HR, 31-01-2014, nr. 13/00254

HR, 31-01-2014, nr. 13/00254

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 31‑01‑2014

Inhoudsindicatie

Werkingssfeer van de cao voor de Metalektro; Regeling Werkingssfeer, lid 2; recht in de zin van art. 79 RO. Uitleg van criterium of in de onderneming uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend (vgl. HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, NJ 2012/142).

Partij(en)

31 januari 2014

Eerste Kamer

nr. 13/00254

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. STICHTING RAAD VAN OVERLEG IN DE METALEKTRO,gevestigd te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg,

2. DE STICHTING PENSIOENFONDS VAN DE METALEKTRO,gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

ADIMEC ADVANCED IMAGE SYSTEMS B.V.,gevestigd te Eindhoven,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ROM, PME en Adimec.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 959245\RL EXPL 10-13900 van de kantonrechter te ’s-Gravenhage van 26 januari 2011;

b. het arrest in de zaak 200.086.813/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 10 juli 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben ROM en PME beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Adimec heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van ROM en PME heeft bij brief van 14 november 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan worden uitgaan van het volgende.

(i) Adimec is een onderneming die zich richt op het ontwikkelen, vervaardigen dan wel assembleren, alsmede het verkopen van (hightech) camera’s voor industriële en medische toepassingen en voor de overheid. Bij haar zijn 78 werknemers werkzaam in 70,64 fte (1 fte = 40 werkuren per week).

(ii) ROM is een stichting die betrokken is bij de uitvoering van de collectieve arbeidsovereenkomsten in de bedrijfstak Metalektro. PME is een pensioenfonds voor die bedrijfstak.

(iii) Voor de bedrijfstak geldt de ‘CAO voor de Metalektro’ (hierna: de cao). Bijlage A van de cao bevat een regeling van de werkingssfeer (hierna: de Regeling Werkingssfeer). De cao is (grotendeels) algemeen verbindend verklaard, inclusief de Regeling Werkingssfeer.

(iv) Voor ondernemingen in de Metalektro geldt op grond van een daartoe strekkend ministerieel besluit de verplichting tot deelname in het bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro. Dit verplichtstellingsbesluit (hierna: het verplichtstellingsbesluit) kent een werkingssfeerbepaling die overeenkomt met de Regeling Werkingssfeer.

( v) De Regeling Werkingssfeer (waarin de nummers worden aangeduid met ‘lid’) luidt, voor zover van belang, als volgt:

“ 2. Tot de “Metalektro” behoren (…) ondernemingen waarin, rekening houdende met het in de bedrijfstak geldende normale aantal arbeidsuren, in de regel gedurende ten minste 1.200 uren per week door bij die onderneming in dienst zijnde werknemers als bedoeld in artikel 1 lid 1 van deze overeenkomst, doch met inachtneming van het gestelde onder 5 t/m 14 en 18, werkzaamheden worden verricht en waarin:

a. uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend, waaronder onder meer wordt verstaan:

1e het aanleggen, assembleren, construeren, demonteren, (...) samenstellen, (…) vervaardigen (…) van metaal (…) of metalen apparaten, (…) alles in de ruimste zin des woords, zoals (…) instrumenten (waaronder optische apparaten), (…).”

(vi) De Commissie Werkingssfeer, die tot taak heeft toe te zien op de toepassing van de in de Regeling Werkingssfeer gestelde regels met betrekking tot de indeling van ondernemingen, heeft zich op het standpunt gesteld dat Adimec behoort tot de bedrijfstak voor wat betreft de cao-regelingen en de pensioenregeling.

3.2.1

Adimec vordert in dit geding een verklaring voor recht dat zij niet valt onder de werkingssfeer van de cao en het verplichtstellingsbesluit. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen.

3.2.2

Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het heeft daartoe onder meer het volgende vastgesteld.

- De afnemers van Adimec betalen uitsluitend voor de door Adimec verrichte productontwikkeling - in de meest ruime zin des woords - indien dat wordt gevolgd door levering door Adimec van één of meer camera's. Betaling vindt pas plaats als er daadwerkelijk camera's worden geleverd. Facturering van uitsluitend productontwikkelingsactiviteiten vindt niet plaats. (rov. 5)

- Volgens ROM en PME betekent dit dat die ontwikkelactiviteiten moeten worden beschouwd als voortraject dat onmisbaar is voor, en ook altijd uitmondt in, een product dat wordt vervaardigd door middel van een of meer handelingen die als zodanig in de Regeling Werkingssfeer en het verplichtstellingsbesluit als metalektro-activiteiten zijn vermeld (met name de eindassemblage van de camera’s). Dat product, de camera’s die Adimec levert, is het doel waarvoor de klant met Adimec in zee gaat en waarvoor hij bereid is te betalen. De onderneming van Adimec heeft derhalve geen andere omzet genererende producten dan de door Adimec geassembleerde camera's en dat is wat in dit verband doorslaggevend is. (rov. 6)

- Adimec heeft een grote R&D-(research en development)afdeling. Zij ontwerpt en ontwikkelt haar producten - geavanceerde en gespecialiseerde hightech camera's - in nauw overleg met haar afnemers.De aantrekkelijkheid van Adimec voor haar (potentiële) klanten is met name gelegen in de bij haar aanwezige know how en haar innovatief potentieel. Het zwaartepunt van de gewerkte uren bij Adimec ligt bij productontwikkeling (R&D), de vermarkting van de resultaten van die productontwikkeling en het onderzoeken van nieuwe zakelijke mogelijkheden. De eindassemblage die bij Adimec plaatsvindt, heeft betrekking op door haar van derden betrokken onderdelen. Er is maar een zeer beperkt aantal van haar medewerkers betrokken bij die eindassemblage. (rov. 7)

- Volgens Adimec brengt een en ander mee dat niet gezegd kan worden dat haar R&D-afdeling als zodanig dienstbaar is aan het be- en/of verwerken van metalen als bedoeld in de relevante bepaling van de Regeling Werkingssfeer (met name de eindassemblage). Integendeel, de R&D-werkzaamheden zijn nu juist de kern en het zwaartepunt van wat haar onderneming kan en doet. Het is veeleer zo dat de eindassemblage daaraan ten dienste staat. (rov. 8)

3.2.3

Het hof heeft vervolgens als volgt overwogen.

