HR, 15-04-2011, nr. 09/04864

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:2011:BP6601, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen

Instantie

Hoge Raad

Datum

15-04-2011

Zaaknummer

09/04864

Conclusie

Mr. D.W.F. Verkade

LJN

BP6601

Roepnaam

De Fondsen/Van der Tas

Vakgebied(en)

Arbeidsrecht (V)

Arbeidsrecht / Collectief arbeidsrecht

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:2011:BP6601, Uitspraak, Hoge Raad, 15‑04‑2011; (Cassatie)

In cassatie op: ECLI:NL:GHSGR:2009:BK1471, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BP6601

ECLI:NL:PHR:2011:BP6601, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 04‑02‑2011

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BP6601
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSGR:2009:BK1471

Beroepschrift, Hoge Raad, 04‑11‑2009

Wetingang

art. 79 Wet op de rechterlijke organisatie; art. 10 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000

Vindplaatsen

RvdW 2011/536

NJ 2011/181

NJB 2011, 926

PJ 2011/81 met annotatie van E. Lutjens

RAR 2011/97

JWB 2011/207

JAR 2011/136 met annotatie van mr. dr. A. Stege

AR-Updates.nl 2011-0299

VAAN-AR-Updates.nl 2011-0299

Uitspraak 15‑04‑2011

Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. CAO. De desbetreffende bepalingen van de betrokken CAO’s moeten in onderling verband op dezelfde wijze worden uitgelegd. Bij de uitleg komt het aan op de tekst, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen en de kennelijke strekking van de regeling waartoe de bepaling behoort. Uitleg werkingssfeer van verplichtstellingsbeschikking krachtens de Wet verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds.

15 april 2011

Eerste Kamer

09/04864

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. STICHTING PENSIOENFONDS METAAL EN TECHNIEK,

gevestigd te 's-Gravenhage,

2. STICHTING OPLEIDINGS- EN ONTWIKKELINGSFONDS VOOR HET TECHNISCH INSTALLATIEBEDRIJF,

gevestigd te 's-Gravenhage,

3. STICHTING SOCIAAL FONDS METAAL EN TECHNIEK,

gevestigd te 's-Gravenhage,

4. SCHADEVERZEKERING METAAL EN TECHNISCHE BEDRIJFSTAKKEN N.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Fondsen en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 170800 CV EXPL 05-7696 van de kantonrechter te Dordrecht van 30 maart 2006 en 5 oktober 2006;

b. het arrest in de zaak 105.006.110/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 augustus 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben de Fondsen beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

De zaak is voor de Fondsen toegelicht door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep.

Mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam, heeft namens de Fondsen bij brief van 11 maart 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2. Voorts moet veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat, zoals door de Fondsen is gesteld en door het hof in het midden is gelaten, alle door de werknemers van [verweerster] verrichte werkzaamheden betrekking hebben op het monteren van zogenoemde kabelladders.

3.2 De Fondsen hebben een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerster] met ingang van 1 januari 2001 als werkgever valt onder de werkingssfeer van de verplichtstellingsbeschikking krachtens (thans) de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 ten aanzien van het bedrijfspensioenfonds voor de Metaal en Technische bedrijfstakken, en onder een aantal algemeen verbindend verklaarde (avv) CAO's in die bedrijfstak, en uit dien hoofde premieplichtig is jegens de Fondsen. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd.

3.3 Het hof heeft daartoe, samengevat, onder meer het volgende overwogen.

a) Nu [verweerster] een uitleen-/detacheringsbedrijf is, moet de vraag of zij binnen de werkingssfeer valt van de verplichtstellingen en de avv's worden beoordeeld aan de hand van - in de eerste plaats - de ondernemingen waar haar werknemers werkzaam zijn. (rov. 7)

b) [Verweerster] leent haar werknemers veelal uit aan opdrachtgevers die hen weer doorlenen. (rov. 8)

c) De stelplicht en de bewijslast ter zake van de plaats van de feitelijke tewerkstelling komt niet op [verweerster] te rusten zodra de Fondsen hebben aangetoond dat de opdrachtgevers van [verweerster] merendeels binnen de desbetreffende bedrijfstak vallen. (rov. 9)

d) Nu de Fondsen niet hebben gesteld dat en waarom zij de feitelijke werkplek van de werknemers van [verweerster] - gelet op het verweer dat deze door haar opdrachtgevers veelal worden "doorgeleend" - niet zelf kunnen achterhalen, worden de vorderingen van de Fondsen bij gebreke van onderbouwing van de grondslag van hun vorderingen afgewezen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.

De vraag of de door de werknemers van [verweerster] op hun feitelijke werkplek verrichte "ladderbaan" werkzaamheden binnen de reikwijdte van de verplichtstellingsbeschikking vallen, behoeft geen behandeling. (rov. 10)

3.4 Onderdeel 1 is gericht tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan de, in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.2 vermelde, CAO's waarvan de werkingssfeerbepalingen zijn vermeld in 4.5 tot en met 4.8 van die conclusie. Art. 3 lid 3 van de in dit geding bedoelde, algemeen verbindend verklaarde, CAO Opleidings- en Ontwikkelingsfonds en Scholingsverlof voor de elektrotechnische bedrijfstak 2000/2004 bepaalt dat onder werkgever in de bedrijfstak wordt verstaan de werkgever in de Metaalnijverheid bij wie het het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers, die betrokken zijn bij de werkzaamheden als bedoeld in art. 3 lid 4, onder a tot en met k, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf in de Metaalnijverheid. Volgens art. 3 lid 2 van deze CAO wordt onder werkgever in de Metaalnijverheid verstaan de werkgever bij wie het het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de Metaalnijverheid, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf. Wat onder Metaalnijverheid wordt verstaan is vermeld in art. 4 van deze CAO.

3.5 De desbetreffende bepalingen van de CAO's moeten in onderling verband op dezelfde wijze worden uitgelegd.

Bij de uitleg komt het aan op de tekst, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen en de kennelijke strekking van de regeling waartoe de bepaling behoort. Een toelichting op de onderhavige regelingen ontbreekt.

3.6 Onderdeel 1 klaagt terecht dat het hof de in de hiervoor in 3.4 vermelde bepalingen neergelegde maatstaf voor de werkingssfeer van de onderhavige CAO's heeft miskend door in plaats van deze maatstaf, te weten: of het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden zoals uitgeoefend in het elektrotechnisch bedrijf groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf, in rov. 7 en in rov. 10 beslissend te achten waar de werknemers van [verweerster] feitelijk werkzaam zijn.

3.7 Onderdeel 2 heeft betrekking op de uitleg van de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbeschikking. Het onderdeel klaagt, in het voetspoor van onderdeel 1, terecht dat het hof met zijn beslissing in rov. 10 heeft miskend dat een onderneming als [verweerster] waarvan de bedrijfsactiviteiten uitsluitend bestaan in het ter beschikking stellen van bij haar in dienst zijnde arbeidskrachten aan derden voor werkzaamheden als omschreven in de Verplichtstellingsbeschikking in beginsel onder de werkingssfeer van deze beschikking valt, ook wanneer de werknemers die bij haar in dienst zijn feitelijk werkzaam zijn in ondernemingen die zelf niet vallen binnen de werkingssfeer van de beschikking, behoudens de uitzondering als bedoeld in art. 25 lid 8 die zich hier niet voordoet.

3.8 De overige klachten van het middel behoeven bij deze stand van zaken geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 augustus 2009;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Fondsen begroot op € 480,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 15 april 2011.

Conclusie 04‑02‑2011

Mr. D.W.F. Verkade

Partij(en)

Conclusie inzake:

1): Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek,
2): Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf,
3): Stichting Sociaal Fonds Metaal en Techniek,
4): Schadeverzekering Metaal en Technische Bedrijfstakken NV,

eiseressen tot cassatie,

tegen

[Verweerster],

(niet verschenen)

1. Inleiding

1.1.

Eiseressen worden hierna afzonderlijk aangeduid als PMT, OTIB, SFMT en Schade NV, en gezamenlijk als de Fondsen. De in cassatie niet verschenen gedaagde wordt in het navolgende aangeduid als [verweerster].

1.2.

Het gaat in deze zaak om de vraag of [verweerster] al dan niet als werkgever valt onder de zgn. verplichtstellingsbeschikking krachtens (thans) de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 ten aanzien van het bedrijfspensioenfonds voor de Metaal en Technische bedrijfstakken en of [verweerster] ten opzichte van OTIB, SFMT en Schade NV als premieplichtig in de zin van bepaalde Collectieve Arbeidsovereenkomsten moet worden aangemerkt.

2. Feiten1.

2.1.

De Fondsen heffen pensioenpremies, scholingsbijdragen en andere bijdragen en heffingen van werkgevers in de metaal- en technische bedrijfstakken, voor zover deze als werkgever zijn aangeduid in de betreffende bedrijfstakregelingen. Mn Services treedt daarbij voor hen op als administrateur.

2.2.

Deelname in PMT is in de zgn. verplichtstellingsbeschikking krachtens (thans) de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000, verplicht gesteld voor de werknemers die werkzaam zijn in ondernemingen, in welke ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak een of meer van de in die verplichtstellingsbeschikking onder 1 tot en met 19 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend. Een werkgever in de zin van deze bepalingen heeft verplichtingen ten opzichte van PMT.

2.3.

In de collectieve arbeidsovereenkomsten Opleidings- en ontwikkelingsfonds en scholingsverlof voor de elektrotechnische bedrijfstak, Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds de metaal en technische bedrijfstakken en Aanvullend Invaliditeitspensioen metaal en technische bedrijfstakken, zijn er voor een werkgever op basis van het bepaalde in die CAO's verplichtingen ten aanzien van OTIB, SFMT en Schade NV, indien (samengevat) het merendeel van de (overeengekomen) arbeidsuren van werknemers van een onderneming wordt besteed aan werkzaamheden in de Metaal en Technische bedrijfstakken zoals vermeld in de respectievelijke CAO's. Deze CAO's zijn van tijd tot tijd algemeen verbindend verklaard (geweest).

3. Procesverloop

3.1.

