Hof 's-Hertogenbosch, 12-08-2014, nr. HD 200.046.475/01

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof een (meervoudige) comparitie van partijen gelast teneinde nadere voorlichting te verkrijgen van partijen omtrent de aard van de werkzaamheden van de engineers en de projecten waarvoor die werkzaamheden werden verricht.

Ter comparitie is duidelijk geworden dat de werkzaamheden van de hier bedoelde engineers (zowel algemeen engineer als de andere engineers) voornamelijk zoal niet uitsluitend gericht waren op het bewerken van het dataverkeer voor diverse opdrachtnemers in die zin dat zij nauw betrokken waren bij het ontwikkelen van mogelijkheden om het dataverkeer van grote bestanden op een zodanige wijze (veilig) te comprimeren dat de uiteindelijke gebruiker deze signalen zonder interrupties en/of storingen kon afnemen. Daarbij ging het met name om dataverkeer bij bedrijven in de televisie en radiowereld (“broadcasting”), de banken en de routenavigatie.

Voor de feitelijke overdracht van deze data werd gebruik gemaakt van reeds bestaande geïntegreerde hardwaresytemen, zoals computers, schotels, satellieten e.d.. Slechts waar nodig werd deze door de betreffende bedrijven (BBC, Sky, Canal+, MTV, KPN, banken en Tom Tom) gebruikte hardware door het gebruik van software aangepast aan de eisen om de hier bedoelde gecomprimeerde grote bestanden te verzenden en te (kunnen) ontvangen. Belangrijke opdrachtgevers voor Projectsourcing waren Philips Digital Networks, Siemens en KPN Digitenne.

Naar het oordeel van het hof gaat het gezien deze feiten en omstandigheden vooral om werkzaamheden die het dataverkeer als zodanig vergemakkelijken, echter zonder dat sprake is van wezenlijke veranderingen of aanpassingen aan de installaties en/of apparatuur waarmee wordt gecommuniceerd. Het gaat daarbij derhalve niet om software die er voornamelijk op gericht is het besturingssysteem van dit samenstel van hardware tot stand te brengen, te beïnvloeden, in stand te houden of te verbeteren, maar om software die op de eerste plaats gericht is op de (facilitering dan wel bevordering van de) datacommunicatie als zodanig.

Daarmee ziet het hof zich allereerst voor de vraag gesteld of deze werkzaamheden gezien hun aard vallen onder de werkzaamheden als beschreven in de Beschikking van de Minister als genoemd onder A in rov. 4.2. van het tussenarrest van 22 januari 2013, dan wel een van de cao’s als genoemd onder B tot en met F in rov. 4.2. van datzelfde tussenarrest. Voor de uitleg van de werkingssfeerbepalingen geldt als uitgangspunt dat de CAO-norm is aangewezen voor de uitleg van die bepalingen in de verhouding tussen enerzijds de Fondsen en anderzijds Projectsourcing, aangezien voor laatstgenoemde de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen niet kenbaar is. Projectsourcing heeft immers op de formulering van die bepalingen geen invloed gehad. Een en ander brengt mee dat aan de werkingssfeerbepalingen een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao’s, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao’s tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao’s zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao’s gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (vgl. HR 8 oktober 2010, LJN BM9621, NJ 2010/546).

Naar het oordeel van het hof kan van deze werkzaamheden niet gezegd worden dat zij al dan niet mede begrepen zijn onder de werkzaamheden die door de Beschikking dan wel de respectieve cao’s worden bestreken. In de hier bedoelde Beschikking en cao’s ligt de nadruk op werkzaamheden die gericht zijn op het vervaardigen van installaties in de brede zin van het woord (dus ook computers) waaronder het hof mede begrijpt de (ontwikkeling van) de benodigde software om deze installaties als zodanig (technisch) te kunnen laten functioneren.