- Indien het eindproduct het uiteindelijke resultaat is van een uitgebreid R&D-traject in nauw overleg met de uiteindelijke afnemer en het die afnemer uiteindelijk ook te doen is om dat eindproduct, moet dat R&D-traject worden aangemerkt als onlosmakelijk onderdeel van een productietraject (in ruime zin opgevat) dat leidt tot het uiteindelijke eindproduct en moet het ervoor worden gehouden dat de kosten van dat R&D-traject ook in de kosten van dat uiteindelijke eindproduct zijn verdisconteerd. Dat een en ander is echter onvoldoende om te oordelen dat het R&D-traject moet worden beschouwd - in de zin van de Regeling Werkingssfeer en verplichtstellingsbesluit - als uiteindelijk gericht op en daarmee dus ook ten dienste staand van de eindassemblage. R&D en eindassemblage moeten in dit verband elk worden beschouwd als zelfstandig en nevengeschikt onderdeel van het productietraject in ruime zin dat leidt tot het eindproduct. (rov. 9.3)

- Hieruit vloeit voort dat in dit geval doorslaggevend is of meer dan 50% van de bestede uren binnen genoemd productietraject in ruime zin - met toerekening van de aan respectievelijk R&D en eindassemblage toe te rekenen ondersteuning en overhead - betrekking heeft op de eindassemblage. In het licht van hetgeen Adimec omtrent haar onderneming en de daarin bestede uren heeft aangevoerd, is door ROM en PME onvoldoende gesteld om anders te oordelen dan dat R&D onmiskenbaar kern en zwaartepunt van de ondernemingsactiviteiten vormt, zodat het antwoord op die vraag ontkennend luidt. (rov. 9.4)

3.3

Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat Adimec, gelet op de feiten die het hof in rov. 5 van zijn arrest vaststelt (en die hiervoor in 3.2.2 zijn weergegeven), haar omzet haalt met het afleveren van door haar geassembleerde metalen apparaten en zij daarom is aan te merken als een bedrijf dat uitsluitend of in hoofdzaak dergelijke producten assembleert. Daaraan doet volgens het middel niet af dat voor het assembleren de inzet is vereist van haar R&D-afdeling en dat Adimec (aldus) zelf de door haar geassembleerde hightech camera’s ontwerpt en ontwikkelt en dat het zwaartepunt van de bij Adimec gewerkte arbeidsuren op productontwikkeling en onderzoek ligt. Die activiteiten zijn aan te merken als dienstbaar - en niet als nevengeschikt - aan het afzetten van de geassembleerde camera’s en moeten (daarom) worden toegerekend aan de assemblage van de camera’s, aldus het middel. Het middel doet daartoe een beroep op het Vector-arrest van de Hoge Raad (HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, NJ 2012/142), dat op de uitleg van dezelfde cao-bepaling betrekking heeft.

3.4.

Het middel faalt. Volgens het hiervoor in 3.1 onder (v) aangehaalde lid 2, aanhef en onder a, van de Regeling Werkingssfeer - welke regeling recht is in de zin van art. 79 RO, nu zij als onderdeel van de cao algemeen verbindend is verklaard - is beslissend of de bedrijfsuitoefening van de onderneming uitsluitend of in hoofdzaak het ‘be- en/of verwerken van metalen’ betreft als bedoeld en nader omschreven in die bepaling (zie rov. 3.5.4 van het Vector-arrest). Blijkens de hiervoor in 3.2.2 en 3.2.3 weergegeven, door het hof in rov. 7 en 9.4 vastgestelde feiten, bestaat de bedrijfsactiviteit van Adimec in hoofdzaak in het in nauw overleg met de afnemer ontwerpen en ontwikkelen van geavanceerde en gespecialiseerde hightech camera’s. De uiteindelijke assemblage van die camera’s - de enige fase van de productie en dienstverlening van Adimec die kan worden aangemerkt als het ‘be- en/of verwerken van metalen’ in genoemde zin, en welke assemblage uitsluitend plaatsvindt als een uitvloeisel van het ontwerpen en de ontwikkelen van een camera - vormt slechts een ondergeschikt onderdeel van haar activiteiten. De door het hof aan deze feiten verbonden slotsom dat de onderneming van Adimec (dus) niet valt onder de werkingssfeerbepaling van lid 2, aanhef en onder a, Regeling Werkingssfeer, is juist.

Aan de juistheid het oordeel van het hof doet niet af dat ontwerp en ontwikkeling in een onderneming vaak ondergeschikt zullen zijn aan of uitsluitend ten dienste zullen staan van de (eigenlijke) bedrijfsactiviteiten.De vaststelling van het hof houdt immers in dat in dit geval ontwerp en ontwikkeling juist kern en zwaartepunt van (en dus) de (eigenlijke) bedrijfsactiviteiten vormen. Die vaststelling is gelet op de door het hof in rov. 7 vermelde feiten alleszins begrijpelijk.

Evenmin doet aan de juistheid het oordeel van het hof af dat Adimec uitsluitend betaling verlangt voor haar werkzaamheden als het tot levering van een camera komt. Dat brengt immers geen verandering in de aard en het karakter van haar bedrijfsactiviteiten.

Gelet op een en ander komt het oordeel van het hof ook niet in strijd met het Vector-arrest. Daarin ging het immers uitsluitend om de toerekening van arbeidsuren van activiteiten die ondergeschikt zijn aan de eigenlijke bedrijfsactiviteiten van de onderneming.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt ROM en PME in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Adimec begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president F.B. Bakels op 31 januari 2014.

Conclusie 01‑11‑2013

Inhoudsindicatie

Werkingssfeer van de cao voor de Metalektro; Regeling Werkingssfeer, lid 2; recht in de zin van art. 79 RO. Uitleg van criterium of in de onderneming uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend (vgl. HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, NJ 2012/142).

Rolnr. 13/00254

Mr M.H. Wissink

Zitting: 1 november 2013

conclusie in de zaak van

1. Stichting Raad van Overleg in de Metalektro,

gevestigd te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg

2. Stichting Pensioenfonds van de Metalektro,

gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer

(hierna respectievelijk ROM en PME)

tegen

de besloten vennootschap Adimec Advanced Image Systems B.V.,

gevestigd te Eindhoven

(hierna Adimec)

In deze zaak staat de vraag centraal of Adimec valt onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor de Metalektro en de Verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro.