Bij dagvaarding van 2 november 2005 hebben de Fondsen [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton te Dordrecht. Zij vorderen, na wijziging van eis bij conclusie van repliek en memorie van grieven2.:

a): voor recht te verklaren dat [verweerster] met ingang van 1 januari 2001 als werkgever valt onder de werkingssfeer van de verplichtstellingsbeschikking en de algemeen verbindendverklaringen van de CAO's (avv's);
b): [verweerster] te veroordelen om (kort gezegd): de voor de premieheffing benodigde informatie met betrekking tot haar werknemers te verstrekken, alsmede de totale nader vast te stellen betalingsachterstand ter zake van bijdragen, renten, boeten en kosten aan de Fondsen te voldoen.

3.2.

De Fondsen hebben — naast hetgeen onder de feiten is weergegeven — aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [verweerster] een werkgever is in de bedrijfstak Metaal en Techniek en op grond van haar bedrijfsuitoefening verplicht is voor haar in loondienst (geweest) zijnde werknemers deel te nemen aan de regelingen in de metaal en technische bedrijfstakken. Na diverse gesprekken en onderzoek bij [verweerster] is in 2002 vastgesteld dat de werknemers hoofdzakelijk werkzaam waren in de Metaal en Techniek, op basis waarvan [verweerster] toen per 1 januari 2001 is ingeschreven bij de administrateur van de Fondsen, Mn Services. De commissie werkingssfeer heeft vastgesteld dat [verweerster] behoort tot de Metaal en Technische bedrijfstakken en heeft dit bij brief van 13 juni 2002 aan [verweerster] medegedeeld. [Verweerster] heeft niet voldaan aan haar verplichting om aan Mn Services opgave te doen van haar werknemers en daaromtrent gegevens te verstrekken. Derhalve hebben de Fondsen ambtshalve premiebijdragen en heffingen opgelegd van samen € 950.511,03.

3.3.

[Verweerster] heeft de vordering bestreden. Zij heeft — kort samengevat — betwist dat zij werkgever is in de metaal en technische bedrijfstakken. De werknemers van [verweerster] zijn niet in hoofdzaak of voor de meerderheid van hun uren werkzaam in de metaal en technische bedrijfstakken. De Fondsen hebben hun stellingen, mede door de verwijzing naar (een veelheid van) werkzaamheden die zijn omschreven in pensioenreglement en CAO's onvoldoende gespecificeerd. [Verweerster] houdt zich niet bezig met werk in de metaalsector, maar (sedert 1985) met het uitlenen van werknemers aan bedrijven in de scheepsbouw en de petrochemische industrie en opereert feitelijk als een detacheringbureau. De vordering is in elk geval niet toewijsbaar voor zover die zich uitstrekt over de periode na de algemeen verbindend verklaring van de CAO's. Nu er geen rechtsbetrekking bestaat tussen de Fondsen en [verweerster] is zij niet gehouden tot enige betaling aan de Fondsen. Verder betwist [verweerster] zowel de verschuldigdheid als de hoogte van de buitengerechtelijke kosten.

3.4.

De kantonrechter heeft de Fondsen — nadat zij daartoe bij tussenvonnis van 30 maart 2006 in de gelegenheid zijn gesteld — niet geslaagd geacht in het bewijs dat de werknemers van [verweerster] sedert 1 januari 2001 uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam waren in de metaal en technische bedrijfstakken, zoals omschreven in het pensioenreglement, respectievelijk voor het merendeel van hun arbeidsuren werkzaam waren in de metaal en technische bedrijfstakken. Hij heeft — bij eindvonnis van 5 oktober 2006 — de vordering afgewezen.

3.5.

De Fondsen hebben van de vonnissen appel ingesteld bij het hof te 's‑Gravenhage. [verweerster] heeft ook in hoger beroep verweer gevoerd.

3.6.

In zijn arrest van 18 augustus 2009 heeft het hof het vonnis van 5 oktober 2006 bekrachtigd. Het hof heeft daartoe — onder meer — overwogen:

‘7.: Nu tussen partijen niet in discussie is dat [verweerster] een uitleen/detacheringbedrijf is, zal de vraag of zij valt binnen de werkingssfeer van de verplichtstellingen en de avv's moeten worden beoordeeld op de wijze zoals daarin is aangegeven, te weten aan de hand van — in de eerste plaats — de ondernemingen waar haar werknemers feitelijk werkzaam zijn.
8.: Door de Fondsen [is niet] weersproken dat [verweerster] veelal uitleent aan opdrachtgevers die deze werknemers op hun beurt weer doorlenen, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat.
9.: Anders dan de Fondsen hebben betoogd, is het in voormelde situatie niet zo dat stelplicht en bewijslast ter zake van de plaats van feitelijke tewerkstelling op [verweerster] komt te rusten zodra de Fondsen hebben aangetoond dat de opdrachtgevers van [verweerster] merendeels binnen de betreffende bedrijfstak vallen. Indien door de Fondsen is gesteld dat en waarom zij de benodigde informatie omtrent de feitelijke werkplek van door opdrachtgevers van [verweerster] ‘doorgeleende’ werknemers van [verweerster] niet kunnen achterhalen, zou het op de weg van [verweerster] kunnen liggen om ter zake nadere informatie — indien zij die wel kan achterhalen — te verschaffen.
10.: Nu de Fondsen niet hebben gesteld dat en waarom zij de feitelijke werkplek van de werknemers van [verweerster] — gelet op het verweer van [verweerster] dat deze door haar opdrachtgevers veelal worden ‘doorgeleend’ — niet zelf kunnen achterhalen, zullen de vorderingen van de Fondsen bij gebreke van onderbouwing van de grondslag van hun vorderingen — worden afgewezen. Aan bewijslevering komt het hof gelet daarop niet toe. De vraag of de door de werknemers van [verweerster] op hun feitelijke werkplek verrichte ‘ladderbaan’ werkzaamheden binnen de reikwijdte van de verplichtstellingsbeschikking vallen behoeft geen behandeling aangezien dit niet tot een andere beslissing leidt. Dat geldt evenzo voor de andere grieven.
11.: De grieven leiden derhalve niet tot een andere beslissing. Het eindvonnis zal worden bekrachtigd. Nu in het dictum van het tussenvonnis geen te executeren beslissingen zijn vermeld, zal omtrent dat vonnis in het dictum van dit arrest niets worden opgenomen.
12.: Bij deze uitkomst past het om de Fondsen te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep. De daarover gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar als hierna vermeld. De nakosten zullen niet worden begroot; daarvoor zal zonodig een bevelschrift kunnen worden verzocht op de voet van artikel 237, vierde lid Rv.’

3.7.

De Fondsen hebben — tijdig3. — cassatieberoep doen instellen. Tegen [verweerster] is in cassatie verstek verleend4.. De Fondsen hebben hun standpunt nog schriftelijk doen toelichten.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1.

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit vier onderdelen.

4.2.

Onderdeel 1 is gericht tegen de toepassing die het hof heeft gegeven aan de CAO's, nl.

(1): de CAO Opleidings- en Ontwikkelingsfonds en Scholingsverlof voor de elektrotechnische bedrijfstak5. en de daarop volgende CAO Opleidings- en ontwikkelingsfonds voor het technisch installatiebedrijf (OTIB)6.,
(2): de CAO Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds Metaal en Technische Bedrijfstakken7. en de daarop volgende CAO Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds Metaal en Techniek8. en
(3): de CAO Aanvullend invaliditeitspensioen Metaal en Technische Bedrijfstakken9. en de daarop volgende CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen Metaal en Technische Bedrijfstakken10..

4.3.

Nu de betreffende CAO's algemeen verbindend verklaard zijn (geweest) , brengt dit met zich dat zij moeten worden beoordeeld als ‘recht’ in de zin van artikel 79 RO en dat de uitleg van de CAO's dus in cassatie volledig op juistheid kan — en in voorkomende gevallen: moet — worden getoetst11..

4.4.

Bij de uitleg van een CAO komt het aan op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst12.. Een bijbehorende toelichting mag bij de uitleg worden betrokken. Dergelijke toelichtingen heb ik niet kunnen achterhalen.

4.5.

De werkingssfeerbepaling met betrekking tot de CAO Opleidings- en ontwikkelingsfonds en scholingsverlof voor de elektrotechnische bedrijfstak 2000/2004 is te vinden in artikel 3. Dit artikel bepaalt:

‘Werkingssfeer

Artikel 3

1.: In deze CAO wordt onder Metaalnijverheid verstaan de navolgende takken van bedrijf: het carrosseriebedrijf, het elektrotechnisch bedrijf, de goud- en zilvernijverheid, het isolatiebedrijf, het loodgieters-, fitters-, centrale verwarmingsbedrijf en koeltechnisch installatiebedrijf, het metaalbewerkingsbedrijf of het motorvoertuigenbedrijf en het tweewielerbedrijf.
2.: Onder ‘werkgever in de Metaalnijverheid’ wordt in deze CAO verstaan de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in het eerste lid genoemde takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijn de werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf, blijvende bij de hiervoren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.
3.: Onder ‘werkgever in de bedrijfstak’ wordt in deze CAO verstaan de ‘werkgever in de Metaalnijverheid’ bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers, die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals genoemd in lid 4, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enig andere tak van bedrijf in de Metaalnijverheid. (…).
4.: Deze overeenkomst geldt voor werkgevers in de bedrijfstak en werknemers in de tak van het elektrotechnisch bedrijf waaronder wordt verstaan (…)
: (…)
12.: (…).’

4.6.

De werkingssfeerbepaling in de CAO Opleidings- en ontwikkelingsfonds voor het technisch installatiebedrijf 2005/2009 is neergelegd in artikel 6, dat bepaalt:

‘1.: In deze CAO wordt onder ‘Metaal en Techniek’ verstaan de navolgende takken van bedrijf: het carrosseriebedrijf, de goud- en zilvernijverheid, het isolatiebedrijf, het metaalbewerkingsbedrijf, het motorvoertuigenbedrijf en het tweewielerbedrijf of het technisch installatiebedrijf.
2.: Onder ‘werkgever in de Metaal en Techniek’ wordt in deze CAO verstaan de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in het eerste lid genoemde takken van het bedrijf, groter is dan het aantal arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf, blijvende bij de hiervoren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.
3.: Onder ‘werkgever in de bedrijfstak’ wordt in deze CAO verstaan de ‘werkgever in de Metaal en Techniek’ bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers, die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals genoemd in lid 4, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf in de Metaal en Techniek.
(…)
4.: Deze overeenkomst geldt voor werkgevers in de bedrijfstak en werknemers in de tak van het Technisch Installatiebedrijf waaronder wordt verstaan:
: (…)’.