Een verdergaande strekking van Beschikking en/of de hier bedoelde cao’s (zoals deze golden ten tijde van het verzoek om inlichtingen van de Fondsen en het opleggen van een nota) ligt niet in de tekst(en) of de kennelijke bedoeling ervan besloten. Dat de door de engineers aldus ontwikkelde software gebruik maakte van het bestaande hardware(systeem) om het dataverkeer zodanig te laten functioneren voor de doeleinden waarvoor de gebruiker dat wenste, doet daaraan niet af. Hetzelfde geldt voor het feit dat de betreffende engineer in staat is om de bijbehorende hardware samen te stellen en te installeren. Die laatste activiteit, voor zover in bepaalde situaties noodzakelijk, vormt immers slechts een ondergeschikte activiteit in relatie tot de eigenlijke werkzaamheden.

De daarop gerichte grieven 2 tot en met 9 in het principaal beroep falen.

Nu vastgesteld kan worden dat de aard van de werkzaamheden van de hier bedoelde engineers niet valt binnen de beschrijving van de werkzaamheden waarop de Beschikking en de respectieve cao’s zien, komt de vraag aan de orde of Projectsourcing niettemin onder de werkingssfeer van de Beschikking en deze cao’s valt op grond van het kwantitatieve element. Projectsourcing is immers een uitzendbureau dat werknemers voor diverse activiteiten ter beschikking stelt. Dat betekent gelet op de bepalingen uit de Beschikking én de hiervoor genoemde cao’s dat een onderneming (ook) onder de werkingssfeer van deze regelingen valt indien binnen deze onderneming “in hoofdzaak” een of meer van de in de Beschikking bedoelde werkzaamheden wordt uitgeoefend. Daarbij wordt onder hoofdzaak verstaan wanneer het aantal werknemers dat bij de bedoelde werkzaamheden is betrokken, groter is dan het aantal werknemers dat werkzaamheden verricht op het gebied van enige andere bedrijfstak. Voor wat betreft de hier genoemde cao’s geldt niet een getalscriterium in de vorenbedoelde zin, maar het aantal arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers.

Door de kantonrechter is in zijn vonnis van 29 juli 2004 overwogen dat nu van de groep van de op het moment van de peiling aanwezige werknemers (740) tenminste 391 niet aantoonbaar werkzaamheden verrichtten die onder de Beschikking dan wel enige cao vielen, niet voldaan werd aan het hoofdzakelijkheidscriterium zowel getalsmatig als in arbeidsuren. Voor wat betreft dit laatste heeft de kantonrechter aangenomen dat het hierbij allemaal om voltijdse banen ging.

Het hof stelt voorop dat ingevolge de uitspraak van de Hoge Raad van 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, JAR 2012, 94 (Vector) ervan moet worden uitgegaan dat bij toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium alle in de onderneming gewerkte arbeidsuren dienen te worden betrokken die redelijkerwijze vallen toe te rekenen aan de uitoefening van de in het bedrijf te verrichten werkzaamheden. Daaronder vallen derhalve ook de arbeidsuren van werknemers in de onderneming die eerstgenoemde werknemers (directe werknemers) in staat stellen die werkzaamheden te verrichten, hun daarbij ondersteuning verlenen, anderszins faciliteren of ervoor zorgen dat de producten van de bedrijfsuitoefening afzet vinden.

Naar analogie geldt een dergelijk uitgangspunt naar het oordeel van het hof ook indien niet het arbeidsurencriterium geldt maar ook (zoals in de Beschikking) het getalscriterium.

Met deze toerekening is het vonnis van de kantonrechter niet in overeenstemming nu hij immers de ondersteunende activiteiten heeft aangemerkt als niet vallend binnen dan wel toe te rekenen aan enige bedrijfstak. Hoewel mogelijk vraagtekens gezet kunnen worden bij de (on)zelfstandigheid van het ondersteunend personeel in een uitzendsituatie zal het hof bij de verdere beoordeling uitgaan van het ondersteunende karakter van deze werkzaamheden.