1. Feiten1.

1.1 Adimec is een onderneming die zich richt op het ontwikkelen, het vervaardigen dan wel het assembleren, alsmede het verkopen van (hightech) camera’s voor toepassingen in de industrie, voor medische toepassingen en voor de overheid. Bij Adimec zijn 78 werknemers werkzaam in 70,64 fte (1 fte = 40 werkuren per week).

1.2 ROM en VMT2.zijn stichtingen die betrokken zijn bij de uitvoering van de collectieve arbeidsovereenkomsten in de bedrijfstakken Metalektro respectievelijk Metaal en Techniek. PME en PMT3.zijn de pensioenfondsen voor die beide bedrijfstakken.

1.3 Voor de bedrijfstak Metalektro geldt een collectieve arbeidsovereenkomst genaamd CAO voor de Metalektro (hierna: de CAO). Bijlage A van de CAO bevat een regeling van de werkingssfeer (hierna: de Regeling Werkingssfeer). De cao is (grotendeels) algemeen verbindend verklaard, inclusief de Regeling Werkingssfeer.

1.4 Voor ondernemingen in de Metalektro geldt op grond van een daartoe strekkend ministerieel besluit de verplichting tot deelname in het bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro. Dit verplichtstellingsbesluit kent een werkingssfeerbepaling die overeenkomt met de Regeling Werkingssfeer.

1.5 Er is een Commissie Werkingssfeer, die tot taak heeft toe te zien op de toepassing van de in de leden 5 tot en met 14 van de Regeling Werkingssfeer gestelde regels met betrekking tot de indeling en overgang van ondernemingen. De Commissie Werkingssfeer is samengesteld uit vertegenwoordigers van ROM c.s.

1.6 Op 19 oktober 2009 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] namens de Commissie Werkingssfeer Adimec bezocht in het kader van een onderzoek naar de vraag of Adimec al dan niet onder de werkingssfeer van de CAO en daarmee ook onder het Verplichtstellingsbesluit valt.

1.7 Naar aanleiding van dit bezoek heeft Adimec bij brief van 2 november 2009 haar standpunt dienaangaande aan de Commissie Werkingssfeer meegedeeld.

1.8 Bij brief van 18 november 2009 heeft de Commissie Werkingssfeer aan Adimec meegedeeld:

“Onze Commissie heeft, op grond van gegevens van de administratie, vastgesteld dat uw onderneming behoort tot de Metalektro (voorheen: Metaal- en Elektrotechnische Industrie) voor wat betreft de CAO-regelingen en de pensioenregeling.”

1.9 Bij brief van haar gemachtigde d.d. 12 maart 2010 heeft Adimec opnieuw uitvoerig haar argumenten, ten betoge dat zij niet onder de werkingssfeer van de CAO en het Verplichtstellingsbesluit valt, ter kennis gebracht van de Commissie Werkingssfeer. In antwoord daarop heeft de Commissie Werkingssfeer bij brief van 1 april 2010 aan de gemachtigde van Adimec meegedeeld dat haar brief geen aanleiding gaf het standpunt te herzien.

1.10 De Regeling Werkingssfeer, voor zover in dit geding van belang, luidt als volgt:4.

“ 2. Tot de “Metalektro” behoren (…) ondernemingen waarin, rekening houdende met het in de bedrijfstak geldende normale aantal arbeidsuren, in de regel gedurende ten minste 1.200 uren per week door bij die onderneming in dienst zijnde werknemers als bedoeld in artikel 1 lid 1 van deze overeenkomst, doch met inachtneming van het gestelde onder 5 t/m 14 en 18, werkzaamheden worden verricht en waarin:

a. uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend, waaronder onder meer wordt verstaan:

1e het aanleggen, assembleren, construeren, demonteren, (...) samenstellen, (…) vervaardigen (…) van metaal (…) of metalen apparaten, (…) alles in de ruimste zin des woords, zoals (…) instrumenten (waaronder optische apparaten), (…).”

2. Procesverloop

2.1

Adimec heeft bij dagvaarding van 7 mei 2010 (onder meer) ROM en PME gedagvaard voor de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage (hierna: de kantonrechter) en, voor zover in cassatie nog relevant, gevorderd voor recht te verklaren dat Adimec niet valt onder de Werkingssfeer van de CAO voor de Metalektro, en ook niet onder de Verplichtstelling tot deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro. De kantonrechter heeft bij vonnis van 26 januari 2011 de gevorderde verklaring voor recht gegeven.

2.2

Het hof ’s-Gravenhage heeft in zijn in cassatie bestreden arrest van 10 juli 2012 in het hoger beroep van ROM en PME het vonnis, bekrachtigd. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen:

“2.3 Partijen zijn het er - naar het oordeel van het hof: terecht - over eens dat het bij het hoofdzakelijkheidscriterium gaat om het aantal door de betrokken medewerkers bestede arbeidsuren - het aantal betrokken fte's - en niet de met de activiteiten behaalde omzet. (…)

5. Tussen partijen is niet in geschil - want gesteld door Adimec en door ROM en PME niet weersproken - dat afnemers van Adimec uitsluitend betalen voor alle door Adimec verrichte productontwikkeling - in de meest ruime zin des woords - indien dat voor die afnemers uiteindelijk is gevolgd door één of meer door Adimec aan haar geleverde camera's, alsmede dat die betaling pas plaatsvindt als er ook daadwerkelijk camera's worden geleverd. Facturering van productontwikkelingsactiviteiten - anders dan in combinatie met levering van (uiteindelijk) een of meer camera's - vindt niet plaats. In een zeer incidenteel geval vindt wel al tijdens het ontwikkeltraject facturering voor de daaraan bestede tijd plaats, maar dat moet dan worden gezien als het deels vooruitfactureren van het na levering van de camera's verschuldigde all-in bedrag.