4.7.

De CAO Sociaal Fonds Metaal en Technische Bedrijfstakken 1999/2003 bepaalt in artikel 3 dat de werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken een bijdrage is verschuldigd aan SFMT. Onder ‘werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken’ moet volgens artikel 1 sub E worden verstaan:

‘de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de hiervoren omschreven takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden in enige andere tak van bedrijf, blijvende bij de hiervoren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.’

Artikel 3 en art. 1 sub E van de CAO Sociaal Fonds Metaal en Techniek 2004/2008 zijn voor zover hier van belang gelijk aan art. 3 en art. 1 sub E van de CAO Sociaal Fonds Metaal en Technische Bedrijfstakken 1999/2003.

4.8.

De CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen Metaal en Technische Bedrijfstakken 1999/2003 bepaalt in artikel 3 dat de werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken als verzekeringsnemer een bijdrage is verschuldigd aan Schade NV. Artikel 1 sub E, dat bepaalt wat onder ‘werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken’ moet worden verstaan is zover hier van belang gelijk aan art. 1 sub E van de bovengenoemde CAO's Sociaal Fonds 1999/2003 en 2004/2008.

Artikel 3 en art. 1 sub E van de CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen Metaal en Techniek 2004/2008 zijn voor zover hier van belang gelijk aan art. 3 en art. 1 sub E van d e CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen Metaal en Technische Bedrijfstakken 1999/2003.

4.9.

Het onderdeel bevat de algemene klacht dat het hof in rov. 7 van het arrest de werkingssfeerbepalingen van de algemeen verbindend verklaarde CAO's ten onrechte aldus heeft uitgelegd dat een onderneming die werknemers detacheert/uitzendt die zich bezighouden met werkzaamheden die behoren tot de bedrijfstakken in de Metaal en Techniek, slechts dan onder de werkingssfeer van die CAO's vallen, wanneer die werknemers zijn gedetacheerd/ feitelijk werkzaam zijn bij ondernemingen die zijn aan te merken als werkgevers in de Metaal en Techniek.

4.10.

Het onderdeel is vergeefs voorgesteld omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat een onderneming slechts dan onder de CAO's valt, wanneer de werknemers feitelijk werkzaam zijn bij ondernemingen die zijn aan te merken als werkgevers in de Metaal en Techniek. Het hof heeft (in rov. 7) geoordeeld dat ‘de vraag of zij [[verweerster], toev. A-G] valt binnen de werkingssfeer van de verplichtstelling en de avv's [zal] moeten worden beoordeeld op de wijze zoals daarin is aangegeven, te weten aan de hand van — in de eerste plaats [cursivering toegevoegd, A-G] — de ondernemingen waar haar werknemers feitelijk werkzaam zijn’. Het hof is kennelijk van oordeel dat hierin een aanwijzing kan worden gevonden voor het antwoord op de vraag of — in casu — [verweerster] valt onder de werkingssfeer van de CAO's. Uit 's hofs oordeel volgt niet dat het hof dit ook zonder meer doorslaggevend oordeelt. Dat is te minder het geval, nu uit rov. 9 volgt dat kennis van de (in rov. 7 bedoelde) ‘ondernemingen waar de werknemers feitelijk werkzaam zijn’, naar het oordeel van het hof niet voldoende is om vast te stellen of [verweerster] al dan niet moet worden aangemerkt als werkgever in de zin van de CAO's. Daarvoor acht het hof blijkens rov. 9 in ieder geval ook de feitelijke werkplek van de werknemers binnen die ondernemingen van belang13..

4.11.

Het onderdeel bevat nog — toegespitst op de verschillende CAO's en samengevat — de klacht dat het hof door in rov. 7 te beslissen dat voor de beantwoording van de vraag of [verweerster] onder de werkingssfeer van de CAO's valt, beslissend is ‘de ondernemingen waar haar werknemers feitelijk werkzaam zijn’ en in rov. 10 de vorderingen van de Fondsen af te wijzen op grond van het feit dat de Fondsen de grondslag van hun vorderingen onvoldoende hebben uitgewerkt door niet duidelijk te maken dat en waarom zij de ‘feitelijke werkplek’ van de werknemers van [verweerster] niet hebben kunnen achterhalen, heeft miskend dat voor de beantwoording van die vraag niet beslissend is waar haar werknemers hun werkzaamheden verrichten, maar uitsluitend of het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers van [verweerster] die zich materieel bezighouden met werkzaamheden op het gebied van het elektrotechnisch bedrijf respectievelijk het technisch installatiebedrijf, respectievelijk de Metaal en Technische Bedrijfstakken groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers van [verweerster] die zich met andere werkzaamheden bezighouden14..

4.12.

Voor de vraag of [verweerster] moet worden aangemerkt als werkgever in de bedrijfstak is — volgens de tekst van de CAO's — steeds beslissend of het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers van [verweerster] die zich materieel bezighouden met werkzaamheden op het gebied van de in de CAO genoemde takken van bedrijf groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers van [verweerster] die zich met andere werkzaamheden bezighouden.

Voor zover — wederom — geklaagd wordt dat het hof ten onrechte slechts de onderneming waar de werknemers werkzaam zijn, beslissend heeft geoordeeld, faalt de klacht omdat het hof dat niet heeft geoordeeld. Ook voor zover het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte belang heeft gehecht aan de feitelijke werkplek van de werknemer(s), is het vergeefs voorgesteld. Doorslaggevend is immers steeds of het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers, die betrokken zijn bij gespecificeerde werkzaamheden, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die betrokken zijn bij andere werkzaamheden. Daarmee zijn, zoals het hof in rov. 7 terecht heeft overwogen, de ‘werkplekken’ waar de werknemers feitelijk werkzaam zijn — anders dan het onderdeel lijkt te doen voorkomen — als aanknopingspunt wel degelijk van belang. Minst genomen kon het hof dit van belang achten als een belangrijke indicatie.

4.13.

Het onderdeel benadrukt nog dat een detacheringsonderneming waarbij het aantal overeengekomen arbeidsuren van de bij die detacheringsonderneming in dienst zijnde werknemers, die zich bezig houden met/betrokken zijn bij werkzaamheden die vallen binnen de daartoe in de CAO omschreven categorieën werkzaamheden op het terrein van het elektrotechnisch bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die zich met andersoortig werk bezighouden, onder de werkingssfeer van de CAO valt, en wel ongeacht (I) of de werknemers die in dienst zijn bij de inlenende onderneming(en) waar de werknemers van de detacheringsonderneming feitelijk worden gedetacheerd, ook voornamelijk werkzaamheden op het gebied van het elektrotechnisch bedrijf uitvoeren, en ongeacht (II) of de inlenende onderneming zich voornamelijk met werkzaamheden op het gebied van de elektrotechniek bezighoudt. Beslissend is immers uitsluitend — aldus nog steeds de klacht — of de overeengekomen arbeidsuren van werknemers van de detacheringsonderneming voor het grootste deel betrokken zijn op elektrotechnisch terrein, ongeacht of de onderneming waarbinnen zij dat doen een onderneming is die zich (voornamelijk) beweegt op het terrein van het elektrotechnisch bedrijf.

4.14.

De onder 4.13 weergegeven, op zichzelf juiste stellingname, kan evenmin tot cassatie leiden. In een concreet geval — zoals het onderhavige — zou dan moeten komen vast te staan dát in de betrokken detacheringsonderneming — in casu [verweerster] — de overeengekomen arbeidsuren van werknemers voor het grootste deel betrokken zijn op elektrotechnisch terrein. Als dát vastgesteld moet worden ‘ongeacht of de onderneming waarbinnen zij [de werknemers] dat doen’, dan moet — logischerwijs — (vast-)gesteld worden dat reeds uit de tussen [verweerster] en haar (al dan niet te detacheren) werknemers gesloten overeenkomsten zou (kunnen) blijken dat voor hen zou gelden dat het aantal overeengekomen arbeidsuren van hen die zich bezig houden met/betrokken zijn bij werkzaamheden die vallen binnen de daartoe in de CAO omschreven categorieën werkzaamheden op het terrein van het elektrotechnisch bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die zich met andersoortig werk bezighouden.

Uit de vonnissen van de kantonrechter en uit het arrest van het hof blijkt niet dat de Fondsen zich op het standpunt hebben gesteld dat het vorenstaande reeds uit de tussen [verweerster] en haar (al dan niet te detacheren) werknemers gesloten overeenkomsten zou (kunnen) blijken. In elk geval (heeft de kantonrechter en) heeft het hof een zodanig standpunt niet in de stellingname van de Fondsen gelezen. Daartegen richt zich geen klacht.

Onder die omstandigheden (kon de kantonrechter en) kon het hof bezwaarlijk een ander dan het in onderdeel 1 — dus vergeefs — aangevochten parcours kiezen.

4.15.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de Verplichtstellingsbeschikking. Het hof heeft — volgens het onderdeel — met zijn beslissing in rov. 7 (en rov. 10) miskend dat een onderneming waarvan de bedrijfsactiviteiten uitsluitend bestaan uit het ter beschikking stellen van bij haar in dienst zijnde arbeidskrachten aan derden voor werkzaamheden als omschreven in de Verplichtstellingsbeschikking, in beginsel onder de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbeschikking valt, ook wanneer de werknemers die bij haar in dienst zijn feitelijk werkzaam zijn in ondernemingen die zelf niet vallen binnen de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbeschikking. Het hof heeft — aldus het onderdeel — ten onrechte geoordeeld dat een detacheringonderneming in de Metaal en Techniek pas dan onder de Verplichtstellingsbeschikking kan vallen, wanneer de bij haar in dienst zijnde werknemers feitelijk werkzaam zijn in en onderneming waarin uitsluitend of in hoofdzaak de in de Verplichtstellingsbeschikking genoemde werkzaamheden worden verricht, in een onderneming dus die ook zelf onder de Verplichtstellingsbeschikking valt.

4.16.

