HR, 10-06-2016, nr. 14/06527

DIT Projectsourcing BV opereert sedert haar oprichting in december 1992 (destijds onder de naam DIT BV) als een onderneming gericht op de exploitatie van ingenieurs- en projectbureaus (nadien genoemd het verrichten van projectsourcing), in de meest ruime zin van het woord. Haar voornaamste bezigheid betreft het detacheren van technisch personeel. Dit personeel is bij Projectsourcing (nagenoeg uitsluitend) werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst al dan niet voor onbepaalde tijd.

De Fondsen zijn belast met de uitvoering van de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Technische Bedrijfstakken dan wel Metaal en Techniek. MN Services N.V., die zelf geen partij is in de onderhavige procedure, is feitelijk met de uitvoering namens de Fondsen belast. In het kader daarvan is door MN Services op 6 september 2001 aan Projectsourcing een ambtshalve nota gezonden, die nadien in het kader van overleg tussen partijen bij brief van 14 januari 2002 is opgeschort tot 1 februari 2002 (productie 19 K bij CvR).

Op basis van door Projectsourcing op 19 maart 2002 door Mazars Paardekooper Hoffman verstrekte informatie heeft MN Services geconcludeerd dat van de toenmalige 742 werknemers van Projectsourcing minimaal 591 werknemers arbeid verrichten die wordt bestreken door de hier bedoelde bedrijfstakregelingen.

Projectsourcing valt niet rechtstreeks onder de werking van de hier bedoelde Bedrijfstakregelingen (geen deelnemer), doch uitsluitend voor zover deze regelingen bij ministerieel besluit verplicht zijn opgelegd dan wel als cao algemeen verbindend zijn verklaard.

In de loop van 2002 is de onderneming van Projectsourcing in organisatorisch opzicht gereorganiseerd met als uiteindelijk gevolg dat met ingang van 17 juni 2002 het grootste gedeelte van de activiteiten (inclusief personeel) van de vennootschap is overgebracht naar andere juridische entiteiten.

De fondsen stellen zich op het standpunt dat Projectsourcing valt onder de werkingssfeer van de hierna te noemen vaststellingsbesluiten dan wel algemeen verbindend verklaarde cao’s (voor zover in deze procedure relevant):

A. de Beschikking van de minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid van 25 februari 1950, Staatscourant 1950 nummer 42, laatstelijk gewijzigd bij Beschikking van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 oktober 2007, nummer 07/25206/05, Staatscourant 29 oktober 2007, nummer 209. Hierna te noemen: de Beschikking.

B. CAO Vervroegd Uittreden Metaal en Technische Bedrijfstakken, laatstelijk algemeen verbindend verklaard tot en met 31 december 2003 (‘cao SVUM’).

C. CAO Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds Metaal en technische Bedrijfstakken, laatstelijk algemeen verbindend verklaard tot en met 31 december 2013 (‘cao SFM’).

D. CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen Metaal en Technische Bedrijfstakken, laatstelijk algemeen verbindend verklaard tot en met 31 december 2013 (‘cao AVIM’).

E. CAO Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Metaalbewerkingsbedrijf, laatstelijk algemeen verbindend verklaard tot 1 januari 2010 (‘cao OOM’).

F. CAO voor het Metaalbewerkingsbedrijf juncto de algemeen verbindend verklaarde artikelen 3 en 4 van het Reglement van de Stichting Werkgelegenheidsfonds Metaal en Technische Bedrijfstakken en de CAO voor het Elektronisch bedrijf juncto de algemeen verbindend verklaarde artikelen 3 en 4 van het Reglement van het hiervoor genoemde fonds.

Relevante regelingen

De Fondsen hebben een aantal regelingen aan hun vorderingen ten grondslag gegeld, daarbij aangevend welke regeling zag op welk fonds (MvG nrs. 5.1-5.4). Niet in discussie is dat de werkingssfeerbepalingen in de relevante periode van kracht waren en dat de werkingssfeerbepalingen moeten worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79 RO (vgl. rov. 4.2 van het tussenarret en rov. 7.5.4 van het eindarrest).

De Fondsen hebben verschillende versies van de hierboven bij 1.6 bedoelde Beschikking en cao’s overgelegd (producties 3 t/m 10 bij MvG). Ik citeer onder 1.9 enige bepalingen die zien op de relevante werkzaamheden (het kwalitatieve criterium) en onder 1.10 enige bepalingen die zien op het aantal werknemers c.q. arbeidsuren kwantitatieve criterium).

De Beschikking in de versie van 18 november 1999 stelt deelneming in de Stichting Pensioenfonds voor de Metaal en Techniek verplicht voor, kort gezegd, werknemers:3.

“die werkzaam zijn in ondernemingen, in welke ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak één of meer van de hierna onder 1 t/m 19 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend.

1. Het be- en/of verwerken van metalen (met uitzondering van de ondernemingen, hierna bedoeld onder 2, en volgende), waaronder onder meer wordt verstaan:

(…)

b. het vervaardigen en/of herstellen van apparaten, installaties, stoffen, toestellen, voorwerpen e.d. die elektrische energie of haar componenten afgeven, bewaren, gebruiken, meten, omzetten, overbrengen, schakelen, transformeren, verbruiken, verdelen, voortbrengen of waarneembaar maken;

(…)

10. (…)

d. Het aanleggen, wijzigen, demonteren, herstellen, onderhouden of bedrijfsvaardig opleveren van radio- en televisieontvangtoestellen, radio- en televisieontvanginstallaties, elektrotechnische geluidversterkers, elektrotechnische geluidversterkerinstallaties, alsmede bijbehorende hulptoestellen of onderdelen (radio- en televisie-installatie- en reparatiebedrijf).

e. Het aanleggen, wijzigen, demonteren, herstellen, onderhouden of bedrijfsvaardig opleveren van installaties ten behoeve van ontvangst en distributie van radio- en televisiesignalen, alsmede van overdracht van informatie (installatiebedrijf voor collectieve antennes, kabeltelevisie en overige (tele)communicatie).

(…)

h. Het aanleggen, ontwerpen, wijzigen, demonteren, herstellen, onderhouden en

bedrijfsvaardig opleveren van elektrotechnische- en elektronische installaties

of onderdelen daarvan, ten behoeve van ontvangst, distributie, zichtbare en/op hoorbare overdracht van informatie alsmede informatieverwerking en regeling van industriële productieprocessen of andere mechanische bedrijfsvoorzieningen

(communicatie- en industrieel automatiseringsinstallatiebedrijf).

(…).

Onder vervaardigen wordt mede verstaan het assembleren, monteren en samenstellen uit van derden betrokken onderdelen.”

De Beschikking in de versie van 25 oktober 2007 stelt deelneming in de Stichting Pensioenfonds voor de Metaal en Techniek verplicht voor, kort gezegd, werknemers (de door de Fondsen in MvG nr. 9.1 vetgedrukte passages zijn hieronder als zodanig weergegeven):

“die werkzaam zijn in ondernemingen, in welke, ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak één of meer van de hierna onder sub 1 t/m 17 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend.

d. het ontwerpen, aanleggen, wijzigen, demonteren, herstellen, beheren, onderhouden, en/of bedrijfsvaardig opleveren van toestellen en installaties voor ontvangst, opslag, registratie, en/of distributie van signalen, en/of impulsen welke geschikt zijn en/of worden gebruikt voor de overdracht van geluid en/of beeld(en), elektronische geluidsversterkerinstallaties, alsmede bijbehorende hulptoestellen of onderdelen (radio- en televisie installatie- en reparatiebedrijf);

e. het ontwerpen, aanleggen, wijzigen, demonteren, herstellen, beheren, onderhouden, en/of bedrijfsvaardig opleveren van installaties ten behoeve van ontvangst, bewerking, opslag en/of distributie van signalen, alsmede van overdracht van informatie (installatiebedrijf voor - collectieve - antennes, kabeltelevisie, telematica en overige (tele)communicatie);

(…)

h. het ontwerpen, aanleggen, wijzigen, demonteren, herstellen, beheren, onderhouden, en/of bedrijfsvaardig opleveren van elektrotechnische- en elektronische installaties, of onderdelen daarvan ten behoeve van ontvangst, distributie, zichtbare en/of hoorbare overdracht van informatie, alsmede informatieverwerking en regeling van industriële produktieprocessen of andere mechanische bedrijfsvoorzieningen (communicatie- en industriële automatiseringsinstallatiebedrijf);

(…)

Onder ontwerpen wordt ten deze verstaan, uitgaande van een programma van eisen, het omzetten van dit programma in een technische specificatie, waaronder mede wordt verstaan schets of blauwdruk, inclusief de daarbij behorende software (bijv. besturingssystemen). Ontwerpen wordt alleen dan tot de werkingssfeer van werkgever geacht te behoren indien dit plaatsvindt ten behoeve van door werkgever zelf aan te leggen, te wijzigen, te demonteren, te herstellen, te onderhouden, of bedrijfsvaardig op te leveren installaties.

19. Onder vervaardigen wordt in het voorafgaande onder artikel 1 t/m 17, mede verstaan het assembleren, monteren en samenstellen uit van derden betrokken onderdelen.”

Voorts hebben de Fondsen, ten betoge dat de werkzaamheden van de engineers naar hun aard onder de cao’s vallen, bij MvG nr. 9.4.1, gewezen op de omschrijving van het elektrotechnisch bedrijf en van het metaalbedrijf in de verschillende versies van de cao’s, waarbij werd gewezen op de cao AVIM. Art. 1 sub D onder 2, 6 en 15 van cao AVIM 1999/2003 (Scrt. 1999/66, prod. 7a), bevat onder meer de volgende omschrijvingen (de door de Fondsen in de MvG vetgedrukte passages zijn hieronder als zodanig weergegeven):4.

“2 . het elektrotechnisch bedrijf, waaronder wordt verstaan:

(…)

d. het ontwerpen1), aanleggen, wijzigen, demonteren, herstellen, beheren, onderhouden, en/of bedrijfsvaardig opleveren van toestellen en installaties voor ontvangst, opslag, registratie, en/of distributie van signalen, en/of impulsen welke geschikt zijn en/of worden gebruikt voor de overdracht van geluid en/of beeld(en), elektronische geluidsversterkerinstallaties, alsmede bijbehorende hulptoestellen of onderdelen (radio- en televisie installatie- en reparatiebedrijf);

e. het ontwerpen1), aanleggen, wijzigen, demonteren, herstellen, beheren, onderhouden, en/of bedrijfsvaardig opleveren van installaties ten behoeve van ontvangst, bewerking, opslag en/of distributie van signalen, alsmede van overdracht van informatie (installatiebedrijf voor – collectieve – antennes, kabeltelevisie, telematica en overige (tele)communicatie);

(…)

h. het ontwerpen1), aanleggen, wijzigen, demonteren, herstellen, beheren, onderhouden, en/of bedrijfsvaardig opleveren van elektrotechnische- en elektronische installaties, of onderdelen daarvan ten behoeve van ontvangst, distributie, zichtbare en/of hoorbare overdracht van informatie, alsmede informatieverwerking en regeling van industriële produktieprocessen of andere mechanische bedrijfsvoorzieningen (communicatie- en industriële automatiseringsinstallatiebedrijf);”

(…)

6. het metaalbewerkingsbedrijf, waaronder wordt verstaan: het be- en/of verwerken van metaal, waaronder onder meer wordt verstaan:

(…)

b. het vervaardigen van apparaten, installaties, stoffen, toestellen, voorwerpen e.d., ongeacht de aard van het materiaal, die elektrische energie of haar componenten afgeven, bewaren, gebruiken, meten, omzetten, overbrengen, schakelen, transformeren, verbruiken, verdelen, voortbrengen of waarneembaar maken, zoals (…) installatiemateriaal, (…) apparaten en instrumenten op het gebied van telefonie, telegrafie en andere telecommunicatiedoeleinden; (…) radio-, radar-, televisie-, zend-, ontvang- en van alle overige elektronische apparatuur, daaronder begrepen (…) computers.