6. Volgens ROM en PME betekent hetgeen hierboven sub 5. is overwogen dat die ontwikkelactiviteiten - en alles wat daarmee in de ruimste zin des woords samenhangt - moeten worden beschouwd als voortraject dat onmisbaar is voor, en ook altijd uitmondt in, een product dat wordt vervaardigd door middel van een of meer handelingen die als zodanig in de sub 2. bedoelde regelingen concreet als metalektro-activiteiten zijn vermeld (voor zover hier van belang is dat m.n. de eindassemblage), waarna dat product wordt geleverd en het all-in bedrag voor dat alles wordt betaald. Daarmee is de uiteindelijk geleverde camera het doel is waarom de klant met Adimec in zee gaat en waarvoor hij bereid is te betalen. De onderneming van Adimec heeft derhalve geen andere omzet genererende producten dan de uiteindelijk door Adimec geassembleerde camera's en dat is wat in dit verband doorslaggevend is. Daarom moeten die ontwikkelactiviteiten worden aangemerkt als aan de uiteindelijke fysieke productie (kort gezegd: de eindassemblage) dienstbare werkzaamheden en/of als ten behoeve van die fysieke productie verrichte werkzaamheden en/of als werkzaamheden die aan die fysieke productie bijdragen. Derhalve kunnen voormelde werkzaamheden - in het kader van de toets of aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan - niet worden beschouwd als een afzonderlijke "andere dan metalektro-" ondernemingsactiviteit worden beschouwd. En hetgeen is aangevoerd ten aanzien van de productontwikkeling gaat evenzo op ten aanzien van de vermarkting daarvan. Aldus ROM en PME.

7. Tussen partijen is voorts niet in geschil - want gesteld door Adimec en door ROM en PME niet weersproken - dat Adimec een grote R&D afdeling heeft en haar producten - geavanceerde en gespecialiseerde hightech camera's - in nauw overleg met haar afnemers ontwerpt en ontwikkelt. Ook is niet in geschil dat de aantrekkelijkheid van Adimec voor haar (potentiële) klanten met name is gelegen in de bij haar aanwezige know how en haar innovatief potentieel. Voorts is niet in geschil dat bij Adimec het zwaartepunt van de gewerkte uren ligt bij productontwikkeling (R&D), de vermarkting van de resultaten van die productontwikkeling en het onderzoeken van nieuwe zakelijke mogelijkheden. Tot slot staat niet ter discussie dat de eindassemblage betrekking heeft op door Adimec van derden betrokken onderdelen en dat maar een zeer beperkt aantal medewerkers betrokken is bij die eindassemblage.

8. Volgens Adimec brengt hetgeen hierboven sub 7. is overwogen mee dat niet gezegd kan worden dat haar R&D afdeling als zodanig dienstbaar is aan en/of werkzaam is ten behoeve van het be- en/of verwerken van metalen als bedoeld in het hoofdzakelijkheidscriterium (voor zover hier van belang: met name de eindassemblage). Integendeel, die R&D werkzaamheden zijn nu juist de kern en het zwaartepunt van hetgeen haar onderneming kan en doet en vermarkt, en is het veeleer zo dat de eindassemblage daaraan ondergeschikt is en/of daaraan ten dienste staat en/of ten behoeve daarvan dient. En hetgeen door Adimec is aangevoerd ten aanzien van de R&D afdeling geldt evenzo ten aanzien van degenen die de resultaten van de R&D vermarkten. Aldus Adimec.

9. Het hof overweegt als volgt.

9.1.

De uitleg van het hoofdzakelijkheidscriterium dient te geschieden aan de hand van de zgn. cao-norm.

9.2.

Beide partijen hebben zich in deze zaak ter ondersteuning van hun standpunten beroepen op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist in de zaak met LJN:BU9889 tussen ROM en PME en Vector Aandrijftechniek B.V. Het hof stelt voorop dat in die zaak – anders dan in de onderhavige - tussen partijen vast stond dat de onderneming van Vector uitsluitend twee - los van elkaar staande - inkomen genererende activiteiten ontplooide, namelijk metalektro-activiteiten en - niet daaronder vallende - groothandelsactiviteiten. In die zaak was aan de orde of het hoofdzakelijkheidscriterium moest worden toegepast uitgaande van alleen de metalektro-activiteiten in enge zin of dat daarbij ook ondersteuning en overhead (pro rata) moest worden meegeteld. In die zaak was niet aan de orde of bepaalde activiteiten überhaupt aan één of beide van de twee voormelde ondernemingsactiviteiten moesten worden toegerekend. Dit betekent dat voormeld arrest niet zonder meer als richtsnoer in de onderhavige zaak kan dienen.

9.3.

Indien - zoals in dit geval tussen partijen vast staat - het eindproduct het uiteindelijke resultaat is van een uitgebreid R&D-traject in nauw overleg met de uiteindelijke afnemer en het die afnemer uiteindelijk ook te doen is om dat eindproduct, moet dat R&D-traject worden aangemerkt als onlosmakelijk onderdeel van een productietraject (in ruime zin opgevat) dat leidt tot het uiteindelijke eindproduct en moet het ervoor worden gehouden dat de kosten van dat R&D-traject ook - op enigerlei wijze - in de kosten van dat uiteindelijke eindproduct zijn verdisconteerd. Dat een en ander is naar het oordeel van het hof echter onvoldoende om te oordelen dat het R&D-traject - in het kader van het hoofdzakelijkheidscriterium – moet worden beschouwd als uiteindelijk gericht op en daarmee dus ook ondergeschikt aan en/of ten dienste staand van en/of ten behoeve van de eindassemblage als zodanig. Naar het oordeel van het hof moeten R&D en eindassemblage in dit verband elk worden beschouwd als zelfstandig en nevengeschikt onderdeel van het productietraject in ruime zin dat leidt tot het eindproduct. R&D kan dan ook niet op één lijn worden gesteld met de in de Vectorzaak aan de orde zijnde ondersteunende en overhead activiteiten om de werknemers die betrokken zijn bij de eindassemblage daartoe in staat stellen of hen daartoe de noodzakelijke ondersteuning bieden, anderszins faciliteren of ervoor zorgen dat de producten van de metalektro-bedrijfsuitoefening afzet vinden. Dat spoort ook met de voorbeelden voor laatstbedoelde werkzaamheden in de Vectorzaak als zodanig zijn genoemd: de telefoniste, de koffiejuffrouw, de in- en verkopers, het magazijn, de leidinggevende, de personeelswerker en de directie

9.4.

Uit het voorgaande vloeit voort dat in dit geval doorslaggevend is of meer dan 50% van de bestede uren binnen voormeld productietraject in ruime zin - met toerekening van de aan resp. R&D en eindassemblage toe te rekenen ondersteuning en overhead - betrekking heeft op de eindassemblage. In het licht van hetgeen Adimec omtrent haar onderneming en de daarin bestede uren heeft aangevoerd, is door ROM en PME onvoldoende gesteld om anders te oordelen dan dat R&D onmiskenbaar kern en zwaartepunt van de ondernemingsactiviteiten vormt, zodat het antwoord op die vraag ontkennend luidt.”