Ook dit onderdeel is m.i. vergeefs voorgesteld omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Het faalt op dezelfde gronden als hiervoor onder 4.10 aangegeven. Het hof heeft niet geoordeeld dat een detacheringsonderneming in de Metaal en Techniek slechts dan onder de werkingssfeer van de Verplichtstellingbeschikking kan vallen, wanneer de werknemers van die onderneming worden gedetacheerd bij ondernemingen die zelf vallen binnen de werkingssfeer van die Verplichtstellingsbeschikking. Het hof heeft geoordeeld dat de vraag of [verweerster] binnen de werkingssfeerbepaling van de verplichtstelling valt, moet worden beoordeeld op de wijze zoals daarin is aangegeven, te weten — in de eerste plaats — aan de hand van de ondernemingen waar haar werknemers feitelijk werkzaam zijn. Uit het (impliciete) oordeel van het hof in rov. 9 dat de enkele omstandigheid dat de opdrachtgevers van [verweerster] merendeels binnen de betreffende bedrijfstak vallen, onvoldoende is om vast te stellen dat [verweerster] valt binnen de werkingssfeer van de verplichtstelling, volgt voorts dat het hof in ieder geval — terecht — de feitelijk uitgeoefende werkzaamheden van belang heeft geoordeeld. Ook hier geldt dat het hof dit minst genomen van belang kon achten als een belangrijke indicatie.

4.17.

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 8, waarin het hof heeft beslist dat door de Fondsen niet is weersproken dat [verweerster] veelal uitleent aan opdrachtgevers en dat deze opdrachtgevers de werknemers op hun beurt weer uitlenen, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Dat oordeel is — volgens het onderdeel — niet begrijpelijk in het licht van verschillende door de Fondsen betrokken stellingen. Zij verwijzen in dit verband naar de memorie van grieven (mvg) onder 12.2 en 14.5 alsmede par. 2 onder j en par. 4 van het schriftelijk pleidooi.

4.18.

In de mvg onder 12.2 wordt niet weersproken dat de opdrachtgevers van [verweerster] haar werknemers weer doorlenen aan anderen. Betoogd is daar dat deze stelling niet relevant is, en dat [verweerster] haar zal hebben te bewijzen. Ook onder 14.5 is ten deze slechts aangevoerd dat [verweerster] de gestelde doorlening zal moeten bewijzen. De stelling is niet — althans niet uitdrukkelijk — betwist. Uit par. 4 van het schriftelijk pleidooi volgt dat de ‘doorleenstelling’ van [verweerster] wel is betwist. In zoverre is 's hofs oordeel in rov. 8 dan ook onbegrijpelijk en is de klacht terecht voorgesteld.

4.19.

De klacht kan desondanks niet tot cassatie leiden. Niet doorslaggevend is immers of de ondernemingen waar [verweerster] haar personeel aan uitleent het personeel ook zelf weer doorlenen15.. Van belang zijn de feitelijk door de werknemers van [verweerster] uitgevoerde werkzaamheden. Hieromtrent is echter niets komen vast te staan, terwijl de stelplicht en bewijslast — naar het hof in rov. 4 in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld — op dit punt op de Fondsen rust.

4.20.

Onderdeel 4 bevat nog slechts een veegklacht, die voortbouwt op de voorafgaande onderdelen en het lot daarvan deelt.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G i.b.d.

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Conclusie 04‑02‑2011

Ontleend aan het vonnis van de kantonrechter van 30 maart 2006 onder 2 tot en met 4 en het — op dit punt niet bestreden — arrest onder 2.1 tot en met 2.3.

Zie het arrest onder 2.4. Bij conclusie na enquête tevens akte wijziging van eis is de eis (ook) gewijzigd. Deze wijziging is door de kantonrechter — wegens strijd met de goede procesorde — buiten beschouwing gelaten. Zie het vonnis d.d. 5 oktober 2006 onder 5.

De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 18 november 2009.

Het hof vermeldt als vestigingsplaats van [verweerster] [plaats A], terwijl in de cassatiedagvaarding [plaats B] als vestigingsplaats is vermeld. De cassatiedagvaarding vermeldt naast de vestigingsplaats niet een andere woonplaats. Volgens art. 45 Rv. is het vermelden van de woonplaats op straffe van nietigheid voorgeschreven. In casu — uitbrenging bij de advocaat van de vorige instantie — brengt dit i.v.m. art. 66 Rv echter geen nietigheid mee (vgl. Van Mierlo 2010, T&C Rv, art. 66, aant. 1 en 2).

Algemeen verbindend verklaard van 2 december 2000 tot en met 31 december 2004, Stcrt. 30 november 2000, nr. 233.

Algemeen verbindend verklaard van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2009, Stcrt. 29 december 2004, nr. 252.

Algemeen verbindend verklaard van 1 januari 1999 tot en met 31 december 2003, Stcrt. 24 december 1998, nr. 247.

Algemeen verbindend verklaard van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2008, Stcrt. 30 december 2003, nr. 251.

Algemeen verbindend verklaard van 9 april 1999 tot en met 31 december 2003, Stcrt. 7 april 1999, nr. 66.

10.

Algemeen verbindend verklaard van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2008, Stcrt. 30 december 2003, nr. 251.

11.

HR 12 januari 2007, NJ 2007, 47 (rov. 3.4); Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 74, p. 164.

12.

Vgl. Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 111, p. 251 en daar vermelde rechtspraak.

13.

En vervolgens het aantal overeengekomen uren van de verschillende werknemers. Aan deze laatste toets is het hof evenwel niet meer toegekomen.

14.

Zie in de cassatiedagvaarding p. 7 onderaan (CAO O&O 2000/2004), p. 11 (CAO O&O 2005/2009), p. 12 en 13 (CAO Sociaal Fonds 1999/2003), p. 16 (CAO Sociaal Fonds 2004/2008), p. 18 (CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen 1999/2003) en p. 21 (CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen 2004/2008).

15.

Ook naar de eigen stellingen van de Fondsen is dit niet relevant, vgl. de mvg onder 12.2.

Beroepschrift 04‑11‑2009

Heden, de [4 november] tweeduizend en negen, ten verzoeke van

1.: de stichting Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek — hierna: PMT —, gevestigd te 's‑Gravenhage,
2.: de stichting Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch installatiebedrijf — hierna: OTIB —, gevestigd te 's‑Gravenhage,
3.: de stichting Stichting Sociaal Fonds Metaal en Techniek — hierna: SFMT —, gevestigd te 's‑Gravenhage,
4.: de naamloze vennootschap Schadeverzekering Metaal en Technische Bedrijfstakken N.V. — hierna: Schade N.V. —, gevestigd te Rijswijk,

te dezer zake allen domicilie kiezende te Amsterdam aan de Claude Debussylaan 80, 1082 MD Amsterdam, ten kantore van de behandelend advocaat in cassatie Mr S.F. Sagel, alsmede aan de Dr Kuyperstraat 14, 2514 BB 's‑Gravenhage, ten kantore van Mr R.A.A. Duk (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), welke laatste door mijn requiranten tot advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden wordt gesteld om als zodanig in na te melden cassatieprocedure voor hen op te treden;

Heb ik,

[Ruurd Feenstra. als toegevoegd kandidaat gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Mr. Arie Manus Visser, gerechtsdeurwaardergevestigd te Goude, aldaar kantoornoudende aan de Harderwijkweg 5;]

Aan:

De besloten vennootschap Las- en constructiebedrijf [gerequireerde] B.V. gevestigd te [vestigingsplaats], in hoger beroep laatstelijk domicilie gekozen hebbende te 2741 PG Waddinxveen, aan de Coenecoop 5, ten kantore van haar advocaat Mr H.C. van den Akker, doende ik, deurwaarder, derhalve ex art. 63 lid 1 Rv. aan dat domicilie mijn exploit, afschrift dezes latende aan:

[De heer mr. H.C. van den Bakker, voornoemd in persoon]

Aangezegd:

dat mijn requiranten zich gegriefd voelen door en hierbij beroep in cassatie instellen tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, sector handel, negende civiele kamer, tussen mijn requiranten als appellanten en de gerequireerde als geïntimeerde gewezen in de zaak onder zaaknummer 105.006.110/01, rolnr (oud) C07/245, dat is uitgesproken op 18 augustus 2009.

Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende als hiervoor gerelateerd, de gerequireerde voornoemd

Gedagvaard:

om op vrijdag de vierde (4^e) december tweeduizend en negen, des voormiddags te 10:00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden (enkelvoudige kamer belast met de behandeling van burgerlijke zaken), alsdan gehouden wordende in Zijn Gebouw aan de Kazernestraat nr. 52 (bezoekadres) te 's‑Gravenhage

Teneinde:

alsdan aldaar namens mijn requiranten — hierna: De Fondsen — als eiseressen tot cassatie jegens haar, de gerequireerde — hierna: [gerequireerde] —, als verweerster in cassatie tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie:

schending van het recht danwel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt, doordat het Hof heeft overwogen als in de rov.'en 7 tot en met 12 van het arrest waarvan beroep is weergegeven, en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat arrest is aangeduid; ten onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende.

Algemeen; inleiding

Hetgeen partijen in deze procedure in de kern genomen verdeeld houdt, is of [gerequireerde] met ingang van 1 januari 2001 valt onder de werkingssfeer van

(i): de Beschikking van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 februari 1950, Stcrt. 1950, no. 42, zoals nadien gewijzigd (laatstelijk bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 oktober 2007, Stcrt. 29 oktober 2007, nr. 209) tot verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor de Metaal en Techniek — hierna: de Verplichtstellingsbeschikking —;
(ii): de CAO Opleidings- en Ontwikkelingsfonds en Scholingsverlof voor de elektrotechnische bedrijfstak, algemeen verbindend verklaard van 2 december 2000 tot en met 31 december 2004 (Bijv. Stcrt. d.d. 30 november 2000, nr. 233) — hierna: de CAO O&O 2000/2004 — en de daarop volgende CAO Opleidings- en ontwikkelingsfonds voor het technisch installatiebedrijf (OTIB), algemeen verbindend verklaard van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2009 (Bijv. Stcrt. d.d. 29 december 2004, nr. 252) — hierna: de CAO O&O 2005/2009, en hierna samen met de CAO O&O 2000/2004 aan te duiden als: de O&O CAO's —;
(iii): de CAO Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds Metaal en Technische Bedrijfstakken, algemeen verbindend verklaard van 1 januari 1999 tot en met 31 december 2003 (Bijv. Stcrt. 24 december 1998, nr. 247) — hierna: de CAO Sociaal Fonds 1999/2003 — en de daarop volgende CAO Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds Metaal en Techniek, algemeen verbindend verklaard van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2008 (Bijv. Stcrt. d.d. 30 december 2003, nr. 251) — hierna: de CAO Sociaal Fonds 2004/2008 en hierna samen met de CAO Sociaal Fonds 1999/2003 aan te duiden als: de Sociaal Fonds CAO's —.
(iv): de CAO Aanvullend invaliditeitspensioen Metaal en Technische Bedrijfstakken, algemeen verbindend verklaard van 9 april 1999 tot en met 31 december 2003 (Bijv. Stcrt. d.d. 7 april 1999, nr. 66) — hierna: de CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen 1999/2003 - en de daarop volgende CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen Metaal en Technische Bedrijfstakken, algemeen verbindend verklaard van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2008 (Bijv. Stcrt. d.d. 30 december 2003, nr. 251) — hierna: de CAO Aanvullend invaliditeitspensioen 2004/2008 en hierna samen met de CAO Aanvullend invaliditeitspensioen 1999/2003 aan te duiden als: de Aanvullend Invaliditeitspensioen CAO's —.