(…)

15. Onder vervaardigen wordt in het voorafgaande mede verstaan het assembleren, monteren en samenstellen uit van derden betrokken produkten.”

Hierin wordt ‘ontwerpen’ als volgt omschreven:

“Onder ontwerpen wordt verstaan, uitgaande van een programma van eisen, het omzetten van dit programma in een technische specificatie, waaronder mede wordt verstaan schets of blauwdruk, inclusief de daarbij behorende software (bijv. besturingssystemen). Ontwerpen wordt alleen dan tot de werkingssfeer van werkgever geacht te behoren indien het ontwerp wordt gemaakt ten behoeve van door werkgever zelf aan te leggen, te wijzigen, te demonteren, te herstellen, te onderhouden, of bedrijfsvaardig op te leveren installaties.”

Deze bepaling5.komt ook voor in de besluiten tot algemeen verbindend verklaring van:

- art. 1 sub D onder 2, 6 en 15 cao SVUM 1997/2001 (Strct. 1997/247, prod. 5a), 1998/2001 (Stcrt. 1999/137, prod. 5d) en 2002/2003 (Stcrt. 2002/34, prod. 5f);6.

- art. 1 sub D onder 2, 6 en 14 van cao SFM 1999/2003 (Stcrt. 1998/247, prod. 6b).7.

Vgl. voorts art. 6 onder 1 en 4 van cao OOM 1995/1999 (Stcr. 1995/192, prod. 8a) en 2000/2004 (Stcrt. 2000/233, prod. 8c, en Stcrt. 2002/86, prod. 8d):8.

“Artikel 6 Werkingssfeer

1. In deze CAO wordt onder „metaalnijverheid" verstaan de navolgende takken van bedrijf: het carrosseriebedrijf, het elektrotechnisch bedrijf, de goud- en zilvernijverheid, het isolatiebedrijf, het loodgieters- , fitters-, centrale verwarmingsbedrijf en koeltechnisch installatiebedrijf, het metaalbewerkingsbedrijf of het motorvoertuigenbedrijf en het tweewielerbedrijf.

(…)

4. Deze overeenkomst geldt voor werkgevers in de bedrijfstak en werknemers in de tak van bedrijf van het be- en/of verwerken van metaal, waaronder onder meer wordt verstaan:

(…)

b. het vervaardigen van apparaten, installaties, stoffen, toestellen, voorwerpen e.d., ongeacht de aard van het materiaal, die elektrische energie of haar componenten afgeven, bewaren, gebruiken, meten, omzetten, overbrengen, schakelen, transformeren, verbruiken, verdelen, voortbrengen of waarneembaar maken, zoals produkten dienende tot het meten, muteren, schakelen, transformeren en voortbrengen van elektrisch arbeidsvermogen; elektromotoren, elektrische huishoudelijke en industriële toestellen met en zonder elektrische beweegkracht, elektrische ovens, fornuizen, apparatuur voor het elektrisch lassen en accumulatoren; produkten dienende tot het ondergronds transport van elektrisch arbeidsvermogen (grondkabel), en geïsoleerde draad; installatiemateriaal, waaronder smeltveiligheden; apparaten en instrumenten op het gebied van telefonie, telegrafie en andere telecommunicatiedoeleinden; gloeilampen, gasontladingsbuizen voor hoge en lage spanningen en elektronenbuizen; droge batterijen;

radio-, radar-, televisie-, zend-, ontvang- en van alle overige elektronische apparatuur, daaronder begrepen elektro-medische toestellen en instrumenten en computers.”

Een vergelijkbare bepaling komt voor in art. 3 en 77 lid 1 onder d van de cao Metaalbewerkingsbedrijf 1997/1999 (Stcrt. 1997/127, prod. 9b), 1998/1999 (Stcrt. 1998/211, prod. 9d), 2000/2001 (Stcrt. 2000/233, prod. 9e), 2001/2003 (Stcrt. 2001/236, prod. 9f).9.

De Beschikking in de versie van 18 november 1999 stelt deelneming in de Stichting Pensioenfonds voor de Metaal en Techniek verplicht voor, kort gezegd, werknemers:10.

“die werkzaam zijn in ondernemingen, in welke ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak één of meer van de hierna onder 1 t/m 19 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend.

(…)

Een onderneming wordt geacht ’in hoofdzaak’ één of meer van de hierboven genoemde werkzaamheden uit te oefenen, wanneer het aantal werknemers, dat bij de bedoelde werkzaamheden is betrokken, groter is dan het aantal werknemers, dat werkzaamheden verricht op het gebied van enige andere bedrijfstak.”

De Beschikking in de versie van 25 oktober 2007 ziet, kort gezegd, op werknemers:

“die werkzaam zijn in ondernemingen, in welke, ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak één of meer van de hierna onder sub 1 t/m 17 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend.

(…)

22. Onder “werkgever in de Metaal en Techniek” wordt in deze Verplichtstellingsbeschikking verstaan de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikel 1 t/m 17 genoemde takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf, blijvende bij de hier voren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.”

Art. 1 onder E van cao AVIM 1999/2003 (Scrt. 1999/66) bepaalt:

“E. Werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken:

Onder ,,werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken’’ wordt in deze CAO verstaan de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de hiervoren omschreven takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf, blijvende bij de hiervoren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.”

Art. 4a en 4b van de cao Metaalbewerkingsbedrijf 2001/2003 (Stcrt. 2001/236, prod. 9f) luiden:

“Artikel 4a Werkgever in de metaalnijverheid

Onder „werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken" (voorheen Metaalnijverheid) wordt in deze CAO verstaan de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikel 3 genoemde takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf, blijvende bij de hiervoren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.

Artikel 4b Werkgever in de bedrijfstak

Onder „werkgever in de bedrijfstak" wordt in deze CAO verstaan de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers, die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals genoemd in artikel 77, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf in de Metaal en Technische Bedrijfstakken.

In geval het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers in enige tak van bedrijf in de Metaal en Technische Bedrijfstakken gelijk is aan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers betrokken bij een andere tak van bedrijf in de Metaal en Technische Bedrijfstakken, geeft de hoogte van de loonsommen van de betrokken werknemers in de maand januari de doorslag.”

2. Procesverloop11.

De Fondsen hebben Projectsourcing in rechte betrokken en vorderen, kort gezegd, verklaringen voor recht dat Projectsourcing valt onder werkingssfeer van (a) de Beschikking en (b) de hierboven bij 1.6. genoemde cao’s (hierna: de cao’s) voor de periode van algemeen verbindend verklaring daarvan.

Zij vorderen voorts Projectsourcing te veroordelen de NAW-gegevens, sofi-nummers, datum in- en uitdiensttreding, geboortedata en jaarsalarissen van haar werknemers sedert 1 januari 1988 ter beschikking te stellen aan Fondsen, onder verbeurte van een dwangsom.

In hoger beroep vorderen zij tevens dat Projectsourcing wordt veroordeeld om medewerking te verlenen aan een werkingssfeeronderzoek door met ingang van 1 januari 1998 gegevens te verstrekken over (i) de functie, de activiteiten, het aantal werknemers en de met die werknemers overeengekomen arbeidsuren, (ii) de aard en de identiteit van de ondernemingen waaraan de werknemers worden c.q. zijn uitgeleend en (iii) de aard en de identiteit van de ondernemingen waar medio 2002 (met functie en aantal aan te duiden) werknemers van Projectsourcing in dienst zijn getreden, een en ander onder verbeurte van een dwangsom.

Projectsourcing stelt zich kort samengevat op het standpunt dat zij niet onder de werkingssfeer van de hiervoor genoemde regelingen valt, meer bepaald (naast andere weren) omdat zij niet valt onder het in het Besluit dan wel de respectieve cao’s genoemde werkingssfeercriterium.

Dat criterium is te omschrijven als dat binnen het betreffende bedrijf meer werknemers werkzaamheden verrichten vallend onder de, werking van de beschikking vallende, bedrijfstak dan bij een andere bedrijfstak (getalscriterium), respectievelijk als dat het aantal overeengekomen arbeidsuren van de bij een werkgever in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden zoals uitgeoefend in de daarvoor omschreven takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van het bedrijf (arbeidsurencriterium).

De kantonrechter te ’s-Hertogenbosch heeft bij vonnis van 29 juli 2004 de vorderingen van de Fondsen afgewezen op grond van de omstandigheid dat hij van oordeel was dat de bij Projectsourcing werkzame engineers12.geen werkzaamheden verrichtten, die werden bestreken door de werkingssfeer van de Beschikking respectievelijk de hiervoor genoemde cao’s. Daarmee werd naar zijn oordeel niet voldaan aan het hiervoor genoemde criterium.

De vordering van de Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Metaalbewerkingsbedrijf is op andere gronden afgewezen (niet ontvankelijk).

De Fondsen zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Projectsourcing heeft incidenteel hoger beroep in gesteld.

Hangende het hoger beroep heeft het hof, op verzoek van Fondsen, bij beschikking van 17 januari 2007, het voorlopig getuigengehoor gelast van een aantal getuigen met betrekking tot de vraag of de werkzaamheden van werknemers van Projectsourcing (of haar rechtsvoorgangers) met Engineerfuncties in de periode na 1 januari 1998 onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek vallen. Deze verhoren zijn gehouden op 11 april en 4 juli 2007.

Het hof overwoog in rov. 4.5 van zijn tussenarrest van 22 januari 2013:

“De kantonrechter heeft (…)als uitgangspunt genomen dat het verrichten van werkzaamheden aan de software van computersystemen (de taken toegeschreven aan de betreffende engineers) niet zonder meer valt te begrijpen onder de werkzaamheden als bedoeld onder de hiervoor genoemde werkingssfeer van de Beschikking en de cao’s, meer in het bijzonder niet zijn te beschouwen als die van een installatiebedrijf. Naar het oordeel van het hof is dat oordeel op zichzelf beschouwd in beginsel niet onbegrijpelijk is, maar daarbij dient dadelijk te worden aangetekend dat tevens van belang lijkt voor welk doel het ontwikkelen van software en het implementeren ervan dient te geschieden. In dat opzicht biedt de veelheid van de gewisselde stukken nog immer onvoldoende inzicht in de aard van de door deze engineers verrichte werkzaamheden. Meer in het bijzonder is het vooralsnog niet duidelijk voor welke systemen/installaties deze software (telkens) is ontwikkeld en wat de rol van de engineer hierbij was/is. Tussen partijen staat wel onbestreden vast dat het aantal engineers bepalend (kan) zijn voor het in werking treden van het getals- dan wel urencriterium.”

Vervolgens heeft het hof een meervoudige comparitie gelast.

In het eindarrest van 12 augustus 2014 heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, in de eerste plaats onderzocht of de werkzaamheden van de engineers naar hun aard onder de Beschikking en de cao’s vallen. Dit wordt ook wel aangeduid als het kwalitatieve criterium.