2.3

Bij dagvaarding van 10 oktober 2012 zijn ROM en PME tijdig in cassatie gekomen. Adimec heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en tevens haar standpunt schriftelijk toegelicht. ROM en PME hebben hun standpunt eveneens schriftelijk toegelicht. ROM en PME hebben nog gerepliceerd en Adimec heeft gedupliceerd.

3. Bespreking van het middel

3.1

Het middel voert aan dat sprake is van een schending van het recht doordat een onjuiste uitleg is gegeven aan de algemeen verbindend verklaarde werkingssfeerbepaling die hiervoor is weergegeven onder 1.10 en van de daarmee overeenstemmende bepaling in de toepasselijke verplichtstelling, dan wel van een motiverngsgebrek. Als gevolg daarvan kunnen de rov. 9.2, 9.3 en 9.4 niet in stand blijven. Dit wordt als volgt beargumenteerd.

(i) In de in rov. 5 vastgestelde feitelijke situatie is Adimec aan te merken als een bedrijf dat uitsluitend (of in hoofdzaak) metalen apparaten, waaronder optische camera’s, assembleert; het afleveren van de door Adimec geassembleerde producten is immers datgene waarmee Adimec haar omzet behaalt.

(ii) Daaraan doen niet af wat in rov. 7 is vastgesteld, omdat in de geschetste omstandigheden de daar bedoelde R&D activiteiten zijn aan te merken als dienstbaar – en niet nevengeschikt – aan het afzetten van de door Adimec geassembleerde camera’s.

(iii) De omvang (het urenbeslag) van die aan de assemblage dienstbare activiteiten is rechtens niet van belang, althans niet zonder meer doorslaggevend, zodat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, de regel van HR 24 februari 2012 (ROM/Vector) heeft toegepast.

(iv) Het hof heeft ten onrechte niet beslissend geacht dat Adimec haar omzet (uitsluitend en in elk geval in hoofdzaak) behaalt met de afzet van de door haar zelf geassembleerde camera’s.

3.2.1

In deze zaak heeft in appel de betekenis van uw arrest van 24 februari 2012 in de zaak ROM/Vector centraal gestaan.5.Die zaak betrof een wat ander geval en een wat andere vraag.

3.2.2

In die zaak was uitgangspunt dat Vector verschillende activiteiten had, zie rov. 3.1 sub (iv) van het arrest:

“(iv) Vector handelt in totaaloplossingen voor aandrijf- en besturingstechnische vraagstukken en zij onderscheidt hierbij drie typen kernactiviteiten, te weten:

a. Drive Components, dat wil zeggen: de verkoop van onderdelen, alsook samengestelde (geassembleerde) onderdelen;

b. Drive Solutions, dat wil zeggen: de advisering over en het ontwerpen van aandrijftechnische oplossingen, zoals het schrijven en implementeren van software en het verzorgen van trainingen en workshops;

c. Drive Service, dat wil zeggen: het waarborgen van de continuïteit van aandrijfprocessen bij klanten door middel van ondersteuning en advisering bij installatie en inbedrijfstelling.”

Het arrest gebruikt het woord ‘kernactiviteiten’ en niet het in het licht van de Regeling Werkingssfeer meer beladen woord ‘bedrijfsactiviteiten’. Daarmee is geen met het oog op de beoordeling van het middel in de onderhavige zaak relevant verschil bedoelt. Verschillende activiteiten werden door Vector namelijk afzonderlijk vermarkt, zodat daarmee (zelfstandig) omzet werd gegenereerd.6.Het hof heeft daar in rov. 9.2 van zijn thans in cassatie bestreden arrest terecht op gewezen, verwijzend naar Metalektro-activiteiten en groothandelsactiviteiten van Vector.

3.2.3

In ROM/Vector ging het erom of bij de beantwoording van de vraag of bij Vector, gemeten naar het aantal arbeidsuren, “in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend”, alleen mocht worden gekeken naar de arbeidsuren van de werknemers die fysieke handelingen met metaal verrichten dan wel ook de daaraan toe te rekenen arbeidsuren van personeel werkzaam in, kort gezegd, de ondersteuning en overhead. Uw Raad oordeelde dat het tweede het geval was. Daartoe is onder meer overwogen:

“3.5.4 De tekst van lid 2 onder a van de werkingssfeerbepalingen pleit eerder voor een bevestigend antwoord op de zojuist genoemde vraag:

"2. Tot de "Metalektro" behoren (...) ondernemingen waarin, rekening houdende met het in de bedrijfstak geldende normale aantal arbeidsuren, in de regel gedurende ten minste 1.200 uren per week door bij die onderneming in dienst zijnde werknemers (...) werkzaamheden worden verricht en waarin:

a. uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend, waaronder onder meer wordt verstaan: [volgt de beschrijving van de verschillende wijzen van be- en verwerken van metalen]".

De door de Hoge Raad gecursiveerde woorden "en waarin" duiden erop dat voor de werkingssfeer van de CAO's niet de eis wordt gesteld dat alle of meer dan 50% van de bij de onderneming in dienst zijnde werknemers zelf daadwerkelijk ("fysiek") de onder a bedoelde werkzaamheden verrichten. Voldoende maar ook vereist is immers dat uitsluitend of in hoofdzaak in de onderneming het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend. Daarom ligt het voor de hand om bij de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium tot uitgangspunt te nemen dat de genoemde bedrijfsuitoefening heeft te gelden als werkzaamheid van de onderneming en niet uitsluitend van de werknemers van de onderneming die zelf "fysiek" de in lid 2 onder a gespecificeerde werkzaamheden verrichten, en dat alle door andere werknemers in de onderneming verrichte werkzaamheden die aan die bedrijfsuitoefening bijdragen, relevant zijn voor de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium.

3.5.5

Een redelijke uitleg van het gestelde in lid 2 onder a brengt dan ook mee dat bij de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium alle in de onderneming gewerkte arbeidsuren dienen te worden betrokken die redelijkerwijze vallen toe te rekenen aan de uitoefening van het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen.