In zijn ten deze bestreden arrest, waarin alle vorderingen van de Fondsen zijn afgewezen, heeft het Hof nauwelijks feiten vastgesteld. Bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag moet in cassatie worden uitgegaan van de navolgende door de Fondsen bij onder meer Memorie van Grieven onder 8, gestelde feiten en omstandigheden, waarvan het Hof de juistheid in zijn arrest in het midden heeft gelaten.

—: De werknemers van [gerequireerde] verrichten sedert 1985 op uitzendbasis las- en constructiewerkzaamheden. Die werkzaamheden zijn sindsdien niet gewijzigd.
—: [gerequireerde] is een in de Metaal en Techniek gespecialiseerde uitzendwerkgever en lid van een werkgeversvereniging in de Metaal en Techniek.
—: In de arbeidsovereenkomsten van de werknemers is geen uitzendbeding (als bedoeld in art. 7:691 lid 2 BW) opgenomen.
—: De werkzaamheden die de werknemers van [gerequireerde] uitvoeren, betreffen het monteren van zogenaamde kabelladders.

Het Hof heeft in rov. 7 slechts één zin(snede) gewijd aan de uitleg die — in een geval als het onderhavige — moet worden gegeven aan de werkingssfeerbepalingen in alle hiervoor met (ii) tot en met (iv) aangeduide algemeen verbindend verklaarde CAO's, die van toepassing zijn (geweest) in het door de vordering van de Fondsen bestreken tijdvak sedert 1 januari 2001, en de met (i) aangeduide Verplichtstellingsbeschikking. Die zin(snede) luidt als volgt:

‘7.: Nu tussen partijen niet in discussie is dat [gerequireerde] een uitleen/detacheringsbedrijf is, zal de vraag of zij valt binnen de werkingssfeer van de verplichtstelling en de avv's moeten worden beoordeeld op de wijze zoals daarin is aangegeven, te weten aan de hand van — in de eerste plaats — de ondernemingen waar haar werknemers feitelijk werkzaam zijn.’

(cursivering SFS)

In rov. 8 heeft het Hof daarna beslist dat door de Fondsen niet is weersproken dat [gerequireerde] veelal uitleent aan opdrachtgevers die de werknemers van [gerequireerde] op hun beurt weer doorlenen, zodat het Hof daarvan uitgaat.

Vervolgens is het Hof in rov. 10 tot de beslissing gekomen dat, nu de Fondsen niet hebben gesteld dat en waarom zij — gelet op het verweer van [gerequireerde] dat haar werknemers door haar opdrachtgevers worden doorgeleend — de feitelijke werkplek van die werknemers niet kunnen achterhalen, hun vorderingen bij gebreke van onderbouwing van de grondslag daarvan moeten worden afgewezen. Aan bewijslevering komt het Hof om die reden niet toe. Daaraan heeft het Hof voorts nog toegevoegd dat de vraag of de door de werknemers van [gerequireerde] op hun feitelijke werkplek verrichte ‘ladderbaan’ werkzaamheden binnen de reikwijdte van de Verplichtstellingsbeschikking vallen, geen behandeling behoeft aangezien dit niet tot een andere beslissing leidt.

Onderdeel 1

Klachten inzake de uitleg van de werkingssfeerbepalingen in de algemeen verbindend verklaarde CAO's; inleiding

Blijkens het voorgaande heeft het Hof de werkingssfeerbepalingen in de hiervoor met (ii), (iii) en (iv) aangeduide CAO's — die algemeen verbindend zijn verklaard in het tijdvak waarop de vordering van de Fondsen ziet, die dus zijn aan te merken als recht in de zin van art. 79 RO en waarvan de uitleg in cassatie dus ten volle op juistheid kan worden getoetst — in rov. 7 van zijn arrest aldus uitgelegd dat een onderneming die werknemers detacheert/uitzendt die zich bezighouden met werkzaamheden die behoren tot de bedrijfstakken in de Metaal en Techniek, slechts dan onder de werkingssfeer van die CAO's vallen, wanneer die werknemers zijn gedetacheerd/feitelijk werkzaam zijn bij ondernemingen die zijn aan te merken als werkgevers in de Metaal en Techniek. Aldus heeft het Hof de betreffende werkingssfeerbepalingen onjuist uitgelegd.

Klachten met betrekking tot de beslissing van het Hof inzake de werkingssfeer van de O&O CAO's

Art. 3 van de hiervoor met (ii) aangeduide CAO O&O 2000/2004 bevat de werkingssfeerbepaling van die CAO. Blijkens art. 3 lid 4 CAO O&O 2000/2004 geldt die CAO voor ‘werkgevers in de bedrijfstak’ en werknemers in de tak van het elektrotechnisch bedrijf, waarbij de werkzaamheden die behoren tot het elektrotechnisch bedrijf in art. 3 lid 4 sub a tot en met k in detail zijn omschreven. Als werkgever in de bedrijfstak wordt blijkens art. 3 lid 3 CAO O&O verstaan de ‘werkgever in de Metaalnijverheid’ bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers, die betrokken zijn bij de werkzaamheden als bedoeld in art. 3 lid 4 sub a tot en met k, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf in de Metaalnijverheid. Als werkgever in de Metaalnijverheid wordt blijkens lid 2 van art. 3 CAO O&O 2000/2004 verstaan de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden zoals uitgeoefend in de Metaalnijverheid, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf. Daarbij wordt, blijkens lid 1 van art. 4 CAO O&O 2000/2004 onder Metaalnijverheid verstaan het carrosseriebedrijf, het elektrotechnisch bedrijf, de goud- en zilvernijverheid, het isolatiebedrijf, het loodgieters-, fitters-, centrale verwarmingsbedrijf en koeltechnisch installatiebedrijf, het metaalverwerkingsbedrijf of het motorvoertuigen en tweewielerbedrijf.

Deze werkingssfeerbepaling moet aldus worden uitgelegd dat voor de beantwoording van de vraag of een werkgever valt aan te merken als ‘werkgever in de bedrijfstak’, die onder de werkingssfeer van de CAO O&O 2000/2004 valt, op grond van art. 3 van die CAO beslissend is of het aantal overeengekomen arbeidsuren van bij die werkgever in dienst zijnde werknemers die zich bezighouden met/betrokken zijn bij werkzaamheden op het gebied van het electrotechnisch bedrijf groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers van die werkgever dat aan andere werkzaamheden wordt besteed. Dat brengt mee, dat ook een detacheringsonderneming waarbij het aantal overeengekomen arbeidsuren van de bij die detacheringsonderneming in dienst zijnde werknemers, die zich bezighouden met/betrokken zijn bij werkzaamheden die vallen binnen de in lid 4 sub a tot en met k CAO O&O 2000/2004 omschreven categorieën werkzaamheden op het terrein van het electrotechnisch bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die zich met andersoortig werk bezighouden, onder de werkingssfeer van die CAO valt. Een detacheringsonderneming zal in zo een geval onder de werkingssfeer van de CAO O&O 2000/2004 vallen ongeacht

(i): of de werknemers die in dienst zijn bij de inlenende onderneming(en) waar de werknemers van de detacheringsonderneming feitelijk worden gedetacheerd, ook voornamelijk werkzaamheden op het gebied van het electrotechnisch bedrijf uitvoeren en ongeacht
(ii): of die inlenende onderneming zich voornamelijk met werkzaamheden op het terrein van electrotechniek bezighoudt.

Beslissend is immers uitsluitend of de overeengekomen arbeidsuren van werknemers van de werkgever — dus: van de detacheringsonderneming — voor het grootste deel betrokken zijn bij werkzaamheden op electrotechnisch terrein, ongeacht of de onderneming waarbinnen zij dat doen een onderneming is die zich (voornamelijk) beweegt op het terrein van het electrotechnisch bedrijf.

Het Hof heeft een en ander miskend door

(i): in rov. 7 te beslissen dat voor de beantwoording van de vraag of [gerequireerde] onder (onder meer) de werkingssfeer van de CAO O&O 2000/2004 valt, beslissend is ‘de ondernemingen waar haar werknemers feitelijk werkzaam zijn’ en door
(ii): in rov. 10 de vorderingen van de Fondsen — waaronder die van OTIB — af te wijzen op grond van het feit dat de Fondsen de grondslag van hun vorderingen onvoldoende hebben uitgewerkt door niet duidelijk te maken waarom zij de ‘feitelijke werkplek’ van de werknemers van [gerequireerde] niet hebben kunnen achterhalen.

Aldus heeft het Hof immers klaarblijkelijk miskend dat voor beantwoording van de vraag of [gerequireerde] valt binnen de werkingssfeer van de CAO O&O 2000/2004 niet beslissend is waar haar werknemers hun werkzaamheden verrichten, maar uitsluitend of het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers van [gerequireerde] die zich materieel bezighouden met werkzaamheden op het gebied van het ‘electrotechnisch bedrijf’ groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers van [gerequireerde] die zich met andere werkzaamheden bezighouden.