De werkzaamheden van de engineers zijn gericht op het bewerken van het dataverkeer voor diverse bedrijven in de televisie- en radiowereld, de banken en de routenavigatie (rov. 7.2), waarbij het vooral gaat om werkzaamheden die het dataverkeer als zodanig vergemakkelijken (rov. 7.3). In de Beschikking en de cao’s ligt de nadruk op werkzaamheden die gericht zijn op het vervaardigen van installaties in de brede zin van het woord (dus ook computers) waaronder het hof mede begrijpt de (ontwikkeling van) de benodigde software om deze installaties als zodanig (technisch) te kunnen laten functioneren. De werkzaamheden van de engineers vallen daarom niet naar hun aard onder de Beschikking en de cao’s (rov. 7.4).

Vervolgens heeft het hof onderzocht of binnen Projectsourcing in hoofdzaak werkzaamheden worden uitgeoefend die vallen onder de werkingssfeer van Beschikking (gemeten naar het aantal werknemers) en de cao’s (gemeten naar het aantal arbeidsuren) (rov. 7.5.1). Dit wordt ook wel aangeduid als het kwantitatieve criterium.

Nadat het aantal werknemers in ‘ondersteunende’ functies naar rato is toegerekend aan het aantal directe werknemers in de verschillende categorieën (rov. 7.5.2), vallen de 740 werknemers van Projectsourcing op de relevante peildatum − eind februari/begin maart 2002 – in de volgende drie categorieën: (a) 357 werknemers die vallen onder bedrijfstak metaal en techniek en dus onder de Beschikking en de cao’s; (b) 46 werknemers die vallen onder bedrijfstak vervoer; en (c) 331 engineers (rov. 7.5.3).

Het begrip “in hoofdzaak” als gedefinieerd in de Beschikking en het “groter dan criterium” in de respectieve cao’s ziet niet op een relatieve meerderheid (standpunt Fondsen), maar op een absolute meerderheid (standpunt Projectsourcing) van het aantal werknemers respectievelijk het aantal uren (rov. 7.5.4-7.5.6). Projectsourcing was daarom eind februari/begin maart 2002 niet te beschouwen als een werkgever in de zin van de Beschikking en de cao’s (rov. 7.5.7).

Ten slotte heeft het hof het standpunt van de Fondsen, dat Projectsourcing vanaf 1 januari 1998 valt onder de werkingssfeer van de Beschikking en de cao’s, als onvoldoende (cijfermatig) onderbouwd verworpen.

Het hof oordeelde dat de grieven in het principale appel er niet toe kunnen leiden dat het vonnis dient te worden vernietigd (behoudens dat de vordering van de Stichting Opleidingsfonds Metaalbewerkingsbedrijf wel ontvankelijk was, maar moest worden afgewezen; in die zin is door het hof het vonnis deels vernietigd en opnieuw recht gedaan).

Tegen beide arresten hebben de Fondsen bij dagvaarding van 11 november 2014 tijdig cassatieberoep ingesteld. Projectsourcing heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten. Er is gerepliceerd en gedupliceerd.

Het principale middel klaagt in de onderdelen 1 en 2 over de toepassing van het kwalitatieve criterium, in onderdeel 3 over de toepassing van het kwantitatieve criterium en in onderdeel 4 over het bij 2.7.3 bedoelde oordeel.

Onderdeel 1

Dit onderdeel ziet op rov. 7.2-7.3 Het hof overwoog in rov. 7.2-7.4:

“7.2. Ter comparitie is duidelijk geworden dat de werkzaamheden van de hier bedoelde engineers (zowel algemeen engineer als de andere engineers) voornamelijk zoal niet uitsluitend gericht waren op het bewerken van het dataverkeer voor diverse opdrachtnemers in die zin dat zij nauw betrokken waren bij het ontwikkelen van mogelijkheden om het dataverkeer van grote bestanden op een zodanige wijze (veilig) te comprimeren dat de uiteindelijke gebruiker deze signalen zonder interrupties en/of storingen kon afnemen. Daarbij ging het met name om dataverkeer bij bedrijven in de televisie en radiowereld (“broadcasting”), de banken en de routenavigatie.

Voor de feitelijke overdracht van deze data werd gebruik gemaakt van reeds bestaande geïntegreerde hardwaresytemen, zoals computers, schotels, satellieten e.d.. Slechts waar nodig werd deze door de betreffende bedrijven (BBC, Sky, Canal+, MTV, KPN, banken en Tom Tom) gebruikte hardware door het gebruik van software aangepast aan de eisen om de hier bedoelde gecomprimeerde grote bestanden te verzenden en te (kunnen) ontvangen. Belangrijke opdrachtgevers voor Projectsourcing waren Philips Digital Networks, Siemens en KPN Digitenne.

Naar het oordeel van het hof gaat het gezien deze feiten en omstandigheden vooral om werkzaamheden die het dataverkeer als zodanig vergemakkelijken, echter zonder dat sprake is van wezenlijke veranderingen of aanpassingen aan de installaties en/of apparatuur waarmee wordt gecommuniceerd. Het gaat daarbij derhalve niet om software die er voornamelijk op gericht is het besturingssysteem van dit samenstel van hardware tot stand te brengen, te beïnvloeden, in stand te houden of te verbeteren, maar om software die op de eerste plaats gericht is op de (facilitering dan wel bevordering van de) datacommunicatie als zodanig.

Daarmee ziet het hof zich allereerst voor de vraag gesteld of deze werkzaamheden gezien hun aard vallen onder de werkzaamheden als beschreven in de Beschikking van de Minister als genoemd onder A in rov. 4.2. van het tussenarrest van 22 januari 2013, dan wel een van de cao’s als genoemd onder B tot en met F in rov. 4.2. van datzelfde tussenarrest. Voor de uitleg van de werkingssfeerbepalingen geldt als uitgangspunt dat de CAO-norm is aangewezen voor de uitleg van die bepalingen in de verhouding tussen enerzijds de Fondsen en anderzijds Projectsourcing, aangezien voor laatstgenoemde de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen niet kenbaar is. Projectsourcing heeft immers op de formulering van die bepalingen geen invloed gehad. Een en ander brengt mee dat aan de werkingssfeerbepalingen een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao’s, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao’s tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao’s zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao’s gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (vgl. HR 8 oktober 2010, LJN BM9621, NJ 2010/546).

Naar het oordeel van het hof kan van deze werkzaamheden niet gezegd worden dat zij al dan niet mede begrepen zijn onder de werkzaamheden die door de Beschikking dan wel de respectieve cao’s worden bestreken. In de hier bedoelde Beschikking en cao’s ligt de nadruk op werkzaamheden die gericht zijn op het vervaardigen van installaties in de brede zin van het woord (dus ook computers) waaronder het hof mede begrijpt de (ontwikkeling van) de benodigde software om deze installaties als zodanig (technisch) te kunnen laten functioneren.

Een verdergaande strekking van Beschikking en/of de hier bedoelde cao’s (zoals deze golden ten tijde van het verzoek om inlichtingen van de Fondsen en het opleggen van een nota) ligt niet in de tekst(en) of de kennelijke bedoeling ervan besloten. Dat de door de engineers aldus ontwikkelde software gebruik maakte van het bestaande hardware(systeem) om het dataverkeer zodanig te laten functioneren voor de doeleinden waarvoor de gebruiker dat wenste, doet daaraan niet af. Hetzelfde geldt voor het feit dat de betreffende engineer in staat is om de bijbehorende hardware samen te stellen en te installeren. Die laatste activiteit, voor zover in bepaalde situaties noodzakelijk, vormt immers slechts een ondergeschikte activiteit in relatie tot de eigenlijke werkzaamheden.

De daarop gerichte grieven 2 tot en met 9 in het principaal beroep falen.”

Volgens onderdeel 1.1 is de oordeelsvorming in rov. 7.2-7.3 onjuist, althans in zijn duiding van de werkzaamheden van de engineers onbegrijpelijk, want het hof kijkt alleen naar de activiteiten, projecten en naar klanten van de opdrachtgevers (“banken, bedrijven uit de radio- en televisiewereld, routenavigatie”). Volgens onderdeel 1.2 had bij de relevante gezichtspunten ook betrokken moeten worden de vraag of belangrijke opdrachtgevers van Projectsourcing (dat wil dus zeggen de 'OEM - Original Equipment Manufacturers’ zelf, en niet hun klanten zoals banken etc.), zoals Philips Digital Networks, Siemens en KPN Digitenne, naar wiens werkvloer de engineers gedetacheerd werden, behoren tot de werkgevers die gezien hun (bedrijfsomschrijving bedrijfsactiviteiten) werkvloer tot de Bedrijfstak Metaal en Techniek gerekend moeten worden. Het hof had dit moeten doen nu partijen het niet eens zijn over de (kwalificatie van de) aard van de werkzaamheden van engineers en nu vaststaat dat Projectsourcing een detacherings-/uitzendonderneming is. Onderdeel 1.3 wijst ter toelichting op HR 12 april 2011 (MT Fondsen/[A]),13.Hof Den Bosch 12 april 2011 (MT Fondsen/Laudam Detachering B.V)14.en Rb. Arnhem 28 september 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BK3281 (MT Fondsen/Pro Techno Zevenaar B.V.). Het Hof heeft dit miskend, althans had de hierop (mede) gerichte grieven 11 en 15 van de MT Fondsen ook bij de beoordeling van de aard van deze werkzaamheden moeten behandelen in rov. 7.2-7.4.

De onderdelen 1.1-1.3 betogen in de kern dat hof ten onrechte niet heeft gekeken naar de ‘werkvloer’ van de opdrachtgevers van Projectsourcing waar de engineers te werk werden gesteld, zoals Philips Digital Networks, Siemens en KNP Digitene (s.t. Fondsen nr. 34). Het middel duidt Philips Digital Networks, Siemens en KNP Digitene aan als Original Operating Manufacturers (‘OEMs’). Het hof duidt deze OEMs in rov. 7.2, eerste volzin, aan als ‘opdrachtnemers’, kennelijk om daarmee de verhouding te schetsen tussen de OEMs en de bedrijven in de radio- en televisiewereld, banken en de routenavigatie. Die laatste bedrijven worden door subonderdeel 1.1 ‘klanten van de opdrachtgevers’ van Projectsourcing genoemd.15.Het hof oordeelt in rov. 7.2 dus dat de werkzaamheden van de engineers voornamelijk zoal niet uitsluitend gericht waren op het bewerken van dataverkeer voor diverse (‘opdrachtnemers’, lees:) OEMs.

Ik stelt voorop dat niet onbegrijpelijk is, dat het hof in rov. 7.2-7.4 niet afzonderlijk ingaat op de grieven 11 en 15. In de toelichting bij de grieven 11 en 15 (MvG p. 77, 80, 83, 96-96) hebben de Fondsen, kort gezegd, betoogd dat Projectsourcing valt onder de bedrijfstakregelingen omdat haar werknemers in hoofdzaak betrokken zijn bij werkzaamheden in de Metaal en Techniek (activiteitencriterium) en/of bij een werkgever in de Metaal en Techniek werkzaam zijn (werkvloercriterium). Het hof heeft in rov. 7.2-7.3 de grieven 2 t/m 9 in het principaal beroep beoordeeld. Daarin kwam de ‘werkvloer’ bij de OEMs ook aan de orde.