Dit betreft dus naast de arbeidsuren die door werknemers zijn gemaakt bij het verrichten van de onder a gespecificeerde werkzaamheden, onder meer de arbeidsuren van andere werknemers in de onderneming die eerstgenoemden tot het verrichten van hun werkzaamheden in staat stellen, hun daarbij ondersteuning verlenen, anderszins faciliteren, of ervoor zorgen dat de producten van de bedrijfsuitoefening afzet vinden.”

3.3

In de onderhavige zaak spelen dezelfde, algemeen verbindend verklaarde respectievelijk verplicht gestelde werkingssfeerbepalingen als in het arrest ROM/Vector aan de orde waren.7.Bij de uitleg van deze regels gaat het dus om een rechtsvraag. Bij die uitleg moet de CAO-norm worden gehanteerd.8.

3.4

In de onderhavige zaak is, anders dan in ROM/Vector, sprake van één omzet genererende activiteit. De vraag speelt hoe deze activiteit moet worden gekwalificeerd en welke maatstaf daarbij moet worden gehanteerd, in het bijzonder of de maatstaf van ROM/Vector daarvoor kan worden gebruikt.

3.5

De maatstaf van ROM/Vector is, zo bleek, ontwikkeld tegen de achtergrond van een andere kwestie dan in de onderhavige zaak speelt. In de conclusie voor ROM/Vector is zijdelings (sub 3.4.4, 3.15, 3.35.3, 3.35.4) op een aantal aanpalende kwesties gewezen.

3.6

Het middel betoogt dat de maatstaf van ROM/Vector wel zou gelden als Adimec haar R&D activiteiten (ook) afzonderlijk, dat wil zeggen los van de door haar geassembleerde camera’s, zou vermarkten. Het middel betoogt ook dat als Adimec haar assemblage-activiteiten geheel zou uitbesteden, er alleen een R&D activiteit zou zijn die niet tot de Metalektro behoort.

Volgens het middel gaat het bij Adimec echter om een onderneming die tot de Metalektro behoort, omdat Adimec “door haar zelf geassembleerde camera’s” afzet. Alle activiteiten van Adimec, ook de R&D, zijn volgens het middel dienstbaar aan de afzet van de “door haar zelf geassembleerde camera’s”.9.

3.7

De laatste stelling van het middel volgt naar mijn mening een beetje uit zichzelf. Adimec is geen winkel die door derden geproduceerde camera’s verkoopt, dus het is begrijpelijk dat het middel niet kaal spreekt van de afzet van camera’s. Het is ook juist dat Adimec deze camera’s (eind)assembleert, zodat men kan spreken van de afzet van “door haar zelf geassembleerde camera’s”.10.Maar het is ook juist dat Adimec deze camera’s, kort gezegd, zelf ontwikkelt (rov. 7). Men zou dus ook kunnen zeggen dat Adimec haar geld verdient met de afzet van “door haar zelf ontwikkelde en geassembleerde camera’s”. Zo gesteld, blijkt de relevantie van de vraag of het zwaartepunt ligt bij de ontwikkeling (R&D) dan wel bij de assemblage.

3.8

Ik denk dat het hof op deze laatste manier naar de zaak heeft gekeken. Het hof heeft immers feitelijk vastgesteld, dat het zwaartepunt van de gewerkte uren bij Adimec ligt bij productenontwikkeling (R&D) en dat maar een zeer beperkt aantal medewerkers betrokken is bij de eindassemblage die Adimec uitvoert (rov. 7). Van alle arbeidsuren werd, naar de kantonrechter vaststelde voor 2009 en de daaraan voorafgaande jaren, 4.4 of 4.8% (als rekening wordt gehouden met vakanties e.d.) besteed aan eindassemblage.11.Volgens de maatstaf van ROM/Vector (indien van toepassing) zou breder moeten worden gekeken dan alleen naar de feitelijke assemblage-uren, maar ook dan blijft het in dit geval gaan om een minderheid van alle gewerkte uren. ROM en PME omschrijven de zaak als één waarin meer dan 50% van de arbeidsuren moet worden toegerekend aan de R&D activiteiten.12.Het hof heeft geoordeeld dat “R&D onmiskenbaar het zwaartepunt van de ondernemingsactiviteiten vormt” (rov. 9.4).

3.9

Anders dan het middel betoogt, meen ik niet dat de werkingssfeerbepalingen in de weg staan aan de benadering van het hof.

Volgens deze bepalingen gaat het erom of in de onderneming van Adimec “uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend”.

Daarmee haken deze bepalingen aan bij de kenmerkende activiteit van de onderneming. Ook het arrest ROM/Vector richt de blik op de vraag wat de kenmerkende bedrijfsactiviteiten zijn. Daarin wordt erop gewezen dat het gaat om de bedrijfsuitoefening en dat alle door andere werknemers in de onderneming verrichte werkzaamheden die aan die bedrijfsuitoefening bijdragen, relevant zijn voor de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium (rov. 3.5.4).

3.10

In de zaak ROM/Vector ging, gezien de daarin spelende problematiek, de aandacht uit naar het hoofdzakelijkheidscriterium. In de onderhavige zaak stelt het middel voorop dat Adimec uitsluitend het Metalektro-bedrijf uitoefent. Bedacht zij echter, dat ook in de kwalificatie dat een onderneming “uitsluitend” het Metalektro-bedrijf uitoefent, een toerekening besloten ligt. Dat een onderneming alleen bestaat uit werknemers die fysieke handelingen met metaal verrichten, is immers niet goed denkbaar, omdat normaliter ook enig personeel in de ondersteuning en/of overhead werkzaam zal zijn. In een overzichtelijk geval zullen al die uren echter probleemloos kunnen worden toegerekend aan de uitoefening van het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen.

Zoals besproken bij 3.7 berust de kwalificatie van het middel dat Adimec uitsluitend het Metalektro-bedrijf uitoefent m.i. reeds op een waardering van de feitelijke situatie. Het enkele feit dat een deel van de arbeidstijd wordt besteed aan werkzaamheden die typisch behoren tot de Metalektro, kan naar mijn mening niet zonder meer tot de conclusie leiden dat alle andere werkzaamheden bijdragen aan de uitoefening van het Metalektro-bedrijf, ook al leiden deze werkzaamheden zoals in het onderhavige geval gezamenlijk tot één product. Zou dat wel zo zijn, dan zou in de benadering van het middel Adimec het Metalektro-bedrijf uitoefenen zolang er assemblage plaatsvindt, ongeacht de omvang van de daarmee gemoeide uren (dus ook als bijvoorbeeld 1% of minder van de arbeidstijd nog aan assemblage zou worden besteed). Dit voorbeeld illustreert volgens mij, dat in gevallen als het onderhavige de in het arrest ROM/Vector uitgewerkte maatstaf geschikter is om te bepalen wat de kenmerkende activiteit is van een onderneming, dan de enkele vraag of daarin (ook) typische Metalektro-werkzaamheden worden verricht.