Art. 6 van de CAO O&O 2005/2009 bevat de werkingssfeerbepaling van die CAO. Blijkens art. 6 lid 4 CAO O&O 2005/2009 geldt die CAO voor ‘werkgevers in de bedrijfstak’ en werknemers in de tak van het technisch installatiebedrijf, waarbij de werkzaamheden die behoren tot het technisch installatiebedrijf in lid 4 sub a tot en met r in detail zijn omschreven. Als werkgever in de bedrijfstak wordt blijkens art. 6 lid 3 CAO O&O 2005/2009 verstaan de ‘werkgever in de Metaal en Techniek’ bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers, die betrokken zijn bij de werkzaamheden als bedoeld in lid 4 sub a tot en met r, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden zoals uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf in de Metaal en Techniek. Als werkgever in de Metaal en Techniek wordt blijkens lid 2 van art. 6 CAO O&O 2005/2009 verstaan de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden zoals uitgeoefend in de Metaal en Techniek, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf. Daarbij wordt, blijkens lid 1 van art. 6 CAO O&O 2005/2009 onder Metaal en Techniek verstaan het carrosseriebedrijf, de goud- en zilvernijverheid, het isolatiebedrijf, het metaalbewerkingsbedrijf, het motorvoertuigen en tweewielerbedrijf of het technisch installatiebedrijf.

Aan de werkingssfeerbepaling als vervat in art. 6 van de CAO O&O 2005/2009 is aan het einde van lid 12 een expliciete uitzonderingsbepaling toegevoegd, die meebrengt dat de CAO O&O 2005/2009 niet van toepassing is op een werkgever die voldoet aan de navolgende cumulatieve eisen:

(a): dat zijn bedrijfsactiviteiten uitsluitend bestaan in het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in art. 7:690 BW én
(b): dat het aantal overeengekomen arbeidsuren van de bij deze werkgever in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikel 6 lid 1 genoemde takken van bedrijf minder bedraagt dan 75% van het totaal aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers, dat wil zeggen dat tenminste 25% van het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers betrekking heeft op werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf dan in artikel 6 lid 1 genoemd, én
(c): dat de werkgever voor tenminste 15% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis uitzendt op basis van uitzendovereenkomsten met uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691 lid 2 BW én
(d): dat de werkgever geen onderdeel is van een concern dat rechtstreeks of via algemeen verbindend verklaring gebonden is aan de CAO van één van de bedrijfstakken zoals genoemd in artikel 6 lid 1, én
(e): dat de werkgever geen paritair afgesproken arbeidspool is én
(f): dat de werkgever op 1 december 1999 niet viel onder de (algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de) CAO Vervroegd Uittreden Metaal en Technische Bedrijfstakken.

Art. 6 CAO O&O 2005/2009 laat zich gelet op een en ander slechts aldus uitleggen dat voor de beantwoording van de vraag of een werkgever valt aan te merken als ‘werkgever in de bedrijfstak’, die onder de werkingssfeer van de CAO O&O 2005/2009 valt, op grond van de leden 1 tot en met 4 van het hier bedoelde artikel uitsluitend beslissend is of het aantal overeengekomen arbeidsuren van de werknemers die bij die werkgever in dienst zijn, die worden besteed aan werkzaamheden op het gebied van —wat inmiddels is gaan heten: het Technisch Installatiebedrijf— groter is dan het aantal overeengekomen arbeiduren van werknemers van die werkgever die zich bezighouden met andere werkzaamheden. Dat brengt mee, dat ook een detacheringsonderneming waarin het aantal overeengekomen arbeidsuren van de bij die detacheringsonderneming in dienst zijnde werknemers, die zich bezighouden met werkzaamheden die vallen binnen de in lid 4 sub a tot en met r CAO O&O 2005/2009 omschreven categorieën werkzaamheden op het terrein van het Technisch Installatiebedrijf groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die zich met andersoortig werk bezighouden — behoudens wanneer de voorwaarden van de in lid 12 in fine bedoelde uitzonderingssituatie zijn vervuld — zonder meer onder de werkingssfeer van die CAO valt, zulks ongeacht

(i): of de werknemers die in dienst zijn bij de inlenende ondernemingen waar de werknemers van de detacheringsonderneming feitelijk worden gedetacheerd, ook voornamelijk betrokken zijn bij werkzaamheden op het gebied van het Technisch Installatiebedrijf en ongeacht
(ii): of die inlener zich voornamelijk met werkzaamheden op dat terrein bezighoudt.

Beslissend is immers uitsluitend of de werknemers van de werkgever — dus: van de detacheringsonderneming — voor het grootste deel van de overeengekomen arbeidsuren betrokken zijn bij werkzaamheden die liggen op het gebied van het Technisch Installatiebedrijf, ongeacht waar zij dat doen en ongeacht of de onderneming waarbinnen zij dat doen een onderneming is die zich (voornamelijk) beweegt op datzelfde terrein.

De in de vorige alinea voorgestane uitleg van de eerste vier leden van art. 6 CAO O&O 2005/2009 vindt bevestiging in de uitzonderingsbepaling voor detacheringsondernemingen/uitzenders als vervat in art. 6, lid 12 in fine. Allereerst is een dergelijke uitzonderingsbepaling voor detacheringsondernemingen/uitzenders alleen maar zinnig wanneer een dergelijke detacheringsonderneming/uitzender op grond van de algemene werkingssfeerregels, als vervat in de eerste vier leden van art. 6 in beginsel binnen de werkingssfeer van de CAO 2005–2009 valt. Bovendien bevestigt de uitzonderingsbepaling dat voor de beantwoording van de vraag of een detacheringsonderneming/uitzender onder de werkingssfeer van de CAO O&O 2005/2009 valt niet relevant is waar de werknemers van die detacheringsonderneming hun werkzaamheden verrichten, maar slechts op welk soort werkzaamheden de overeengekomen arbeidsuren van die werknemers betrekking hebben. In de in die uitzonderingsbepaling sub b verwoorde voorwaarde is immers vastgelegd dat alleen een beroep op de uitzonderingsbepaling kan worden gedaan wanneer ‘het aantal overeengekomen arbeidsuren van de bij de werkgever in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikel 6 lid 1 genoemde takken van bedrijf (…) minder dan 75% van het totaal aantal overeengekomen arbeidsuren’ bedraagt, zulks ongeacht waar die werkzaamheden feitelijk zijn of worden verricht. De feitelijke plaats waar het werk wordt verricht is, anders gezegd, ook in het kader van de beantwoording van de vraag of een werkgever een beroep toekomt op de uitzonderingsbepaling van art. 6 lid 12 in fine, niet van betekenis.

Het Hof heeft een en ander klaarblijkelijk miskend door

(i): in rov. 7 te beslissen dat voor de beantwoording van (ook) de vraag of [gerequireerde] onder de werkingssfeer van de CAO O&O 2005/2009 valt, beslissend is ‘de ondernemingen waar haar werknemers feitelijk werkzaam zijn’ en door
(ii): in rov. 10 de vorderingen van de Fondsen — waaronder die van het O&O Fonds — af te wijzen op grond van het feit dat de Fondsen de grondslag van hun vorderingen onvoldoende hebben uitgewerkt door niet duidelijk te maken waarom zij de ‘feitelijke werkplek’ van de werknemers van [gerequireerde] niet hebben kunnen achterhalen.

Aldus heeft het Hof immers klaarblijkelijk miskend dat voor beantwoording van de vraag of [gerequireerde] valt binnen de werkingssfeer van de CAO O&O 2005/2009, gelet op het bepaalde in de art. 6 leden 1 tot en met 4 CAO O&O 2005/2009 niet beslissend is waar haar werknemers hun werkzaamheden verrichten, maar uitsluitend of het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers van [gerequireerde] die zich materieel bezighouden met/betrokken zijn bij werkzaamheden op het gebied van het ‘technisch installatiebedrijf’ groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die zich met andere werkzaamheden bezighouden, althans daarbij betrokken zijn.

In cassatie moet er immers vanuit worden uitgegaan dat [gerequireerde] op de uitzonderingsbepaling voor uitzendondernemingen als vervat in art 6 lid 12 in fine CAO O&O 2005/2009 geen beroep toekomt, zulks reeds vanwege de enkele omstandigheid dat er in cassatie — naar hierboven uiteen is gezet — veronderstellenderwijs vanuit moet worden gegaan dat in de door [gerequireerde] gehanteerde arbeidsovereenkomsten geen uitzendbeding als bedoeld in art. 7:691 lid 2 BW is opgenomen.

Klachten met betrekking tot de uitleg van de werkingssfeer van de CAO's Sociaal Fonds

Art. 3 van de CAO Sociaal Fonds 1999/2003 bepaalt dat de ‘werkgever in de Metaal en Technische bedrijfstakken’ over het kalenderjaar aan SFMT een bijdrage is verschuldigd waarvan de hoogte wordt bepaald overeenkomstig de statuten van die stichting.

Als werkgever in de Metaal en Technische bedrijfstakken wordt blijkens art. 1 sub E van de CAO Sociaal Fonds 1999/2003 verstaan een werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden zoals uitgeoefend in de ‘hiervoren’ — waarmee op de in art. 1 sub D opgesomde bedrijfstakken, waaronder het elektrotechnisch bedrijf, wordt gedoeld — omschreven takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf.

Deze werkingssfeerbepaling moet aldus worden uitgelegd dat voor de beantwoording van de vraag of een werkgever valt aan te merken als ‘werkgever in de Metaal en Technische bedrijfstakken’, die onder de werkingssfeer van de CAO Sociaal Fonds 1999/2003 valt, op grond van art. 1 sub E van die CAO uitsluitend beslissend is of het aantal overeengekomen arbeidsuren van de werknemers die bij die werkgever in dienst zijn en die betrokken zijn bij werkzaamheden op het gebied van de in art. 1 sub D opgesomde bedrijfstakken, waaronder het elektrotechnisch bedrijf, groter is dan het aantal arbeiduren van werknemers die betrokken zijn bij andere werkzaamheden. Dat brengt mee, dat ook een detacheringsonderneming waarin het aantal overeengekomen arbeidsuren van de bij die detacheringsonderneming in dienst zijnde werknemers, die zich bezighouden met/betrokken zijn bij werkzaamheden die vallen binnen de in art. 1 sub D omschreven categorieën werkzaamheden op het gebied van de Metaal en Technische Bedrijfstakken, waaronder het electrotechnisch bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die zich met andersoortig werk bezighouden, onder de werkingssfeer van die CAO valt. Een detacheringsonderneming zal in zo een geval onder de werkingssfeer van de CAO Sociaal Fonds 1999/2003 vallen ongeacht of de werknemers die in dienst zijn bij de ondernemingen waar de werknemers van de detacheringsonderneming feitelijk worden gedetacheerd, ook voornamelijk werkzaamheden op het gebied van de Metaal en Technische bedrijfstakken uitvoeren, en ongeacht of die inlenende onderneming zich voornamelijk met werkzaamheden op dat terrein bezighoudt. Beslissend is immers uitsluitend of de werknemers van de werkgever — dus: van de detacheringsonderneming — voor het grootste deel van de overeengekomen arbeidsuren betrokken zijn bij werkzaamheden op het terrein van de Metaal en Technische Bedrijfstakken, zoals omschreven in artikel 1 sub D van de CAO Sociaal Fonds 1999/2003, ongeacht waar zij dat doen en ongeacht of de onderneming waarbinnen zij dat doen een onderneming is die zich (voornamelijk) beweegt op het terrein van de Metaal en Technische Bedrijfstakken.