In de toelichting op grief 7 betoogden de Fondsen namelijk dat de werkzaamheden van de OEM’s vallen onder de werkingssfeer van (het metaalbewerkingsbedrijf behorend tot) de Metaal en Techniek, waarbij zij verwezen naar de paragrafen 8 en 9 van de MvG (MvG p. 90-91). Deze paragrafen (MvG p. 18-70) bevatten op p. 43 (zie ook p. 45) het betoog dat bij een OEM de nadruk ligt op het maken van apparatuur en dat engineers van projectsourcing betrokken waren bij het vervaardigen van (hardware en software) systemen (elektrotechnische installaties) die later onderdeel gaan uitmaken van een groter (hardware en software) systeem (een elektrotechnische installatie). Voorts wordt (op p. 49) aangevoerd dat de engineers betrokken zijn bij het vervaardigen van respectievelijk bij het ontwerpen, aanleggen, wijzigen, herstellen, onderhouden en/of bedrijfsvaardig opleveren van (onderdelen van) elektronische (computer) installaties, zoals bedoeld in art. 1 onder b respectievelijk 9.1.d, 9.1.e. en/of 9.1.h van de Beschikking.

Voorts missen de onderdelen 1.1-1.3 naar mijn mening feitelijke grondslag, waar zij veronderstellen dat het hof geen oog heeft gehad voor de feitelijke werkzaamheden van de ondernemingen waar de werknemers de arbeid verricht hebben.

In rov. 7.2 komt naar voren dat Projectsourcing een uitzendbureau is, wie haar opdrachtgevers zijn (Philips Digital Networks, Siemens en KNP Digitene) en voor welke bedrijven wordt gewerkt (de televisie en radiowereld, de banken en de routenavigatie). Het hof is ook ingegaan op de mate waarin de werkzaamheden (louter) software dan wel (ook) hardware betroffen. Het wijst op het gebruik van reeds bestaande geïntegreerde hardwaresystemen bij de bedrijven, die slechts waar nodig werd aangepast (rov. 7.2) en dat de software niet voornamelijk was gericht op het besturingssysteem van het samenstel van de hardware (rov. 7.3).

Het hof heeft kennelijk onvoldoende geacht hetgeen de Fondsen hadden aangevoerd ten betoge dat de engineers betrokken waren bij het vervaardigen etc. van de (hardware en software) systemen (elektrotechnische installaties) bij de OEMs.16.Projectsourcing heeft deze stellingen betwist en betoogd dat bij Philips, Siemens, VDO Trading en Digitenne geen sprake was van een werkvloer, die onder “de M en T” viel en benadrukt dat de werknemers vaak weer op de “werkvloer” van opdrachtnemers van deze partijen hun - volgens Projectsourcing - software-gerelateerde werkzaamheden uitvoerden.17.Het hof heeft in de bestreden overwegingen oog gehad voor “de werkvloer”, maar heeft niet tot uitgangspunt genomen dat steeds sprake was van een werkvloer, die onder de Metaal en Techniek viel. Gezien het partijdebat is echter niet onbegrijpelijk dat het hof dit niet tot uitgangspunt heeft genomen. Het gaat hier in de kern om een feitelijke afweging die voorbehouden is aan het hof. De onderdelen 1.1-1.3 moeten daarom falen.

Onderdeel 1.4 veronderstelt dat het hof in rov. 7.2-7.3 niet het oog heeft op de hele relevante groep werknemers, dus alle 285 engineers, maat slechts op een deel daarvan.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. In rov. 7.2, eerste volzin, en in rov. 7.5.1, eerste volzin, spreekt het hof over dezelfde groep engineers (in rov. 7.2 nog nader aangeduid als algemeen engineer en andere engineers). In rov. 7.5.1, eerste volzin, geeft het hof aan dat deze engineers niet naar de aard van hun werkzaamheden vallen onder de Beschikking en de cao’s, zodat het kwantitatieve element moet worden beoordeeld. Bij die kwantitatieve beoordeling geeft het hof in rov. 7.5.3 aan dat de bedoelde groep engineers bestaat uit 285 personen.

De onderdelen 1.5 tot 1.7 klagen naar mijn mening vergeefs over de begrijpelijkheid van het feitelijk oordeel van het hof dat de werkzaamheden van de hier bedoelde voornamelijk zoal niet uitsluitend gericht waren op het bewerken van het dataverkeer voor diverse opdrachtnemers in die zin dat zij nauw betrokken waren bij het ontwikkelen van mogelijkheden om het dataverkeer van grote bestanden op een zodanige wijze (veilig) te comprimeren dat de uiteindelijke gebruiker deze signalen zonder interrupties en/of storingen kon afnemen.

Het hof is kennelijk - en niet onbegrijpelijk - niet meegegaan in het feitelijke betoog van de Fondsen dat het bovenstaande slechts gold voor een beperkt aantal engineers en dat de algemene engineers voornamelijk andere werkzaamheden hebben verricht voor andersoortige opdrachtgevers. Partijen hebben hierover tegengestelde feitelijke stellingen betrokken.18.Dat men over de beoordeling van deze stellingen mogelijk verschillend kan denken, maakt het oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk. De heren Rijpert en Smulders zijn op deze punten bevraagd door het hof.19.Het beoordelen van wat zij ter comparitie hebben verklaard, is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, corresponderen de bestreden overwegingen voldoende met het proces verbaal van de getuigenverhoren om als begrijpelijk te gelden. Het feitelijke onderzoek naar hoeveel werknemers op welke werkvloer, welke werkzaamheden hebben verricht, leent zich bovendien niet voor herbeoordeling in cassatie

Dat de kantonrechter uitging van een andere omschrijving van de werkzaamheden van de algemeen engineer, waarop onderdeel 1.5 nog wijst, doet daaraan niet af. Diens oordeel was blijkens het vonnis van 29 juli 2004 louter gebaseerd op de functieomschrijving (rov. 7.2-7.3). Het oordeel van het hof is gebaseerd op hetgeen is hoger beroep is gesteld en gebleken. De onderdelen dienen te falen.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 is gericht tegen de uitleg die hof in rov. 7.4 geeft aan de Beschikking en de cao’s. Alvorens de klachten te bespreken, behandel ik de discussies die in cassatie spelen over de vraag van welke teksten het hof is uitgegaan.

De Fondsen hebben zich in feitelijke instanties beroepen op de omschrijving van het Metaalbewerkingsbedrijf en van het Elektrotechnisch Bedrijf (later genaamd Technisch Installatiebedrijf) in de Beschikking en in de cao’s.

Projectsourcing heeft in haar incidentele middel (onderdeel 1.2) aangevoerd, dat het principale middel alleen nog ziet op het oordeel ten aanzien van het Elektrotechnisch Bedrijf. Volgens de Fondsen ziet het principale middel op het oordeel ten aanzien van het Metaalbewerkingsbedrijf en van het Elektrotechnisch Bedrijf (s.t. Fondsen nrs. 46-49, repliek nr. 5) en daarvan gaat ook de s.t. Projectsourcing nrs. 3.4-3.6 uit. Het debat in cassatie is naar mijn mening niet beperkt tot het oordeel ten aanzien van het Elektrotechnisch Bedrijf.

In cassatie is voorts discussie ontstaan over de vraag van welke versies van de Beschikking en de cao’s het hof is uitgegaan.

De Fondsen wijzen op de Beschikking in de versie van 2007 (principale middel onderdelen 2.3 en 2.4), maar lijken overigens te menen dat er geen relevante verschillen bestaan met de versie van 1999 (s.t. nr. 47).

Projectsourcing wijst op de Beschikking in de versie van 1999 (incidentele middel onderdeel 1.2, s.t. nr. 3.4).

Het hof heeft in zijn eindarrest de door hem uitgelegde bepalingen van de Beschikking en de cao’s niet geciteerd, maar geeft in rov. 7.4 wel aan dat het toetst aan de Beschikking en cao’s “zoals deze golden ten tijde van het verzoek om inlichtingen van de Fondsen en het opleggen van een nota”. Het eerste verzoek om inlichtingen dateert van 29 december 1997 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) en de nota dateert van 6 september 2001 (rov. 4.1 tussenarrest). Dit strookt met rov. 7.5.1, waarin het hof voor het kwantitatieve criterium aansluit bij de Beschikking in de versie van 1999, en met rov. 7.5.7, waarin het hof na een onderzoek van het kwantitatieve criterium concludeert dat Projectsourcing “eind februari/begin maart 2002 niet was te beschouwen als werkgever in de zin van de Beschikking en de hier bedoelde cao’s”.

Hieruit volgt, dat het hof in rov. 7.4 is uitgegaan van de versie van 18 november 1999 van de Beschikking en van de relevante tekstversies van de cao’s op de in rov. 7.4 bedoelde tijdstippen.

Dat leidt tot de vervolgvraag of er relevante verschillen bestaan tussen de verschillende versies van de Beschikking en de cao’s waarop de Fondsen zich hebben beroepen.

De omschrijving van het Metaalbewerkingsbedrijf is opgenomen in:

- art. 1b van de Beschikking in de versie van 1999,20.

- art. 1b van de Beschikking in de versie van 2007 en

- art. 6.b van de bij 1.9.3 bedoelde de cao’s.

Bij lezing blijkt dat de Beschikking in de versie van 2007 (art. 1.b), de bij 1.9.3 bedoelde de cao’s (art. 6.b), alsmede de bij 1.9.4 bedoelde cao’s (art. 6 lid 4.b resp. art. 77 lid 1.d) eenzelfde omschrijving bevatten van het metaalbewerkingsbedrijf.

Art. 1.b van de Beschikking in de versie van 1999 is nog anders (bondiger) geformuleerd.

De omschrijving van het Elektrotechnisch bedrijf is opgenomen in:

- art. 10 van de Beschikking de versie van 1999, waaronder sub 10.d radio- en televisie-installatie- en reparatiebedrijf, sub 10.e het installatiebedrijf voor collectieve antennes, kabeltelevisie en overige (tele)communicatie, en sub 10.h het communicatie- en industrieel automatiseringsinstallatiebedrijf;

- art. 9 van de Beschikking de versie van 2007, waaronder sub 9.1.d het radio- en televisie installatie- en reparatiebedrijf, sub 9.1.e het installatiebedrijf voor - collectieve - antennes, kabeltelevisie, telematica en overige (tele)communicatie, en sub 9.1.h het communicatie- en industriële automatiseringsinstallatiebedrijf;en

- in art. 2 van de bij 1.9.3 bedoelde de cao’s, waaronder sub 2.d het radio- en televisie installatie- en reparatiebedrijf, sub 2.e het installatiebedrijf voor – collectieve – antennes, kabeltelevisie, telematica en overige (tele)communicatie, en sub 2.h het communicatie- en industriële automatiseringsinstallatiebedrijf.

Voorts wordt in de onder 1.9.4 bedoelde cao’s verwezen naar het elektrotechnisch bedrijf.

Deze bepalingen zijn (nagenoeg) gelijkluidend, maar Projectsourcing (s.t. nr. 3.10 en dupliek nr. 5) wijst er terecht op dat in de omschrijvingen onder 10.d en 10.e van de Beschikking in de versie van 1999 het woord ‘ontwerpen’ en de omschrijving daarvan nog ontbreekt. De omschrijvingen van deze bedrijven in de bedoelde cao’s bevatten dat woord echter al wel in de in rov. 7.4 bedoelde periode (zie ik het goed, dan spreekt de s.t. Projectsourcing in nrs. 3.12-3.14 enkel over de Beschikking).