Blijkens het door partijen gehanteerde schema van verdeling van werkzaamheden verrichtten op het moment van de peiling in februari/maart 2002 ingevolge bovenstaande uitgangspunten 307 werknemers werkzaamheden als bedoeld in de Beschikking dan wel de respectieve cao’s, 46 werknemers vielen onder de bedrijfstak vervoer en voorts vielen 285 engineers niet onder enige bedrijfstak. In de redenering van de evenredige toedeling van 104 werknemers in ondersteunende functies betekent dit (na afronding) dat uitgegaan moet worden van respectievelijk (307+50)=357, (285+46)=331 en (46+8)=54.

De volgende vraag die beantwoord dient te worden is dan wat moet worden verstaan onder het begrip “in hoofdzaak” als gedefinieerd in de Beschikking en het “groter dan criterium” in de respectieve cao’s.

De Fondsen staan een uitleg voor die erop neer komt dat daarbij bedoeld is dat voor zover de werkzaamheden die worden bestreken door de Beschikking of de respectieve cao’s óf in aantal werknemers óf in aantal uren omvangrijker zijn dan in elk ander op zichzelf staande bedrijfsactiviteit, die werkzaamheden doorslaggevend moeten worden geacht voor de toepasselijkheid van de Beschikking of de cao’s.

Projectsourcing staat een uitleg voor die erop neer komt dat die werkzaamheden in aantal werknemers of aantal uren omvangrijker dienen te zijn dan van al die andere bedrijfsactiviteiten bij elkaar genomen, derhalve gezamenlijk.

Voorop staat dat de werkingssfeerbepalingen moeten worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79 RO.

Naar het oordeel van het hof ligt de door Projectsourcing voorgestane uitleg van de bepalingen uit de Beschikking dan wel de cao’s het meest voor de hand. Het begrip “in hoofdzaak” houdt in dat het merendeel van de werkzaamheden dient te vallen onder de Beschikking. Van een “merendeel” kan naar het oordeel van het hof gezien de betekenis van de term in het normale spraakgebruik worden gesproken indien meer dan 50% van de activiteiten valt onder de betreffende werkzaamheden. Deze uitleg spoort ook met min of meer soortgelijke teksten in qua werkingssfeer vergelijkbare cao’s waarover in het verleden uitspraak is gedaan, zoals daar zijn de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad van 24 februari 2012 (Vector), van 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:215 (Adimec) alsmede (onder meer) het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 1 oktober 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:7363). Voorts kan nog gewezen worden op de conclusie van de AG Verkade (zie onder 4.12.) bij Hoge Raad 15 april 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BP6601, PJ 2011, 81, waarin toetsing van dezelfde werkingssfeerbepalingen als thans aan de orde zijn op grond van een ander discussiepunt werd gevraagd.