Het Hof heeft een en ander miskend — en is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting — door

(i): in rov. 7 te beslissen dat ook voor de beantwoording van de vraag of [gerequireerde] onder (onder meer) de werkingssfeer van de CAO Sociaal Fonds 1999/2003 valt, beslissend is ‘de ondernemingen waar haar werknemers feitelijk werkzaam zijn’ en door
(ii): in rov. 10 de vorderingen van de Fondsen — waaronder die van SFMT — af te wijzen op grond van het (enkele) feit dat de Fondsen de grondslag van hun vorderingen onvoldoende hebben uitgewerkt door niet duidelijk te maken waarom zij de ‘feitelijke werkplek’ van de werknemers van [gerequireerde] niet hebben kunnen achterhalen.

Aldus heeft het Hof immers klaarblijkelijk miskend dat voor beantwoording van de vraag of [gerequireerde] valt binnen de werkingssfeer van de CAO Sociaal Fonds 1999/2003 niet beslissend is waar haar werknemers hun werkzaamheden verrichten, maar uitsluitend of het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers van [gerequireerde] die zich materieel bezighouden met/betrokken zijn bij werkzaamheden die liggen op het gebied dat behoort tot de Metaal en Technische Bedrijfstakken — als gedefinieerd in art. 1 sub D van de CAO Sociaal Fonds 1999/2003 — groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die zich met andere werkzaamheden bezighouden.

Art. 3 van de CAO Sociaal Fonds 2004/2008 bepaalt dat de ‘werkgever in de Metaal en Techniek’ over het kalenderjaar aan SFMT een bijdrage is verschuldigd waarvan de hoogte wordt bepaald overeenkomstig de statuten van die stichting.

Als werkgever in de Metaal en Techniek wordt blijkens art. 1 sub E van de CAO Sociaal Fonds 2004/2008 aangemerkt een werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden zoals uitgeoefend in de ‘hiervoren’ — waarmee op de in art. 1 sub D opgesomde bedrijfstakken, waaronder het elektrotechnisch bedrijf, wordt gedoeld — omschreven takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf.

Aan de werkingssfeerbepaling van de CAO Sociaal Fonds 2004/2008 is ten opzichte van de hiervoor beschreven werkingssfeerbepaling in de daaraan voorafgaande CAO Sociaal Fonds 1999/2003 in artikel 1 sub E, in fine een uitzonderingsbepaling toegevoegd, die meebrengt dat de CAO Sociaal Fonds 2004/2008 niet van toepassing is op een werkgever die voldoet aan de navolgende cumulatieve eisen:

(a): dat zijn bedrijfsactiviteiten uitsluitend bestaan in het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in art. 7:690 BW én
(b): dat het aantal overeengekomen arbeidsuren van de bij deze werkgever in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de Metaal en Techniek minder bedraagt dan 75% van het totaal aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers, dat wil zeggen dat tenminste 25% van het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers betrekking heeft op werkzaamheden uitgeoefend in een tak van bedrijf niet behorend tot de Metaal en Techniek, én
(c): dat de werkgever voor tenminste 15% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis uitzendt op basis van uitzendovereenkomsten met uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691 lid 2 BW én
(d): dat de werkgever geen onderdeel is van een concern dat rechtstreeks of via algemeen verbindend verklaring gebonden is aan de CAO van één van de bedrijfstakken in de Metaal en Techniek, én
(e): dat de werkgever geen paritair afgesproken arbeidspool is én
(f): dat de werkgever op 1 december 1999 niet viel onder de (algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de) CAO Vervroegd Uittreden Metaal en Technische Bedrijfstakken.

Art. 3 van de CAO Sociaal Fonds 2004/2008 laat zich gelet op een en ander slechts aldus uitleggen dat voor de beantwoording van de vraag of een werkgever valt aan te merken als ‘werkgever in de Metaal en Techniek’ die tot premieafdracht gehouden is, op grond van art. 1 sub E uitsluitend beslissend is of het aantal overeengekomen arbeidsuren van de werknemers die bij die werkgever in dienst zijn en die zijn betrokken bij werkzaamheden op de in art. 1 sub D omschreven deelgebieden van de Metaal en Techniek groter is dan het aantal arbeiduren van werknemers van die werkgever die zich bezighouden met/betrokken zijn bij andere werkzaamheden. Dat brengt mee, dat ook een detacheringsonderneming waarin het aantal overeengekomen arbeidsuren van de bij die detacheringsonderneming in dienst zijnde werknemers, die zich bezighouden met/betrokken zijn bij werkzaamheden die vallen binnen de in art. 1 sub D omschreven categorieën werkzaamheden op het terrein van de Metaal en Techniek groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die zich met andersoortig werk bezighouden — behoudens wanneer de voorwaarden van de in art. 1 sub E in fine bedoelde uitzonderingssituatie zijn vervuld — zonder meer onder de werkingssfeer van de CAO Sociaal Fonds 2004/2008 valt, zulks ongeacht

(i): of de werknemers die in dienst zijn bij de inlenende ondernemingen waar de werknemers van de detacheringsonderneming feitelijk worden gedetacheerd, ook voornamelijk betrokken zijn bij werkzaamheden op de in art. 1 sub D omschreven terreinen en ongeacht
(ii): of die inlener zich voornamelijk met werkzaamheden op (één van) die terreinen bezighoudt.

Beslissend is immers uitsluitend of de werknemers van de werkgever — dus: van de detacheringsonderneming — voor het grootste deel van de som van alle overeengekomen arbeidsuren betrokken zijn bij werkzaamheden die liggen op het gebied van de Metaal en Techniek, ongeacht waar zij dat doen en ongeacht of de onderneming waarbinnen zij dat doen een onderneming is die zich (voornamelijk) beweegt op datzelfde terrein.

De in de vorige alinea voorgestane uitleg van het begrip werkgever in de Metaal en Techniek in art. 3 CAO Sociaal Fonds 2004/2008 vindt bevestiging in de uitzonderingsbepaling voor detacheringsondernemingen/uitzenders als vervat in art. 1 sub E in fine van die CAO. Allereerst is een dergelijke uitzonderingsbepaling voor detacheringsondernemingen alleen maar zinnig wanneer een dergelijke onderneming op grond van de algemene werkingssfeerregels, als vervat in de eerste alinea van art. 3 jo. art. 1 sub E in beginsel binnen de werkingssfeer van de CAO Sociaal Fonds 2004/2008 valt. Bovendien bevestigt de uitzonderingsbepaling dat voor de beantwoording van de vraag of een detacheringsonderneming onder de werkingssfeer van de CAO Sociaal Fonds 2004/2008 valt, niet relevant is waar de werknemers van die detacheringsonderneming hun werkzaamheden verrichten, maar slechts op welk soort werkzaamheden de overeengekomen arbeidsuren van die werknemers betrekking hebben. In de in die uitzonderingsbepaling sub b verwoorde voorwaarde is immers vastgelegd dat alleen een beroep op de uitzondering kan worden gedaan wanneer ‘het aantal overeengekomen arbeidsuren van de bij werkgever in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikel 3 genoemde takken van bedrijf (lees: de bedrijfstakken in de Metaal en Techniek, toevoeging SFS) minder dan 75% van het totaal aantal overeengekomen arbeidsuren’ bedraagt, zulks ongeacht waar die werkzaamheden feitelijk zijn of worden verricht. De feitelijke plaats waar het werk wordt verricht is, anders gezegd, ook in het kader van de beantwoording van de vraag of een werkgever een beroep toekomt op de uitzonderingsbepaling van 1 sub E in fine, niet van betekenis.

Het Hof heeft een en ander miskend door

(i): in rov. 7 klaarblijkelijk te beslissen dat (ook) voor de beantwoording van de vraag of [gerequireerde] onder de werkingssfeer van de CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen 2004/2008 valt, beslissend is ‘de ondernemingen waar haar werknemers feitelijk werkzaam zijn’ en door
(ii): in rov. 10 de vorderingen van de Fondsen — waaronder die van het SFMT — af te wijzen op grond van het feit dat de Fondsen de grondslag van hun vorderingen onvoldoende hebben uitgewerkt door niet duidelijk te maken waarom zij de ‘feitelijke werkplek’ van de werknemers van [gerequireerde] niet hebben kunnen achterhalen.

Aldus heeft het Hof immers klaarblijkelijk miskend dat ook voor beantwoording van de vraag of [gerequireerde] valt binnen de werkingssfeer van de CAO Sociaal Fonds 2004/2008 niet beslissend is waar haar werknemers hun werkzaamheden verrichten, maar uitsluitend of het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers van [gerequireerde] die zich materieel bezighouden met werkzaamheden op het gebied van de Metaal en Techniek, zoals omschreven in art. 1 sub D van die CAO, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die zich met andere werkzaamheden bezighouden.

In cassatie moet er immers vanuit worden uitgegaan, dat [gerequireerde] op de uitzonderingsbepaling voor uitzendondernemingen als vervat in art 1 sub E in fine in de CAO Sociaal Fonds 2004/2008 geen beroep toekomt, zulks reeds vanwege de enkele omstandigheid dat er in cassatie — naar hierboven uiteen is gezet — bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag vanuit moet worden gegaan dat in de door [gerequireerde] gehanteerde arbeidsovereenkomsten geen uitzendbeding als bedoeld in art. 7:691 lid 2 BW is opgenomen.