Kortom, hoewel het hof in rov. 7.4 is uitgegaan van de Beschikking in de versie van 1999 en niet in die van 2007, is dat voor de beoordeling van het middel per saldo niet relevant. Het oordeel van het hof ziet immers zowel op de tekst van de Beschikking in de versie van 1999 als op de (met de Beschikking in de versie van 2007 overeenstemmende) tekst van de cao’s.

Onderdeel 2.1 bevat een inleidende klacht, die niet afzonderlijk behoeft te worden besproken.

Onderdeel 2.2 klaagt in de eerste plaats dat uit de overwegingen van het Hof niet duidelijk wordt welke werkingssfeerbepalingen het Hof in rov. 7.4 op het oog heeft. Het Hof citeert niet, ook niet op onderdelen, uit de werkingssfeerbepalingen. De 'generieke' verwerping van de grieven 2 t/m 9 in rov. 7.4-slot biedt die helderheid evenmin.

Deze klacht moet falen omdat, zoals bleek, duidelijk is van welke versies het hof is uitgegaan.

Voorts klaagt onderdeel 2.2, dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het in rov. 7.4 de aard van de werkzaamheden ("deze werkzaamheden”) beslissend heeft geacht voor de toepasselijkheid van de Bedrijfstak (cao en pensioen) -regelingen op Projectsourcing in plaats van de tekst van de werkingssfeerbepalingen.

Deze klacht mist feitelijke grondslag nu het hof zijn oordeel over de aard van de werkzaamheden baseert op de relevante werkingssfeerbepalingen.

Volgens onderdeel 2.3 had het hof (als het in rov. 7.4 heeft geoordeeld op grond van de door de Fondsen ingeroepen werkingssfeerbepalingen) zich niet mogen beperken tot een onderzoek gericht op werkzaamheden, die kunnen worden begrepen onder “het vervaardigen van installaties” en op de onderlinge verhouding tussen aan software en aan hardware gerelateerde (vervaardigings-) activiteiten. De Bedrijfstak Metaal en Techniek ("Metaal en Technische Bedrijfstakken”) omvat immers (veel) méér dan de metaalbewerking via het vervaardigen van installaties, en zoals de MT Fondsen consequent hebben aangevoerd vallen de ten deze relevante werkzaamheden van (de engineers van) Projectsourcing onder art. 1 sub b (het Metaalbewerkingsbedrijf) dan wel art. 9.1.d en/of 9.1.e en/of 9.1.h (het Elektrotechnisch Bedrijf; later genaamd het Technisch Installatiebedrijf) van de Beschikking en de cao's. De laatstgenoemde bepalingen zien (onder meer) op betrokkenheid bij het proces van ontwerpen, wijzigen, herstellen, beheren en onderhouden van software dan wel het betrokken zijn bij het proces waardoor de computer met de geïnstalleerde software op de gewenste wijze functioneert ("bedrijfsvaardig opleveren"). Het is dus onjuist, want getuigt van een te beperkte lezing, dat het Hof deze door de MT Fondsen ingeroepen werkingssfeerbepalingen van de Bedrijfstak Metaal en Techniek bij zijn uitleg van de inhoud en strekking ("de tekst(en) en de kennelijke bedoeling ervan”) van de werkingssfeer van de Beschikking en de cao’s niet (mede) in aanmerking heeft genomen.

Onderdeel 2.3 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, voor zover het veronderstelt dat het hof niet heeft getoetst aan de omschrijvingen van het Metaalbewerkingsbedrijf en van het Elektrotechnisch Bedrijf in de werkingssfeerbepalingen. De door de klacht bestreden overweging bevat het resultaat van die toets.

In rov. 4.5 van het tussenarrest wordt met zoveel woorden gesproken van het installatiebedrijf en de vraag opgeworpen naar het doel van het ontwikkelen en implementeren van software.

In rov. 7.2 en 7.3 is onder meer onderzocht (i) waarop de werkzaamheden als zodanig gericht waren (“het bewerken van het dataverkeer voor diverse opdrachtnemers”); (ii) in hoeverre die werkzaamheden softwarematig of hardwarematig waren (er “werd gebruik gemaakt van reeds bestaande geïntegreerde hardwaresytemen” van de bedrijven, wiens hardware “[s]lechts waar nodig (…) door het gebruik van software [werd] aangepast”); (iii) of sprake is van “wezenlijke veranderingen of aanpassingen aan de installaties en/of apparatuur waarmee wordt gecommuniceerd” (neen), en (iv) waarop de softwarematige werkzaamheden waren gericht (het gaat “niet om software die er voornamelijk op gericht is het besturingssysteem van dit samenstel van hardware tot stand te brengen, te beïnvloeden, in stand te houden of te verbeteren, maar om software die op de eerste plaats gericht is op de (facilitering dan wel bevordering van de) datacommunicatie als zodanig.”)

Waar het hof in rov. 7.4 spreekt van “het vervaardigen van installaties in de brede zin van het woord (dus ook computers) waaronder het hof mede begrijpt de (ontwikkeling van) de benodigde software om deze installaties als zodanig (technisch) te kunnen laten functioneren” verwijst het dus niet alleen naar de omschrijving van het Metaalbewerkingsbedrijf, maar kennelijk ook naar die van het Elektrotechnisch Bedrijf, waarin sprake is van het “het ontwerpen” en/of “aanleggen, wijzigen, demonteren, herstellen, beheren, onderhouden, en/of bedrijfsvaardig opleveren” van “installaties”.

Het hof heeft voorts niet geoordeeld dat de werkingssfeerbepalingen niet zouden zien betrokkenheid bij het proces van ontwerpen, wijzigen, herstellen, beheren en onderhouden van software dan wel het betrokken zijn bij het proces waardoor de computer met de geïnstalleerde software op de gewenste wijze functioneert ("bedrijfsvaardig opleveren"), zoals het onderdeel veronderstelt. Het hof heeft echter geoordeeld dat de werkzaamheden van de engineers niet zien op software om de installaties “als zodanig (technisch)” te kunnen laten functioneren. Daarom heeft het hof geoordeeld dat de werkzaamheden naar hun aard niet onder de werkingssfeerbepalingen vallen.

Onderdeel 2.4 mist feitelijke grondslag. Het hof heeft met zijn overweging, dat een “verdergaande strekking van Beschikking en/of de hier bedoelde cao’s (…) niet in de tekst(en) of de kennelijke bedoeling ervan besloten” ligt, slechts aangegeven dat de werkingssfeerbepalingen niet meer inhouden dan hetgeen het hof in de daaraan voorafgaande volzin had overwogen.

Deze overweging betekent dus niet dat, zoals onderdeel 2.4 veronderstelt, hetgeen de Fondsen hebben aangevoerd over de werkingssfeer wat het hof betreft uitgaat van een "verdergaande strekking” dan in de tekst(en) en de kennelijke bedoeling van de Beschikking en/of de cao's besloten ligt omdat (en voor zover) de Fondsen met hun vorderingen tevens hebben aangeknoopt bij andere werkzaamheden dan het "vervaardigen van installaties”.

Onderdeel 2.4 kan voorts niet gevolgd worden in de stelling dat de "verdergaande strekking” blijkt uit de - letterlijke - bewoordingen van de relevante werkingssfeerbepalingen, die aanknopen bij (naast "vervaardigen" ook) het "betrokken zijn” bij onder meer de "bedrijfsvaardige oplevering” en het "onderhouden" van elektrotechnische installaties (zoals computers), welke kernbegrippen zouden zijn uit de ingeroepen artikelen 9.1.d, 9.1.e en 9.1.h van de Beschikking en vergelijkbare bepalingen uit de cao's. De woorden “betrokken zijn” bij komen niet voor in de omschrijving van de aard van de werkzaamheden (het kwalitatieve criterium), maar zijn kennelijk ontleend aan het kwantitatieve criterium. De art. 9.1.d, 9.1.e en 9.1.h van de Beschikking en vergelijkbare bepalingen uit de cao's zien wel op de "bedrijfsvaardige oplevering” en het "onderhouden" van elektrotechnische installaties. Het hof heeft dat echter niet miskend, maar geoordeeld dat de werkzaamheden van de engineers niet vallen onder deze omschrijving. Gezien de daarvoor door het hof aangedragen argumenten (zie bij 3.19), geeft dat oordeel mijn inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Volgens onderdeel 2.5 doorkruist de door het hof in rov. 7.4 aan de werkingssfeerbepalingen gegeven uitleg de “kennelijke bedoeling” van de ruime omschrijving van werkzaamheden, die vallen onder de werkingssfeer van de Bedrijfstak (cao en pensioen) -regelingen in de Metaal en Techniek. Een in deze Bedrijfstak gespecialiseerde uitzendwerkgever zoals Projectsourcing verkrijgt aldus een onterecht voordeel in het licht van de bedoeling van die ruime werkingssfeer namelijk, oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden tegengaan en voorkómen dat ondernemingen gemakkelijk de werkingssfeer kunnen ontwijken door het (hoofd-)accent van hun werkzaamheden steeds iets te verleggen of anders voor te stellen, hetgeen tevens een bedreiging vormt voor de solidariteit die ten grondslag ligt aan het functioneren van wettelijk verplicht gestelde Bedrijfstakpensioenfondsen en Bedrijfstak cao-fondsen.)

Deze klacht faalt. Het hof heeft aan de hand van een juiste maatstaf de werkingssfeerbepalingen beoordeeld en is aan de hand daarvan tot het oordeel gekomen dat de werkzaamheden van de engineers niet onder de werkingssfeerbepalingen vallen.

Onderdeel 2.6 klaagt dat het Hof in rov. 7.4 de uitleg van de werkingssfeer (mede) heeft laten afhangen van een door het Hof aangebrachte hiërarchie in de verhouding van werkzaamheden van de engineers gericht op software enerzijds en die gericht op hardware anderzijds, waarbij volgens het Hof de software-kant (de “eigenlijke werkzaamheden", rov. 7.4-slot) de doorslag geeft. Immers sluiten de bewoordingen "betrokken bij" het bedrijfsvaardig opleveren etc. in de relevante werkingssfeerbepalingen zowel software- als hardware- werkzaamheden in, ongeacht waar de nadruk op ligt (dit, omdat beide eigenlijk niet zonder elkaar kunnen, althans software als bestanddeel van de hardware heeft te gelden), zoals de Fondsen ook duidelijk zouden hebben gemaakt. Dat ligt in deze zaak temeer in de rede nu de heer Smulders van Projectsourcing heeft verklaard dat de engineers van Projectsourcing werden opgenomen in de teams van de opdrachtgevers en hij tevens heeft verklaard dat de hardware zonder de werkzaamheden van de engineers voor de eindgebruiker geen nut zou hebben. Voor de werkingssfeer doet het er (dan ook) niet toe of een engineer werkzaamheden verricht aan voornamelijk de software of voornamelijk de hardware, want in beide gevallen is de engineer aldus "betrokken bij" het door een team van de opdrachtgever samenstellen, wijzigen, onderhouden en bedrijfsvaardig opleveren van een computer (dat wil zeggen, een elektrotechnische installatie/elektronisch informatie-verwerkingssysteem).