Nu zou nog kunnen worden gewezen op de omstandigheid dat de definitie van het begrip “in hoofdzaak” in voornoemde Beschikking gekoppeld is aan een vergelijking tussen het aantal werknemers dat “groter is dan het aantal werknemers “op het gebied van enige andere bedrijfstak”, terwijl het begrip in hoofdzaak niet voorkomt in de respectieve cao’s maar wel een urenvergelijking. Daar komt naar het oordeel van het hof geen zelfstandige betekeniss aan toe. Afgezien van het ontbreken van het begrip “in hoofdzaak” in de respectieve cao’s komt immers de rest van deze bewoordingen zowel in de Beschikking als in de respectieve cao’s voor en in die zin is de strekking hetzelfde. In de visie van de Fondsen zou het daarbij telkens dienen te gaan om een relatieve “meerderheid”, lees: groter dan elke andere activiteit op zichzelf beschouwd. Naar het oordeel van het hof is er geen reden om aan te nemen dat de strekking van de Beschikking op dit punt voor wat betreft de uitleg van het begrip “in hoofdzaak” anders zou dienen te zijn dan de strekking van de bewoordingen in de betreffende cao’s. Dat leidt er toe dat dan ook redelijkerwijs de hier gebezigde bewoordingen “dan in enige andere tak van bedrijf” moeten worden uitgelegd als “dan in alle andere takken van het bedrijf tezamen”. Kortom: de meerderheid telt en dient doorslaggevend te zijn voor de vraag van de binding aan de beschikking dan wel de respectieve cao’s. Een andere uitleg zou bovendien ertoe leiden dat zelfs een zeer kleine minderheid van werkzaamheden uiteindelijk bepalend is voor de vraag of een werkgever onder de werkingssfeerbepalingen van de Beschikking of de respectieve cao’s valt, zolang als maar vaststaat dat die kleine minderheid telkens groter is dan iedere andere (kleine) minderheid. Dat geeft zeer grote onzekerheden voor zowel de onderneming als voor de daarbij betrokken werknemers, die aldus (en zeker in uitzendsituaties) voortdurend zouden kunnen en moeten wisselen van pensioenfonds etc. Weliswaar kan een dergelijke situatie ook voorkomen bij bedrijven die rondom het omslagpunt van 50% van de werkzaamheden zitten, maar die situatie zal zich naar verwachting aanmerkelijk minder vaak voordoen, terwijl daar uit het oogpunt van werknemers- en ondernemersbelang veel gemakkelijker (en duurzaam) op valt te sturen.

Voor zover uit het arrest van dit hof van 12 april 2011, LJN BQ1268 een geheel ander oordeel op dit punt valt af te leiden, komt het hof hier uitdrukkelijk op terug. Bepalend voor de vraag of gelet op de getalsverhouding in aantallen werknemers dan wel in arbeidsuren de Beschikking én de respectieve cao’s van toepassing zijn, is de omstandigheid dat meer dan 50% van de werknemers dan wel gemeten in aantallen arbeidsuren werkzaamheden verrichten die vallen onder de werkzaamheden die door de Beschikking en de respectieve cao’s worden bestreken. Bij dat oordeel heeft het hof heeft tevens nog betrokken de tekst zoals die valt te lezen in artikel 4b van de cao voor het metaalbewerkingsbedrijf in 2002.

Valt in 4a van de betreffende cao (als thans aan de orde) te lezen wat verstaan dient te worden onder een werkgever in de metaal en technische bedrijfstakken, in voornoemd artikel 4b betreft het een definitie van een omschrijving van een werkgever in een individuele bedrijfstak (zoals benoemd in artikel 3 van diezelfde cao). In artikel 4b wordt onder “werkgever in de bedrijfstak” verstaan de “werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers, die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals genoemd in artikel 77, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf in de Metaal en technische Bedrijfstakken” In voornoemd artikel wordt deze alinea gevolgd door de volgende tekst:

“In geval het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers in enige tak van bedrijf in de Metaal en Technische Bedrijfstakken gelijk is aan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers betrokken bij een andere tak van bedrijf in de Metaal en Technische Bedrijfstakken, geeft de hoogte van de loonsommen van betrokken werknemers in de maand januari de doorslag”.Wanneer ervan uitgegaan zou moeten worden – hetgeen in de door de Fondsen voorgestane uitleg in de rede ligt - dat ook hier telkens een vergelijking zou moeten worden gemaakt met elke afzonderlijke bedrijfstak zou dit betekenen dat er een hoofdtak is en een aantal verschillende andere takken die telkens apart qua arbeidsuren bezien zouden moeten worden, en ook regelmatig zouden (kunnen) wisselen. Dat zou een tamelijk ingewikkelde exercitie worden die geen recht doet aan de essentie van deze bepalingen, te weten een voor de hand liggende duidelijkheid scheppen over de werkingssfeer, ook binnen de MT bedrijfstak zelve.

De slotsom is dat Projectsourcing eind februari/begin maart 2002 niet was te beschouwen als een werkgever in de zin van de Beschikking en de hier bedoelde cao’s, zodat voor haar daaruit en op dat moment (in beginsel) geen verplichtingen konden voortvloeien tot betaling van premies.

