschillende toepasselijke regelingen ook premies verschuldigd is geworden aan de Fondsen. Het hof merkt op dat het oordeel over de bestuurdersaansprakelijkheid als grondslag voor een vordering er niet aan in de weg staat dat, mocht onderzoek dat uitwijzen, alsnog aansprakelijkheid zal blijken te bestaan uit hoofde van het feit dat [eiser 4] en [eiseres 5] voormalig vennoten zijn van [de V.O.F.] v.o.f..”

5.111 Het is op zichzelf juist dat het hof na rov. 13.4 geen verdere overwegingen meer heeft gewijd aan de gestelde aansprakelijkheid van [eiser 4] en [eiseres 5] als vennoten. Dat was echter ook niet nodig. Het deskundigenonderzoek had onder meer betrekking op de werknemers die in dienst zijn geweest van de V.O.F. (zie rov. 16.6.1 en bijlage 3 bij het deskundigenrapport, p. 1-4). Het hof is op basis van het deskundigenonderzoek tot het oordeel gekomen dat de Fondsen niet hebben aangetoond dat aan het hoofdzakelijkheidscriterium van de Mt-bedrijfstakregelingen is voldaan (rov. 20.6.4 en 20.14). Daarin ligt besloten dat de V.O.F. volgens het hof niet premieplichtig was. Op de V.O.F. rustte dus geen betalingsverplichting jegens de Fondsen en datzelfde geldt dan voor [eiser 4] en [eiseres 5] als vennoten (zie art. 18 Wetboek van Koophandel). Subonderdeel 4.4 faalt dus.

5.111 Voor de goede orde merk ik hierover nog het volgende op. In een eventuele procedure na cassatie en verwijzing zou het hof (gezien de m.i. gegronde klachten van onderdelen 2 en 3) alsnog tot het oordeel kunnen komen dat de V.O.F. premieplichtig was. In dat geval zal het hof ook alsnog moeten oordelen dat [eiser 4] en [eiseres 5] in hun hoedanigheid van vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor deze verbintenis van de V.O.F.

5.111 Subonderdeel 4.5 betoogt dat de beslissing in rov. 19.7 onbegrijpelijk is als deze zo moet worden begrepen dat de Fondsen alleen vorderingen hebben gericht tegen Onroerend Goed. De Fondsen wijzen erop ook premievorderingen te hebben gericht tegen (a) de voormalige vennoten, geïntimeerden 4 en 5 ( [eiser 4] en [eiseres 5] ), (b) geïntimeerde sub 1 (Onroerend Goed) als (kortweg) hun rechtsopvolger en (c) geïntimeerden sub 1 en/of 2 (Rioolservice en Riooltechniek) (waar de onderneming vervolgens is ondergebracht).

5.111 Dit subonderdeel mist feitelijke grondslag. Uit rov. 13.4 (zie onder 5.110 hiervoor) blijkt dat het hof heeft onderkend dat de Fondsen vorderingen hebben gericht tegen [eiser 4] en [eiseres 5] als voormalige vennoten. Het hof heeft ook onder ogen gezien dat vorderingen zijn gericht tegen Rioolservice (zie rov. 10.12, 10.30, 10.32.5 en 16.6.1) en Riooltechniek (zie rov. 7.6.1-7.6.4). Dat Onroerend Goed, Rioolservice en Riooltechniek door de Fondsen zouden zijn aangesproken als (rechts)opvolgers van de V.O.F. (of de hierin geëxploiteerde onderneming) wordt niet onderbouwd met verwijzingen naar de gedingstukken.

5.111 Subonderdeel 4.6 stelt dat de vorenstaande (sub)onderdelen bij gegrondbevinding ook de beslissingen in rov. 19.6 en 19.7 raken.

5.111 Deze voortbouwklacht heeft geen aparte betekenis en treft dus evenmin doel.

5.111 Dit alles betekent dat onderdeel 4 naar mijn mening ongegrond is.

Onderdeel 5 (verjaring)

5.118 Onderdeel 5 is ingesteld onder de voorwaarde dat incidenteel cassatieberoep wordt ingesteld tegen de beslissingen van het hof over verjaring in rov. 7.8.7-7.8.16 en/of 10.7.1-10.11 en één of meer van die onderdelen doel treffen.

5.118 Deze voorwaarde is niet in vervulling gegaan. [verweerders] hebben (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld, maar daarin wordt niet geklaagd over de beslissingen met betrekking tot verjaring. Partijen zijn er ook over eens dat de voorwaarde waaronder onderdeel 5 is ingesteld niet is vervuld (vtn. 4 van het verweerschrift, tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van [verweerders] , s.t. [verweerders] onder 5, laatste streepje en s.t. van de Fondsen, onder 1.11, tweede tekstblok). Het onderdeel behoeft daarom geen bespreking.