Wat betreft de bewoordingen "betrokken bij" verwijs ik naar onderdeel 2.4. Het onderdeel dient ook overigens te falen. Het hof heeft niet in zijn algemeenheid een hiërarchie aangebracht tussen het ontwikkelen van software en het gebruiken hardware, maar heeft geoordeeld dat in de beschikking en cao’s de nadruk ligt op werkzaamheden, die gericht zijn op het vervaardigen van installaties in de brede zin van het woord (dus ook computers) waaronder de (ontwikkeling van) de benodigde software om deze installaties als zodanig (technisch) te kunnen laten functioneren. Het hof heeft daarmee niet geoordeeld dat software ontwikkelen per definitie een ondergeschikte activiteit is tot de eigenlijke werkzaamheden. Het hof oordeelde in deze context wel dat het samenstellen van hardware en het instaleren van bestaande software om dataverkeer te laten functioneren ondergeschikt is aan de eigenlijke activiteit van de engineers: het laten functioneren van dataverkeer. Hiermee is echter geen onbegrijpelijke hiërarchie aangebracht. Het oordeel getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel 2.7 bouwt voort op de vorige onderdelen en faalt daarom.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 betreft het oordeel over het kwantitatieve criterium. Het hof overwoog:

“7.5.1. Nu vastgesteld kan worden dat de aard van de werkzaamheden van de hier bedoelde engineers niet valt binnen de beschrijving van de werkzaamheden waarop de Beschikking en de respectieve cao’s zien, komt de vraag aan de orde of Projectsourcing niettemin onder de werkingssfeer van de Beschikking en deze cao’s valt op grond van het kwantitatieve element. Projectsourcing is immers een uitzendbureau dat werknemers voor diverse activiteiten ter beschikking stelt. Dat betekent gelet op de bepalingen uit de Beschikking en de hiervoor genoemde cao’s dat een onderneming (ook) onder de werkingssfeer van deze regelingen valt indien binnen deze onderneming “in hoofdzaak” een of meer van de in de Beschikking bedoelde werkzaamheden wordt uitgeoefend. Daarbij wordt onder hoofdzaak verstaan wanneer het aantal werknemers dat bij de bedoelde werkzaamheden is betrokken, groter is dan het aantal werknemers dat werkzaamheden verricht op het gebied van enige andere bedrijfstak. Voor wat betreft de hier genoemde cao’s geldt niet een getalscriterium in de vorenbedoelde zin, maar het aantal arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers.

Door de kantonrechter is in zijn vonnis van 29 juli 2004 overwogen dat nu van de groep van de op het moment van de peiling aanwezige werknemers (740) tenminste 391 niet aantoonbaar werkzaamheden verrichtten die onder de Beschikking dan wel enige cao vielen, niet voldaan werd aan het hoofdzakelijkheidscriterium zowel getalsmatig als in arbeidsuren. Voor wat betreft dit laatste heeft de kantonrechter aangenomen dat het hierbij allemaal om voltijdse banen ging.

“7.5.2. Het hof stelt voorop dat ingevolge de uitspraak van de Hoge Raad van 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, JAR 2012, 94 (Vector) ervan moet worden uitgegaan dat bij toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium alle in de onderneming gewerkte arbeidsuren dienen te worden betrokken die redelijkerwijze vallen toe te rekenen aan de uitoefening van de in het bedrijf te verrichten werkzaamheden. Daaronder vallen derhalve ook de arbeidsuren van werknemers in de onderneming die eerstgenoemde werknemers (directe werknemers) in staat stellen die werkzaamheden te verrichten, hun daarbij ondersteuning verlenen, anderszins faciliteren of ervoor zorgen dat de producten van de bedrijfsuitoefening afzet vinden.

Naar analogie geldt een dergelijk uitgangspunt naar het oordeel van het hof ook indien niet het arbeidsurencriterium geldt maar ook (zoals in de Beschikking) het getalscriterium.

Met deze toerekening is het vonnis van de kantonrechter niet in overeenstemming nu hij immers de ondersteunende activiteiten heeft aangemerkt als niet vallend binnen dan wel toe te rekenen aan enige bedrijfstak. Hoewel mogelijk vraagtekens gezet kunnen worden bij de (on)zelfstandigheid van het ondersteunend personeel in een uitzendsituatie zal het hof bij de verdere beoordeling uitgaan van het ondersteunende karakter van deze werkzaamheden.

Blijkens het door partijen gehanteerde schema van verdeling van werkzaamheden verrichtten op het moment van de peiling in februari/maart 2002 ingevolge bovenstaande uitgangspunten 307 werknemers werkzaamheden als bedoeld in de Beschikking dan wel de respectieve cao’s, 46 werknemers vielen onder de bedrijfstak vervoer en voorts vielen 285 engineers niet onder enige bedrijfstak. In de redenering van de evenredige toedeling van 104 werknemers in ondersteunende functies betekent dit (na afronding) dat uitgegaan moet worden van respectievelijk (307+50)=357, (285+46)=33 1 en (46+8)=54.

De volgende vraag die beantwoord dient te worden is dan wat moet worden verstaan onder het begrip “in hoofdzaak” als gedefinieerd in de Beschikking en het “groter dan criterium” in de respectieve cao’s. De Fondsen staan een uitleg voor die erop neer komt dat daarbij bedoeld is dat voor zover de werkzaamheden die worden bestreken door de Beschikking of de respectieve cao’s óf in aantal werknemers óf in aantal uren omvangrijker zijn dan in elk ander op zichzelf staande bedrijfsactiviteit, die werkzaamheden doorslaggevend moeten worden geacht voor de toepasselijkheid van de Beschikking of de cao’s. Projectsourcing staat een uitleg voor die erop neer komt dat die werkzaamheden in aantal werknemers of aantal uren omvangrijker dienen te zijn dan van al die andere bedrijfsactiviteiten bij elkaar genomen, derhalve gezamenlijk. Voorop staat dat de werkingssfeerbepalingen moeten worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79 RO.

Naar het oordeel van het hof ligt de door Projectsourcing voorgestane uitleg van de bepalingen uit de Beschikking dan wel de cao’s het meest voor de hand. Het begrip in hoofdzaak” houdt in dat het merendeel van de werkzaamheden dient te vallen onder de Beschikking. Van een “merendeel” kan naar het oordeel van het hof gezien de betekenis van de term in het normale spraakgebruik worden gesproken indien meer dan 50% van de activiteiten valt onder de betreffende werkzaamheden. Deze uitleg spoort ook met min of meer soortgelijke teksten in qua werkingssfeer vergelijkbare cao’s waarover in het verleden uitspraak is gedaan, zoals daar zijn de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad van 24 februari 2012 (Vector), van 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:215 (Adimec) alsmede (onder meer) het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 1 oktober 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:7363). Voorts kan nog gewezen worden op de conclusie van de AG Verkade (zie onder 4.12.) bij Hoge Raad 15 april 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BP6601, PJ 2011, 81, waarin toetsing van dezelfde werkingssfeerbepalingen als thans aan de orde zijn op grond van een ander discussiepunt werd gevraagd.

Nu zou nog kunnen worden gewezen op de omstandigheid dat de definitie van het begrip in hoofdzaak’' in voornoemde Beschikking gekoppeld is aan een vergelijking tussen het aantal werknemers dat "groter is dan het aantal werknemers ‘‘op het gebied van enige andere bedrijfstak”, terwijl het begrip in hoofdzaak niet voorkomt in de respectieve cao’s maar wel een urenvergelijking. Daar komt naar het oordeel van het hof geen zelfstandige betekenis aan toe. Afgezien van het ontbreken van het begrip “in hoofdzaak” in de respectieve cao’s komt immers de rest van deze bewoordingen zowel in de Beschikking als in de respectieve cao’s voor en in die zin is de strekking hetzelfde. In de visie van de Fondsen zou het daarbij telkens dienen te gaan om een relatieve “meerderheid", lees: groter dan elke andere activiteit op zichzelf beschouwd. Naar het oordeel van het hof is er geen reden om aan te nemen dat de strekking van de Beschikking op dit punt voor wat betreft de uitleg van het begrip ‘‘in hoofdzaak” anders zou dienen te zijn dan de strekking van de bewoordingen in de betreffende cao’s. Dat leidt er toe dat dan ook redelijkerwijs de hier gebezigde bewoordingen “dan in enige andere tak van bedrijf’ moeten worden uitgelegd als “dan in alle andere takken van het bedrijf tezamen”. Kortom: de meerderheid telt en dient doorslaggevend te zijn voor de vraag van de binding aan de beschikking dan wel de respectieve cao s. Een andere uitleg zou bovendien ertoe leiden dat zelfs een zeer kleine minderheid van werkzaamheden uiteindelijk bepalend is voor de vraag of een werkgever onder de werkingssfeerbepalingen van de Beschikking of de respectieve cao’s valt, zolang als maar vaststaat dat die kleine minderheid telkens groter is dan iedere andere (kleine) minderheid. Dat geeft zeer grote onzekerheden voor zowel de onderneming als voor de daarbij betrokken werknemers, die aldus (en zeker in uitzendsituaties) voortdurend zouden kunnen en moeten wisselen van pensioenfonds etc. Weliswaar kan een dergelijke situatie ook voorkomen bij bedrijven die rondom het omslagpunt van 50% van de werkzaamheden zitten, maar die situatie zal zich naar verwachting aanmerkelijk minder vaak voordoen, terwijl daar uit het oogpunt van werknemers- en ondernemersbelang veel gemakkelijker (en duurzaam) op valt te sturen.

Voor zover uit het arrest van dit hof van 12 april 2011, LJN BQ126821.een geheel ander oordeel op dit punt valt af te leiden, komt het hof hier uitdrukkelijk op terug. Bepalend voor de vraag of gelet op de getalsverhouding in aantallen werknemers dan wel in arbeidsuren de Beschikking én de respectieve cao’s van toepassing zijn, is de omstandigheid dat meer dan 50% van de werknemers dan wel gemeten in aantallen arbeidsuren werkzaamheden verrichten die vallen onder de werkzaamheden die door de Beschikking en de respectieve cao’s worden bestreken. Bij dat oordeel heeft het hof heeft tevens nog betrokken de tekst zoals die valt te lezen in artikel 4b van de cao voor het metaalbewerkingsbedrijf in 2002.

Valt in 4a van de betreffende cao (als thans aan de orde) te lezen wat verstaan dient te worden onder een werkgever in de metaal en technische bedrijfstakken, in voornoemd artikel 4b betreft het een definitie van een omschrijving van een werkgever in een individuele bedrijfstak (zoals benoemd in artikel 3 van diezelfde cao). In artikel 4b wordt onder “werkgever in de bedrijfstak” verstaan de “werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers, die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals genoemd in artikel 77, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf in de Metaal en technische Bedrijfstakken”

In voornoemd artikel wordt deze alinea gevolgd door de volgende tekst:

“In geval het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers in enige tak van bedrijf in de Metaal en Technische Bedrijfstakken gelijk is aan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers betrokken bij een andere tak van bedrijf in de Metaal en Technische Bedrijfstakken, geeft de hoogte van de loonsommen van betrokken werknemers in de maand januari de doorslag”.

Wanneer ervan uitgegaan zou moeten worden - hetgeen in de door de Fondsen voorgestane uitleg in de rede ligt - dat ook hier telkens een vergelijking zou moeten worden gemaakt met elke afzonderlijke bedrijfstak zou dit betekenen dat er een hoofdtak is en een aantal verschillende andere takken die telkens apart qua arbeidsuren bezien zouden moeten worden, en ook regelmatig zouden (kunnen) wisselen. Dat zou een tamelijk ingewikkelde exercitie worden die geen recht doet aan de essentie van deze bepalingen te weten een voor de hand liggende duidelijkheid scheppen over de werkingssfeer, ook binnen de MT bedrijfstak zelve.