3.11

Ik concludeer dat de soepele maatstaf van het arrest ROM/Vector zich ook leent voor situaties als de onderhavige waarin een onderneming één op de markt gerichte bedrijfsactiviteit heeft en de vraag is waar het zwaartepunt moet liggen bij kwalificatie van die activiteit. De bedoelde maatstaf biedt de rechter de mogelijkheid om rekening te houden met de omstandigheden van het geval. Een juridische benadering die maatwerk mogelijk maakt, lijkt mij passend gegeven de variëteit aan gevallen waarop de werkingssfeerbepalingen in de praktijk moeten worden toegepast.

3.12

Toepassing van de maatstaf van het arrest ROM/Vector betekent dat conform de toepasselijke werkingssfeerbepalingen dient te worden gekeken naar de bestede arbeidsuren. Dat houdt meer precies in dat moet worden gekeken naar alle in de onderneming gewerkte arbeidsuren die redelijkerwijze vallen toe te rekenen aan de uitoefening van het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen (rov. 3.5.5 van het arrest ROM/Vector). Is dat meer dan 50% van het totaal aantal uren, dan valt de onderneming onder de Metalektro, omdat daarin dan minst genomen “in hoofdzaak” dat bedrijf wordt uitgeoefend. Zijn dat alle uren, dan wordt daarin “uitsluitend” dat bedrijf uitgeoefend.

Welke arbeidsuren nog redelijkerwijze vallen toe te rekenen aan de uitoefening van het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen, dient te worden beantwoord met inachtneming van de omstandigheden van het geval. De beantwoording van deze vraag berust dus mede op een feitelijke waardering van de concrete omstandigheden. Rov. 3.5.5 van het arrest ROM/Vector laat alle ruimte om een dergelijke conclusie te bereiken, nu deze niet is beperkt tot bepaalde werkzaamheden. De daar bedoelde toerekeningsvraag kan daarom ook worden gesteld voor R&D werkzaamheden.

3.13

In het geval van Adimec heeft het hof geoordeeld dat de R&D activiteiten niet vallen toe te rekenen aan de uitoefening van het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen. Het hof heeft geoordeeld dat op de door hem aangegeven gronden “R&D en eindassemblage in dit verband elk worden beschouwd als zelfstandig en nevengeschikt onderdeel van het productieproces in ruime zin dat leidt tot het eindproduct.” (rov. 9.3). Een dergelijk oordeel is naar mijn mening mogelijk, ook al worden de R&D activiteiten niet (mede) afzonderlijk vermarkt.

Men kan niet zeggen dat onderzoek en ontwikkeling die niet afzonderlijk worden vermarkt per definitie ten dienste staan aan de Metalektro-activiteiten, omdat daarmee al een antwoord wordt gegeven op die vraag die in voorkomende gevallen juist onderzocht moeten worden. Bij de toepassing van de werkingssfeerbepalingen zijn immers grensgevallen denkbaar. Men kan evenmin zeggen dat elke R&D inspanning die niet afzonderlijk wordt vermarkt per definitie moet worden beschouwd als iets afzonderlijks van de assemblage of andere activiteiten met metaal zoals bedoeld in de werkingssfeerbepalingen. Het is heel goed mogelijk dat R&D activiteiten net zoals bijvoorbeeld verkoop en marketing moeten worden toegerekend aan de Metalektro-activiteiten. Het is daarom denkbaar dat wanneer een minderheid van de uren wordt besteed aan “echte” metaalactiviteiten (of ook wanneer meer dan 50% van de arbeidstijd aan onderzoek en ontwikkeling wordt besteed)13.sprake is van een Metalektro-onderneming.

Uit de benadering van het hof volgt dan ook geenszins dat vliegtuigbouwers en scheepswerven niet meer tot de Metalektro zouden behoren.14.

3.14

Toepassing van de maatstaf van ROM/Vector in gevallen als de onderhavige levert minder eenduidigheid vooraf op dan de door het middel bepleite benadering.15.Maar dat lijkt mij geen overweging die tot een andere benadering zou moeten leiden (vgl. het bij 3.10 gegeven voorbeeld). Ook in de zaak ROM/Vector werd overigens een oplossing gekozen die minder eenduidig was, maar wel beter werd geacht.

3.15

Resumerend: het oordeel van het hof getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof benoemt in rov. 9.3 een aantal omstandigheden van het geval; het stelt daarin geen afzonderlijke te toetsen “eisen”.16.Zijn oordeel is in het licht van die omstandigheden adequaat gemotiveerd. De klachten van het middel stuiten daarop naar mijn mening af.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 10‑12‑2012

CASSATIEDAGVAARDING

Heden de [tiende] oktober tweeduizendtwaalf, ten verzoeke van

1.

de stichting Stichting Raad van Overleg in de Metalektro, gevestigd te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg, en

2.

de stichting Stichting Pensioenfonds van de Metalektro, gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,

beide voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te (2514 JH) 's‑Gravenhage aan de Parkstraat no. 107 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr. R.A.A. Duk, die door mijn rekwiranten is aangewezen om hen in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen;

[Heb ik,]

[Mr Michel Petrus Andreas Knol, gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats Delft Nederland en aldaar kantoorhoudende aan de Wallerstraat 14c–16c;]

AAN

de besloten vennootschap Adimec Advanced Image Systems B.V., gevestigd te Eindhoven, in deze zaak in de vorige instantie (laatstelijk) woonplaats gekozen hebbende ten kantore van de haar (laatstelijk) vertegenwoordigende advocaat Mr. I. van Berkel, Eversheds Faasen B.V., kantoor houdende te Rotterdam aan de Bahialaan no. 400, aldaar aan die gekozen woonplaats mijn exploot doende op de voet van art. 63 Rv, en afschrift dezes latende aan: [mevrouw W. Dakker, aldaar werkzaam;]

AANGEZEGD

dat mijn rekwiranten beroep in cassatie instellen tegen het op 10 juli 2012 door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, Sector Civiel, recht gewezen (eind-)arrest tussen (onder meer) mijn rekwiranten als appellanten en de gerequireerde voornoemd als geïntimeerde, gewezen onder zaaknummer 200.086.813/01.