Onderdeel 6 (restklacht)

5.120 Onderdeel 6 is een restklacht. Hierin wordt aangevoerd dat de vorenstaande onderdelen bij gegrondbevinding ook de beslissingen in rov. 20.13, 20.14 en 20.16-20.18 raken.

5.120 Dit onderdeel slaagt voor zover het voortborduurt op subonderdeel 3.1 en de gegronde gedeelten van subonderdelen 2.1, 3.2 en 3.3 van het cassatieberoep van de Fondsen.

Slotsom

5.122 Mijn slotsom is dat subonderdeel 3.1 (geheel) en subonderdelen 2.1, 3.2 en 3.3 (gedeeltelijk) gegrond zijn. De (sub)onderdelen 2.3, 2.4, 3.5 en 6 slagen voor zover zij op de gegronde klachten voortbouwen. De overige (sub)onderdelen acht ik ongegrond.

5.122 Het (deels) slagen van de genoemde onderdelen brengt mee dat de bestreden arresten mijns inziens niet in stand kunnen blijven. Na cassatie en verwijzing zal (nader) moeten worden onderzocht bij welke categorie(ën) werkzaamheden elke werknemer van [verweerders] feitelijk betrokken was/is. Daarbij moet worden aangenomen dat werkzaamheden aan de riolering vanaf 0,5 meter van de gevel tot aan de perceelsgrens onder de Mt-bedrijfstakregelingen vallen als zij worden verricht ten behoeve van de binnenriolering. Verder zal moeten worden bezien of de Fondsen in hun bewijspositie tegemoet gekomen moeten worden.

Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

5.124 Het incidenteel cassatieberoep is door [verweerders] ingesteld onder de voorwaarde dat een klacht van het principale middel gegrond zou zijn en zou leiden tot vernietiging van één of meer arresten. Naar mijn mening is aan die voorwaarde voldaan (zie 5.122-5.123 hiervoor).

5.124 In de inleiding op het voorwaardelijk incidenteel beroep wordt onder meer het volgende vooropgesteld (p. 4, eerste tekstblok): “Omdat het slagen van de incidentele ‘werkingssfeer’-kerngrief reeds leidt tot volledige afwijzing van de eis van de Fondsen, heeft het hof – achteraf bezien – onnodig geoordeeld over de principale ‘geen verjaring’-grieven (dus: de arresten van 7 juni 2016 en 26 september 2017). Nu het hof wèl reeds geoordeeld had over deze principale grieven, rijst de vraag in hoeverre het hof in het principaal hoger beroep toegekomen is aan de positieve devolutieve werking van het hoger beroep en derhalve aan een beoordeling van het in eerste aanleg door [verweerders] gevoerde ‘misbruik van bevoegdheid’-verweer en ‘derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid’-verweer. Dit voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep bevat een klacht met de strekking dat het hof, indien het in het principaal hoger beroep wèl reeds toegekomen zou zijn aan de positieve devolutieve werking van het hoger beroep, ten onrechte niet gerespondeerd heeft op het ‘misbruik van bevoegdheid’- en ‘derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid’-verweer dat [verweerders] in eerste aanleg gevoerd hebben (subonderdeel 1.1), althans dat het hof dit verweer zonder motivering en derhalve ontoereikend gemotiveerd verworpen heeft (subonderdeel 1.2).”

5.124 Bij de bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep stel ik voorop dat het hof er in deze zaak voor heeft gekozen om de grieven in het principaal appel en de grieven in het incidenteel appel gelijktijdig te behandelen. Het beroep op verjaring is daarbij aan bod gekomen omdat de Fondsen daarover drie grieven hadden geformuleerd (zie rov. 7.8.1-7.8.16).

5.124 Het hof hoefde alleen toe te komen aan de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel ten gunste van [verweerders] (als geïntimeerden in het principaal appel) indien een door hen in eerste aanleg gevoerd verweer vanwege het slagen van een grief in het principaal appel relevant zou worden.97.Dat geval deed zich niet voor. Het hof is immers tot het oordeel gekomen dat grief F in het incidenteel appel van [verweerders] slaagt (rov. 20.13), dat het door de Fondsen in conventie gevorderde niet toewijsbaar is en dat de grieven in het principaal en het incidenteel beroep daarom geen verdere bespreking behoeven (rov. 20.14).

5.128 Er was voor het hof dus geen aanleiding om de in eerste aanleg door [verweerders] gevoerde verweren over ‘misbruik van bevoegdheid’- en ‘derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid’ te behandelen. De bestreden arresten bevatten geen aanwijzingen dat het hof op deze verweren is ingegaan. De conclusie is dat het hof deze verweren niet heeft behandeld en niet hoefde te behandelen. Daarmee faalt het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.