De slotsom is dat Projectsourcing eind februari/begin maart 2002 niet was te beschouwen als een werkgever in de zin van de Beschikking en de hier bedoelde cao’s, zodat voor haar daaruit en op dat moment (in beginsel) geen verplichtingen konden voortvloeien tot betaling van premies.”

Het onderdeel klaagt dat het hof een onjuiste uitleg aan de begrippen “in hoofdzaak” c.q. “groter dan”(onderdeel 3.1) geeft. Het begrip “in hoofdzaak” heeft niet de betekenis t van “het merendeel” en daarmee “de absolute meerderheid van activiteiten”. De juiste uitleg van het begrip "in hoofdzaak” voor de beantwoording van de (uiteindelijke) vraag of Projectsourcing was te beschouwen als “werkgever in de Metaal en Techniek" is volgens de Fondsen dat wordt gekeken naar de relatieve onderlinge getalsmatige verhouding (gemeten in aantallen) van werknemers (“betrokken bij'), omdat het grootste aantal binnen een bepaalde Bedrijfstak (hier: de Metaal en Techniek als geheel) te klasseren werknemers doorslaggevend moet zijn voor de toepasselijkheid van de (voor die Bedrijfstak relevante) Beschikking en cao's. Het hof heeft ten onrechte gemeend, dat met 'takken van bedrijf’ is bedoeld 'takken van activiteiten’ binnen de onderneming van Projectsourcing (onderdeel 3.2).

Daartoe wordt, samengevat, het volgende aangevoerd:

( i) De door het onderdeel bedoelde uitleg is het beste verenigbaar met de verdere bewoordingen van de betrokken bepaling - “dan in enige andere tak van bedrijf" wijst immers taalkundig op de relatieve relevantie van verschillende afzonderlijke Bedrijfstakken onderling.

(ii) Deze uitleg is het meest in overeenstemming met doel en strekking van de Beschikking en de cao’s én van daaraan ten grondslag liggende wetgeving; namelijk oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden tegengaan en voorkomen dat ondernemingen gemakkelijk de werkingssfeer kunnen ontwijken door het (hoofd)accent van hun werkzaamheden steeds iets te verleggen of anders voor te stellen, hetgeen tevens een bedreiging oplevert van de solidariteit, die ten grondslag ligt aan het functioneren van verplichte Bedrijfstakpensioenfondsen en Bedrijfstak cao-fondsen. (onderdeel 3.2).

(iii) Het door het Hof benoemde probleem van het mogelijk telkens wisselen van toepasselijke bepalingen (en daarmee van Bedrijfstakpensioenfonds etc.) lost het Hof met zijn uitleg niet op.

- Het absolute meerderheidscriterium leidt niet tot de beoogde “voor de hand liggende duidelijkheid" (rov. 7.5.6 - slot), maar tot onvoorspelbare en vreemde situaties, zoals blijkt uit de onderhavige zaak waarin vaststaat dat 48% van de werknemers van Projectsourcing betrokken is bij werkzaamheden in de Bedrijfstak Metaal en Techniek, zodat zonder de minderheids-Bedrijfstak’ Vervoer (die raakt 7% van de werknemers van Projectsourcing), Projectsourcing conform de benadering van het Hof een 'werkgever in de Metaal en Techniek' is.

- De absolute meerderheid-uitleg leidt precies tot de door het Hof gewraakte situatie dat "een zeer kleine minderheid van werkzaamheden uiteindelijk bepalend is" (rov. 7.5.5) voor de vraag of een werkgever onder de werkingssfeerbepalingen van de Beschikking en de respectieve cao’s valt. Daarmee kan Projectsourcing dus inderdaad heel goed "sturen”, namelijk sturen op het omzeilen van de toepasselijke Beschikking en cao's, maar dat effect kan niet anders dan het tegendeel zijn van wat het Hof in rov. 7.5.5-slot op het oog heeft gehad (gezien 's Hofs verwijzing op die plaats naar “werknemers- en ondernemingsbelang"), aldus onderdeel 3.3.

(iv) Art. 4b van de cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf biedt geen steun aan 's Hofs uitleg betreffende de vraag of Projectsourcing heeft te gelden als “werkgever in de Metaal en Techniek nu dit artikel de sub-indeling van bedrijfstakken binnen de Metaal en Techniek regelt (onderdeel 3.3).

( v) Onjuist, althans onbegrijpelijk is dat de uitleg van het hof "spoort" met min of meer soortgelijke teksten in qua werkingssfeer vergelijkbare cao's waarover in het verleden uitspraak is gedaan in de door het Hof aangehaalde arresten Vector22., Adimec23., Hof Arnhem- Leeuwarden24.en Conclusie A-G Verkade25.Die rechtspraak zou niet betrekking hebben op de uitleg van het begrip "in hoofdzaak” en/of zou geen graadmeter zijn voor een uitzend-/detacheringsonderneming zoals Projectsourcing (die immers geen eigen 'productielijn' kent, maar de werkvloer van haar opdrachtgevers gebruikt), zoals uit die uitspraken blijkt (onderdeel 3.4).

(vi) Ten onrechte komt het hof terug op zijn aanvaarding van, kort gezegd, het relatieve hoofdzaakbeginsel in de Laudam-zaak.26.In dat arrest heeft het hof immers op goede grond als juist aanvaard de uitleg dat aan het criterium "in hoofdzaak" wordt voldaan wanneer het aantal werknemers dat werkzaamheden verricht in enige andere afzonderlijke bedrijfstak telkens lager is dan het aantal werknemers dat bij Metaal en Techniek werkzaamheden betrokken is. Met naar vaststaat 48% werknemers betrokken bij werkzaamheden in de Metaal en Technische Bedrijfstakken en 7% in de Bedrijfstak Vervoer, is duidelijk dat Projectsourcing 'in hoofdzaak' werkzaamheden verricht in de Bedrijfstak Metaal en Techniek. De door het Hof in rov. 7.5.5 genoemde jurisprudentie kan zijn onderhavige koerswijziging in de uitleg van de werkingssfeer niet dragen, temeer daar de Laudam-uitspraak.27.Het beste vergelijkbaar is met de onderhavige zaak waarin immers ook een uitzend-/detacheringswerkgever partij is (onderdeel 3.5).

(vii) Zelfs als het Hof de engineers van Projectsourcing onder een bepaalde andere Bedrijfstak (dan de Metaal en Techniek) zou scharen, zou de onderhavige uitleg van het Hof nog steeds opleveren dat deze werkgever, ondanks dat deze uitsluitend (100%) Bedrijfstak- werkzaamheden verricht, bij gebrek aan een 'absolute meerderheid’ buiten het wettelijk systeem van verplichtstellingen en cao’s kan blijven. Een dergelijke consequentie zou onaanvaardbaar zijn (onderdeel 3.5).

Ik merk op dat het hof is uitgegaan van de Beschikking in de versie van 1999. Daarin wordt het ‘in hoofdzaak’-criterium uitgewerkt op basis van het aantal werknemers, terwijl de toepasselijke cao’s werken met het aantal arbeidsuren. Voor de onderhavige zaak maakt dat geen verschil uit nu, naar moet worden aangenomen, slechts sprake is van voltijdsbanen (rov. 7.5.1, slot).

Ik merk voorts op dat het middel (vgl. onderdeel 3.2), evenals het hof, er − mijns inziens terecht − van uitgaat dat eenzelfde uitleg moet worden gegeven aan de Beschikking en de cao’s,28.zij het dat het middel een andere uitleg voorstaat dan het hof. Het middel bestrijdt dan ook niet specifiek de overweging in rov. 7.5.5, zesde t/m achtste volzin (“Nu zou nog kunnen worden gewezen op de omstandigheid dat de definitie van het begrip in hoofdzaak’' in voornoemde Beschikking gekoppeld is aan een vergelijking tussen het aantal werknemers dat "groter is dan het aantal werknemers ‘‘op het gebied van enige andere bedrijfstak”, terwijl het begrip in hoofdzaak niet voorkomt in de respectieve cao’s maar wel een urenvergelijking. Daar komt naar het oordeel van het hof geen zelfstandige betekenis aan toe. Afgezien van het ontbreken van het begrip “in hoofdzaak” in de respectieve cao’s komt immers de rest van deze bewoordingen zowel in de Beschikking als in de respectieve cao’s voor en in die zin is de strekking hetzelfde.”).

Ik meen dat het onderdeel faalt, omdat het hof in de onderhavige bepalingen terecht het vereiste van een absolute meerderheid (meer dan 50%) heeft gelezen.

Het taalkundige argument pleit naar mijn mening meer voor, dan tegen de uitleg van het hof.

Van Dale omschrijft ‘hoofdzaak’ als “belangrijkste, gewichtigste zaak, aangelegenheid of deel” en plaatst het tegenover het begrip ‘bijzaak’. Nu duidt dat getalsmatig niet per se op een meerderheid in de zin van meer dan de helft, maar het ligt voor de hand het begrip zo op te vatten. In dit verband kan worden gewezen op de door het hof aangehaalde vindplaatsen. In Vector was tussen partijen niet in geschil dat “in hoofdzaak" meer dan 50% betekende (vgl. rov. 3.3.2 van dat arrest). In Adimec was tussen partijen niet in geschil dat meer dan 50% van de overeengekomen arbeidsuren als criterium gehanteerd moest worden (vgl. rov. 3.2.3 van dat arrest). A-G Verkade ging daarvan ook uit in zijn conclusie sub 4.12 en 4.14 voor HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6601 (Fondsen/[A]), evenals het Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) 1 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7363, rov. 5.8. Daaraan doet niet af dat in deze zaken, zoals de Fondsen op zichzelf terecht opmerken (onderdeel 3.4), andere bepalingen of kwesties aan de orde waren. Het hof heeft die verschillen in rov. 7.5.7 ook onderkend.

Dit wijst er ten aan zien van de Beschikking en, naar moet worden aangenomen (zie bij 3.28.2), de cao’s op dat de bepalingen uitgaan van een absolute en niet van een relatieve meerderheid.

De passage “op het gebied van enige andere bedrijfstak” c.q. “in enige andere tak van bedrijf” kan op twee manieren worden gelezen. De betreffende bepalingen specificeren niet (anders dan de Beschikking in de versie van 28 april 2015, Stcrt. 11859)29.of sprake is van enige andere bedrijfstak/tak van bedrijf afzonderlijk dan wel gezamenlijk. Op zichzelf beschouwd zou in de bedoelde bewoordingen dus een aanwijzing voor het vereiste van slechts een relatieve meerderheid kunnen worden gevonden; dat ben ik met de Fondsen eens. Een absolute meerderheid ligt mijns inziens echter meer in de rede wanneer deze woorden worden gelezen in verband met de woorden ‘in hoofdzaak’, zoals hiervoor werd besproken. Dat laatste blijkt ook wanneer de ‘getalsbepaling’ in haar geheel wordt gelezen. Daarin worden immers tegenover elkaar geplaatst, enerzijds, de groep werknemers die betrokken zijn bij MT-werkzaamheden en, anderzijds de groep werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden “op het gebied van enige andere bedrijfstak” c.q. “in enige andere tak van bedrijf” ofwel niet-MT-werkzaamheden.

Aan de passage “uitsluitend of in hoofdzaak” als zodanig ontleen ik geen aanwijzing. Projectsourcing leest ‘in hoofdzaak’ in het verlengde van ‘uitsluitend’ en ziet daarin een bevestiging dat in hoofdzaak een absolute meerderheid veronderstelt (s.t. 4.4). De Fondsen lezen ‘in hoofdzaak’ tegenover ‘uitsluitend’ en zien daarin een bevestiging van hun standpunt (repliek nr. 12).