Vervolgens heb ik, deurwaarder, de gerekwireerde

GEDAGVAARD

om op vrijdag achttien januari tweeduizendendertien, 's ochtend om 10.00 uur, niet in persoon maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, die alsdan zal worden gehouden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat no. 52 (bezoekadres) te 's‑Gravenhage;

MET DE AANZEGGING, DAT

a.

indien verweerder in cassatie advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter verstek tegen verweerder verleent, het door verweerder in cassatie gevoerde verweer buiten beschouwing blijft en haar recht om in cassatie te komen vervalt;

b.

bij verschijning in het geding op de voorgeschreven wijze van verweerster een griffierecht van € 728 zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken, te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

c.

van een persoon die onvermogend is, een lager griffierecht wordt geheven, namelijk van € 302, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1e.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2e.

een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet;

met dien verstande dat als gevolg van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand;

TENEINDE

namens mijn rekwiranten — ROM c.s. — als eiseressen tot cassatie jegens haar, de gerekwireerde — Adimec —, als verweerster in cassatie te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht, in het bijzonder van de algemeen verbindend verklaarde werkingssfeerbepaling zoals die in rov. 2.2 van het arrest waarvan beroep is geciteerd, en van de daarmee overeenstemmende bepaling in de toepasselijke verplichtstelling dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt:

doordat het Hof heeft overwogen als in het arrest waarvan beroep verwoord, met name in rov.' en 9.2., 9.3. en 9.4. daarvan, en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat arrest ‘in het principaal hoger beroep van ROM en PME’ omschreven;

ten onrechte en in strijd met het recht, gelet op het navolgende, voor zover nodig in onderling verband en samenhang beschouwd.

Gelet op met name de formulering en de strekking van de betrokken werkingssfeerbepalingen is in de in rov. 5. vastgestelde feitelijke situatie Adimec aan te merken als een bedrijf dat uitsluitend (of in hoofdzaak) metalen apparaten, waaronder optische apparaten, assembleert. Het afleveren van door Adimec geassembleerde producten is immers datgene waarmee Adimec haar omzet behaalt. Daaraan doet niet af dat voor het assembleren van die producten de inzet vereist is van de in rov. 7. bedoelde R&D-afdeling en dat Adimec aldus zelf de door haar geassembleerde hightech camera's ontwerpt en ontwikkelt, en dat het zwaartepunt van de bij Adimec gewerkte arbeidsuren op productontwikkeling en onderzoek als bedoeld in die rechtsoverweging ligt.

In die omstandigheden zijn de in rov. 7. bedoelde activiteiten aan te merken als dienstbaar — en niet nevengeschikt — aan het afzetten van de door Adimec geassembleerde camera's.

Ook in de zaak (voorlopig) geëindigd met het in rov. 9.2. bedoelde arrest van 24 februari 2012 (nr. 10/04196, LJN BU9889, JAR 2012 94) werden tot het bedrijf van het be- en/of verwerken van metalen gerekend óók de productontwikkeling c.a. en het onderzoeken van nieuwe zakelijke mogelijkheden. De omvang (het urenbeslag) van die aan de assemblage dienstbare activiteiten is rechtens niet van belang, althans niet, zoals het Hof kennelijk aanneemt, zonder meer doorslaggevend.

Derhalve biedt het arrest van 24 februari 2012 geen aanknopingspunt voor én is rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering (die ontbreekt) onbegrijpelijk, 's Hofs oordeel in rov. 9.3. dat het feit dat het door de werkgever geassembleerde eindproduct (mede) het resultaat is ‘van een uitgebreid R&D-traject in nauw overleg met de uiteindelijke afnemer…’ (enz.), zou meebrengen dat dat R&D-traject moet worden beschouwd al een zelfstandig en nevengeschikt onderdeel van het productietraject.

Daarbij zij opgemerkt dat het mogelijk is dat een ondernemer als Adimec de uitkomsten van het R&D-traject zelfstandig aanbiedt, al dan niet in combinatie met het assembleren van — in casu — geavanceerde camera's; ook is het mogelijk dat zo'n onderneming de eigenlijke assemblage geheel uitbesteedt aan een derde of dat de relatie zelf het assembleren uitvoert of aan een derde opdraagt. In het eerste geval is sprake van twee zelfstandige activiteiten (en komt de vraag aan de orde wat ‘in hoofdzaak’ wordt gedaan), in het tweede geval van één activiteit die als zodanig niet tot de metalektro behoort. In een geval als dit zijn R&D etc. echter dienstbaar aan de afzet van de door Adimec zelf geassembleerde camera's, nu het R&D-traject als zodanig niet wordt ‘vermarkt’. Bij de door het Hof vastgestelde opzet van de activiteiten van Adimec heeft wat het Hof noemt het R&D-traject géén zelfstandig en nevengeschikt karakter in het kader van het productietraject.

Bij dat alles is van belang dat in de metalektro (evenals in andere bedrijfstakken) sprake is van ontwikkelingen waarin de productie van onderdelen aan derden, vaak buiten Nederland, wordt uitbesteed resp. overgelaten en de ondernemer die aldus ophoudt zelf (onderdelen van) metalen producten te vervaardigen, zich aldus beperkt tot activiteiten als in rov. 7 bedoeld; zie wat daarover zijdens ROM c.s. is opgemerkt in de ten pleidooie verzochte akte, met producties, waarop is voortgebouwd in de pleitnotities van hun raadsman voor de zitting van 15 juni 2012 onder 9. tot en met 13.

Het Hof heeft in het licht van dat alles ten onrechte niet beslissend geacht dat Adimec haar omzet (uitsluitend en in elk geval in hoofdzaak) behaalt met de afzet van door haar zelf geassembleerde camera's.

Mitsdien:

de Hoge Raad op grond van dit middel het aangevallen arrest zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.

De kosten van dit exploot zijn €

[Exploot

€

76,17

BTW (art. 10 Btag)

€

16,00

totaal

€

92,17]

[De schuldeiser is niet BTW-plichtig]

advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.