De Fondsen hebben in het kader van hun vorderingen verder betoogd dat Projectsourcing en haar rechtsvoorgangers (in ieder geval) vanaf 1 januari 1998 moeten worden beschouwd als vallend onder de werkingssfeer van de Beschikking en de respectieve cao’s, waarbij kort gezegd een momentopname in 2002 niet doorslaggevend is te beschouwen. De Fondsen hebben daarbij gewezen op talloze brochures en uitlatingen van Projectsourcing of haar rechtsvoorgangers om te onderstrepen dat het hier gaat om een uitzendbureau gericht op werkzaamheden vallend onder de werkingssfeer van de hiervoor genoemde regelingen.

Naar het oordeel van het hof hebben de Fondsen hun stellingen op dit punt op geen enkele wijze cijfermatig onderbouwd. Die onderbouwing is gelet op de hiervoor meermaals genoemde bepalingen van Beschikking en cao’s echter wel noodzakelijk te achten. De Fondsen hebben zich daarbij beroepen op een verzwaarde stelplicht aan de zijde van Projectsourcing, omdat immers de noodzakelijke gegevens bij haar vandaan dienen te komen.

Vastgesteld moet worden dat Projectsourcing op daartoe aan haar gerichte verzoeken van de zijde van de Fondsen op 19 maart 2002 inzicht heeft verschaft in haar bestand aan werknemers die eind februari/begin maart 2002 in dienst waren. Andere nadere verzoeken van de zijde van de Fondsen liggen niet voor en evenmin andere gegevens. Wel kan worden vastgesteld dat de Fondsen bij inleidende dagvaarding van 22 juli 2002 gevorderd hebben om gegevens te verstrekken vanaf 1 januari 1998. Aan deze vordering ligt ten grondslag dat in de visie van de Fondsen eind februari 2002 Projectsourcing was aan te merken als een werkgever in de zin van de Beschikking en de respectieve cao’s. Nu dat standpunt onjuist is gebleken, valt niet in te zien waarom Projectsourcing gehouden zou zijn nadere gegevens te verschaffen over de daaraan voorafgaande periode. Immers, zoals het hof reeds heeft overwogen in de hiervoor genoemde uitspraak van 12 april 2011, kan van een werkgever als Projectsourcing, die gezien het werkingssfeercriterium niet dadelijk is te kwalificeren als werkgever, slechts een verplichting worden aangenomen om niettemin gegevens en stukken te verstrekken (als bedoeld in artikel III.1 onder a van het Uitvoeringsreglement van het Pensioenfonds), indien zij werknemers in dienst heeft die betrokken zijn bij de door de Beschikking en de respectieve cao’s genoemde werkzaamheden én van wie op goede gronden wordt vermoed dat zij als werkgever aan het werkingssfeercriterium voldoet. De thans ter beschikking staande gegevens wettigen dat vermoeden niet. Het bewijsaanbod van de Fondsen passeert het hof nu de door de Fondsen daartoe gestelde relevante feiten onjuist zijn gebleken. De grieven 10 tot en met 12 en 14 en 15 slagen niet.

De slotsom dient te zijn dat de hiervoor besproken grieven niet ertoe kunnen leiden dat het vonnis waarvan beroep geheel of grotendeels dient te worden vernietigd. Wel merkt het hof op dat grief 13, gericht op de niet ontvankelijk verklaring van appellante sub 5 (Stichting Opleidingsfonds Metaalbewerkingsbedrijf), in die zin slaagt dat een niet-ontvankelijkheid achterwege had dienen te blijven, maar een afwijzing had dienen te geschieden. In die zin zal het hof het vonnis waarvan beroep deels vernietigen en opnieuw recht doen.

Bij behandeling van grief 1 in het principaal appel en de grieven in het incidenteel appel hebben partijen gezien hetgeen hiervoor is overwogen en geoordeeld geen belang meer.

De Fondsen zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van Projectsourcing.