Voorts kan m.i. in het midden blijven of nadere steun kan worden ontleend aan art. 4.b van de cao Metaalbewerkingsbedrijf. Op zichzelf beschouwd, wijst die bepaling op het vereiste van een absolute meerderheid. Zij betreft echter, zoals de Fondsen terecht opmerken, een wat andere situatie.

Projectsouring (s.t. nrs. 2.23 en 4.8 en dupliek nrs. 6-7) wijst erop dat in latere versies een voorziening voor uitzenders is getroffen waarbij wordt gewerkt met een percentage van 25% niet-MT-werkzaamheden. De Fondsen (repliek nr. 18) wijzen er terecht op dat dit voor de uitleg van de in deze zaak toepasselijke bepalingen geen rol speelt.

De bij 3.27.2 onder (i), (iv) en (v) bedoelde punten zijn hiermee besproken.

De bij 3.27.2 onder (ii), (iii) en (vii) bedoelde punten zijn naar mijn mening niet doorslaggevend, omdat het steeds gaat om kwesties die in meer of mindere mate zullen kunnen spelen.

Aan het strekkingsargument komt gewicht toe, maar naar mijn mening niet zoveel dat daarom het vereiste van een relatieve meerderheid in de bepalingen moet worden gelezen. Aan de bedoelde strekking wordt ook, zij het in mindere mate, voldaan indien wordt uitgegaan van een vereiste van een absolute meerderheid. In het Laudam-arrest (rov. 4.7 en 4.16), waarop het hof thans terugkomt, beargumenteerde het hof de keuze voor een relatieve meerderheid met een beroep op de tekst en de strekking van de bepalingen. Het bij 3.27.2 onder (vi) bedoelde punt is met het voorgaande dus eveneens besproken.

Noch het door de Fondsen benoemde probleem van ontwijking (onderdeel 3.2),30.noch het door het hof besproken probleem van de onzekerheid, die gepaard gaat met de mogelijkheid van een wisselende indeling (rov. 7.5.5, slot), valt volledig te ondervangen. Het hof onderkent overigens dat zijn uitleg dat laatste probleem niet oplost, maar meent dat het zich minder vaak zal voordoen indien wordt uitgegaan van een absolute meerderheid. Het probleem doet zich ook voor als wordt gewerkt met het vereiste van een relatieve meerderheid. Het komt mij, met het hof, aannemelijk voor dat het probleem zich dan niet in mindere mate voordoet.

Zoals het werken met een relatieve meerderheid kan betekenen dat een (zeer) kleine minderheid de indeling kan bepalen (rov. 7.5.5), kan het werken met een absolute meerderheid betekenen dat een werkgever buiten het wettelijk systeem van verplichtstellingen en cao’s kan blijven (onderdeel 3.5). Werken met een relatieve meerderheid bergt het risico in zich dat een onderneming tot de MT wordt gerekend ook als naar verhouding de meeste werkzaamheden niet-MT zijn, en werken met een absolute meerderheid bergt het risico in zich dat een onderneming niet tot de MT wordt gerekend ook als naar verhouding de meeste werkzaamheden wel MT zijn. Vanuit de strekking van de regelingen bezien, valt het eerste wellicht positiever te waarderen dan het laatste (de Fondsen noemen het laatste zelfs “onaanvaardbaar”).

Nu proberen de Fondsen dit te ondervangen door erop te wijzen dat zij zich richten op het zwaartepunt/de specialisatie van de onderneming en niet op bijvoorbeeld een uitzender waarvan maar 11% van de werknemers/arbeidsuren bepalend zou zijn voor de indeling in de MT (s.t. nr. 24 en repliek nrs. 12-13). Onderschreven kan worden dat bij de toepassing van de werkingssfeerbepalingen ‘de eigenlijke bedrijfsactiviteiten van de onderneming’ (vgl. arrest Adimec rov. 3.4, slot) belangrijk zijn. In zoverre spreekt een ‘zwaartepunt’-benadering wel aan. De door de Fondsen bedoelde beleidslijn voegt echter een − voor de betrokken partijen niet uit de beschikking of cao kenbaar − element toe om de effecten van het werken met een relatieve meerderheid te mitigeren. Indien een absolute meerderheid is vereist, is dat niet nodig.

Ten slotte merk ik op dat het voor de toepassing van de hier besproken bepalingen naar mijn mening niet uitmaakt of de werkzaamheden van de niet-MT-werknemers al dan niet vallen onder een andere bedrijfstak. Met kan naar mijn mening niet zeggen dat alleen de activiteiten, die vallen onder een gedefinieerde bedrijfstak (zoals Metaal en Techniek respectievelijke Vervoer) relevant zijn. Zoals eerder opgemerkt (3.31.3) plaatsen de bepalingen tegenover elkaar enerzijds, de groep werknemers die betrokken zijn bij MT-werkzaamheden en, anderzijds de groep werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden “op het gebied van enige andere bedrijfstak” c.q. “in enige andere tak van bedrijf” met andere woorden bij niet-MT-werkzaamheden. Het hof heeft, anders dan onderdeel 3.2 aanvoert, niet ten onrechte gemeend dat ook de niet onder een bedrijfstak vallende activiteiten van Projectsourcing in aanmerking moeten worden genomen.

Onderdeel 4

Dit Onderdeel is gericht tegen rov. 7.6.2:

“7.6.1. De Fondsen hebben in het kader van hun vorderingen verder betoogd dat Projectsourcing en haar rechtsvoorgangers (in ieder geval) vanaf 1 januari 1998 moeten worden beschouwd als vallend onder de werkingssfeer van de Beschikking en de respectieve cao’s, waarbij kort gezegd een momentopname in 2002 niet doorslaggevend is te beschouwen. De Fondsen hebben daarbij gewezen op talloze brochures en uitlatingen van Projectsourcing of haar rechtsvoorgangers om te onderstrepen dat het hier gaat om een uitzendbureau gericht op werkzaamheden vallend onder de werkingssfeer van de hiervoor genoemde regelingen.

Naar het oordeel van het hof hebben de Fondsen hun stellingen op dit punt op geen enkele wijze cijfermatig onderbouwd. Die onderbouwing is gelet op de hiervoor meermaals genoemde bepalingen van Beschikking en cao’s echter wel noodzakelijk te achten. De Fondsen hebben zich daarbij beroepen op een verzwaarde stelplicht aan de zijde van Projectsourcing, omdat immers de noodzakelijke gegevens bij haar vandaan dienen te komen. Vastgesteld moet worden dat Projectsourcing op daartoe aan haar gerichte verzoeken van de zijde van de Fondsen op 19 maart 2002 inzicht heeft verschaft in haar bestand aan werknemers die eind februari/begin maart 2002 in dienst waren. Andere nadere verzoeken van de zijde van de Fondsen liggen niet voor en evenmin andere gegevens. Wel kan worden vastgesteld dat de Fondsen bij inleidende dagvaarding van 22 juli 2002 gevorderd hebben om gegevens te verstrekken vanaf 1 januari 1998. Aan deze vordering ligt ten grondslag dat in de visie van de Fondsen eind februari 2002 Projectsourcing was aan te merken als een werkgever in de zin van de Beschikking en de respectieve cao’s. Nu dat standpunt onjuist is gebleken, valt niet in te zien waarom Projectsourcing gehouden zou zijn nadere gegevens te verschaffen over de daaraan voorafgaande periode. Immers, zoals het hof reeds heeft overwogen in de hiervoor genoemde uitspraak van 12 april 2011, kan van een werkgever als Projectsourcing, die gezien het werkingssfeercriterium niet dadelijk is te kwalificeren als werkgever, slechts een verplichting worden aangenomen om niettemin gegevens en stukken te verstrekken (als bedoeld in artikel III. 1 onder a van het Uitvoeringsreglement van het Pensioenfonds), indien zij werknemers in dienst heeft die betrokken zijn bij de door de Beschikking en de respectieve cao’s genoemde werkzaamheden én van wie op goede gronden wordt vermoed dat zij als werkgever aan het werkingssfeercriterium voldoet. De thans ter beschikking staande gegevens wettigen dat vermoeden niet. Het bewijsaanbod van de Fondsen passeert het hof nu de door de Fondsen daartoe gestelde relevante feiten onjuist zijn gebleken. De grieven 10 tot en met 12 en 14 en 15 slagen niet.”

Onderdeel 4.1 klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel dat de Fondsen hun stellingen niet cijfermatig hebben onderbouwd. De Fondsen hebben immers naast het peilmoment van februari/maart 2002 in ieder geval ook hun stellingen over het personeelsbestand per 4 januari 1999 bij (vestigingen van) Projectsourcing cijfermatig onderbouwd, en op grond van dat laatste geconcludeerd dat op dat moment 55% van de werknemers betrokken was bij werkzaamheden in de Metaal en Techniek. Zij verwijzen daarbij naar het door Projectsourcing opgestelde overzicht per 4 januari 1999 en de daarop gebaseerde stellingen van de Fondsen.31.

Aan de Fondsen kan worden toegegeven dat op deze cijfers is gewezen. Projectsourcing (s.t. 5.3. e.v.) wijst er echter terecht op, dat zij bij overlegging ervan reeds heeft aangevoerd dat de cijfers slechts zien op enkele van haar kantoren, dat het beeld per week of maand kan verschillen en dat de engineers bij Philips softwarematige arbeid verrichten die met de werkingssfeer van de MT niet van doen heeft.32.Het hof heeft in dat licht kunnen oordelen door de Fondsen niet (voldoende) cijfermatig hebben onderbouwd dat - ook zonder de engineers - op enig moment sprake zou zijn geweest van 55% werkzaamheden in de Metaal en Techniek.

Volgens onderdeel 4.2 is onbegrijpelijk dat het hof de vorderingen van de Fondsen uitsluitend koppelt aan de visie dat “eind februari 2002” Projectsourcing was aan te merken als werkgever in de zin van de Beschikking en de respectieve cao’s. Het hof had de vorderingen van de Fondsen over het verstrekken van gegevens (tevens) moeten betrekken op de visie van de Fondsen over de gehele periode 1998-2002, nu zij gemotiveerd hebben gesteld dat Projectsourcing gedurende de hele periode van 1998-2002 als werkgever in de Metaal en Techniek heeft te gelden, mede gelet op de gemiddelde duur van drie jaar van een arbeidsovereenkomst aldaar en gezien het feit dat het werknemersbestand en de verdeling van functies bij Projectsourcing in de genoemde periode nagenoeg constant blijkt te zijn.

Deze motiveringsklacht berust op een onjuiste lezing van het arrest en moet falen. Het hof onderkent de stelling van de Fondsen dat Projectsourcing gedurende de hele periode van 1998-2002 als werkgever in de Metaal en Techniek heeft te gelden (zie rov. 7.6.1). De bestreden overweging (rov. 7.6.2, zevende volzin) geeft echter aan dat de vordering van de Fondsen om gegevens te verstrekken vanaf 1 januari 1998, was gebaseerd op de visie van de Fondsen dat Projesctourcing eind februari 2002 was aan te merken als een dergelijke werkgever. Die basis voor deze vordering is echter niet komen vast te staan volgens het hof, zodat om die reden deze vordering niet kan worden toegewezen.

Onderdeel 4.3 bevat slechts voortbouwende klachten die eveneens moeten falen.

Ik komt tot de slotsom dat het principale middel niet slaagt.