Klachten met betrekking tot de uitleg van de werkingssfeer van de CAO's Aanvullend Invaliditeitspensioen

Art. 3 van de CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen 1999/2003 verplicht de werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken ertoe aan de werknemer een aanspraak toe te kennen op aanvullend invaliditeitspensioen ondergebracht bij Schade N.V. Op grond van datzelfde artikel is de werkgever als verzekeringnemer een jaarlijkse bijdrage verschuldigd aan Schade N.V.

Als werkgever in de Metaal en Technische bedrijfstakken wordt blijkens art. 1 sub E CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen 1999/2003 verstaan een werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden zoals uitgeoefend in de ‘hiervoren’ — waarmee op de in art. 1 sub D opgesomde bedrijfstakken, waaronder het elektrotechnisch bedrijf, wordt gedoeld -omschreven takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf.

Deze werkingssfeerbepaling laat zich slecht aldus uitleggen dat voor de beantwoording van de vraag of een werkgever valt aan te merken als ‘werkgever in de Metaal en Technische bedrijfstakken’, die onder de werkingssfeer van de CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen 1999/2003 valt, op grond van art. 1 sub E van die CAO uitsluitend beslissend is of het aantal overeengekomen arbeidsuren van de werknemers die bij die werkgever in dienst zijn en die betrokken zijn bij werkzaamheden op het gebied van de in art. 1 sub D opgesomde bedrijfstakken, waaronder het electrotechnisch bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die zich met andere werkzaamheden bezighouden, althans daarbij betrokken zijn. Dat brengt mee, dat ook een detacheringsonderneming waarin het aantal overeengekomen arbeidsuren van de bij die detacheringsonderneming in dienst zijnde werknemers, die zich bezighouden met/betrokken zijn bij werkzaamheden die vallen binnen de in art. 1 sub D omschreven categorieën werkzaamheden op het gebied van de Metaal en Technische Bedrijfstakken, waaronder het electrotechnisch bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die zich met andersoortig werk bezighouden, onder de werkingssfeer van die CAO valt. Een detacheringsonderneming zal in zo een geval onder de werkingssfeer van de CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen 1999/2003 vallen ongeacht of de werknemers die in dienst zijn bij de ondernemingen waar de werknemers van de detacheringsonderneming feitelijk worden gedetacheerd, ook voornamelijk werkzaamheden op het gebied van de Metaal en Technische bedrijfstakken uitvoeren, en ongeacht of die inlenende onderneming zich voornamelijk met werkzaamheden op dat terrein bezighoudt. Beslissend is immers of de werknemers van de werkgever — dus: van de detacheringsonderneming — voor het grootste deel van de overeengekomen arbeidsuren betrokken zijn bij werkzaamheden op het terrein van de Metaal en Technische Bedrijfstakken, zoals omschreven in artikel 1 sub D van de CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen 1999/2003, ongeacht of de onderneming waarbinnen zij dat doen een onderneming is die zich (voornamelijk) beweegt op het terrein van de Metaal en Technische Bedrijfstakken.

Het Hof heeft een en ander miskend — en is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting — door

(i): in rov. 7 te beslissen dat (ook) voor de beantwoording van de vraag of [gerequireerde] onder (onder meer) de werkingssfeer van de CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen 1999/2003 valt, beslissend is ‘de ondernemingen waar haar werknemers feitelijk werkzaam zijn’ en door
(ii): in rov. 10 de vorderingen van de Fondsen — waaronder die van Schade N.V. — af te wijzen op grond van het (enkele) feit dat de Fondsen de grondslag van hun vorderingen onvoldoende hebben uitgewerkt door niet duidelijk te maken waarom zij de ‘feitelijke werkplek’ van de werknemers van [gerequireerde] niet hebben kunnen achterhalen.

Aldus heeft het Hof immers klaarblijkelijk miskend dat voor beantwoording van de vraag of [gerequireerde] valt binnen de werkingssfeer van de CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen 1999/2003 niet beslissend is waar haar werknemers hun werkzaamheden verrichten, maar uitsluitend of het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers van [gerequireerde] die zijn betrokken bij werkzaamheden die liggen op het gebied dat behoort tot de Metaal en Technische Bedrijfstakken — als gedefinieerd in art. 1 sub D van de CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen 1999/2003 — groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die zich met andere werkzaamheden bezighouden.

Art. 3 van de CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen 2004/2008 verplicht de werkgever in de Metaal en Techniek ertoe aan de werknemer een aanspraak toe te kennen op aanvullend invaliditeitspensioen ondergebracht bij de Schade N.V. Op grond van datzelfde artikel is de werkgever als verzekeringnemer een jaarlijkse bijdrage verschuldigd aan de Schade N.V.

Als werkgever in de Metaal en Techniek wordt blijkens art. 1 sub E van de CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen 2004/2008 verstaan een werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden zoals uitgeoefend in de ‘hiervoren’ — waarmee op de in art. 1 sub D opgesomde bedrijfstakken, waaronder het elektrotechnisch bedrijf, wordt gedoeld — omschreven takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf.

Aan (de werkingssfeerbepaling van) de CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen 2004/2008 is in artikel 1 sub E, in fine, een uitzonderingsbepaling toegevoegd, die meebrengt dat de CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen 2004/2008 niet van toepassing is op een werkgever die voldoet aan de navolgende cumulatieve eisen:

(a): dat zijn bedrijfsactiviteiten uitsluitend bestaan in het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in art. 7:690 BW én
(b): dat het aantal overeengekomen arbeidsuren van de bij deze werkgever in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikel 1 van de CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen 2004/2008 genoemde bedrijfstakken minder bedraagt dan 75% van het totaal aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers, dat wil zeggen dat tenminste 25% van het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers betrekking heeft op werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf dan omschreven in artikel 1 van de CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen 2004/2008, én
(c): dat de werkgever voor tenminste 15% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis uitzendt op basis van uitzendovereenkomsten met uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691 lid 2 BW én
(d): dat de werkgever geen onderdeel is van een concern dat rechtstreeks of via algemeen verbindend verklaring gebonden is aan de CAO van een van de bedrijfstakken in de Metaal en Techniek, én
(e): dat de werkgever geen paritair afgesproken arbeidspool is én
(f): dat de werkgever op 1 december 1999 niet viel onder de (algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de) CAO Vervroegd Uittreden Metaal en Technische Bedrijfstakken.

Art. 3 CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen 2004/2008 laat zich gelet op een en ander slechts aldus uitleggen dat voor de beantwoording van de vraag of een werkgever valt aan te merken als ‘werkgever in de Metaal en Techniek’, die tot premieafdracht gehouden is, op grond van art. 1 sub E uitsluitend beslissend is of het aantal overeengekomen arbeidsuren van de werknemers die bij die werkgever in dienst zijn en die zijn betrokken bij werkzaamheden op de in art. 1 sub D omschreven deelgebieden van de Metaal en Techniek groter is dan het aantal arbeiduren van werknemers van die werkgever die zich bezigouden met, althans betrokken zijn bij, andere werkzaamheden. Dat brengt mee, dat ook een detacheringsonderneming waarin het aantal overeengekomen arbeidsuren van de bij die detacheringsonderneming in dienst zijnde werknemers, die betrokken zijn bij werkzaamheden die vallen binnen de in art. 1 sub D omschreven categorieën werkzaamheden op het terrein van de Metaal en Techniek groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die betrokken zijn bij andersoortig werk — behoudens wanneer de in de vorige alinea beschreven voorwaarden van de in art. 1 sub E in fine bedoelde uitzonderingssituatie zijn vervuld — zonder meer onder de werkingssfeer van de CAO Sociaal Fonds 2004/2008 valt, zulks ongeacht

(i): of de werknemers die in dienst zijn bij de inlenende ondernemingen waar de werknemers van de detacheringsonderneming feitelijk worden gedetacheerd, ook voornamelijk betrokken zijn bij werkzaamheden op de in art. 1 sub D omschreven terreinen en ongeacht
(ii): of die inlener zich voornamelijk met werkzaamheden op (één van) die terreinen bezighoudt.

Beslissend is immers uitsluitend of de werknemers van de werkgever — dus: van de detacheringsonderneming — voor het grootste deel werkzaamheden verrichten die liggen op het gebied van de Metaal en Techniek, ongeacht waar zij dat doen en of de onderneming waarbinnen zij dat doen een onderneming is die zich (voornamelijk) beweegt op datzelfde terrein.

De in de vorige alinea voorgestane uitleg van het begrip werkgever in de Metaal en Techniek in art. 3 CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen 2004/2008 vindt bevestiging in de uitzonderingsbepaling voor detacheringsondernemingen/uitzenders als vervat in art. 1 sub E in fine van die CAO. Allereerst is een dergelijke uitzonderingsbepaling voor detacheringsondernemingen alleen maar zinnig wanneer een dergelijke onderneming op grond van de algemene werkingssfeerregels, als vervat in de eerste alinea van art. 1 sub E in beginsel binnen de werkingssfeer van de CAO 2005–2009 valt. Bovendien bevestigt de uitzonderingsbepaling dat voor de beantwoording van de vraag of een detacheringsonderneming onder de werkingssfeer van de CAO Sociaal Fonds 2004/2008 valt, niet relevant is waar de werknemers van die detacheringsonderneming hun werkzaamheden verrichten, maar slechts op welk soort werkzaamheden de overeengekomen arbeidsuren van die werknemers betrekking hebben. In de in die uitzonderingsbepaling sub b verwoorde voorwaarde is immers vastgelegd dat alleen een beroep op de uitzondering kan worden gedaan wanneer ‘het aantal overeengekomen arbeidsuren van de bij werkgever in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikel 1 genoemde takken van bedrijf (lees: de bedrijfstakken in de Metaal en Techniek, toevoeging SFS) minder dan 75% van het totaal aantal overeengekomen arbeidsuren’ bedraagt, zulks ongeacht waar die werkzaamheden feitelijk zijn of worden verricht. De feitelijke plaats waar het werk wordt verricht is, anders gezegd, ook in het kader van de beantwoording van de vraag of een werkgever een beroep toekomt op de uitzonderingsbepaling van 1 sub E in fine, niet van betekenis.

Het Hof heeft een en ander miskend door

(i): in rov. 7 klaarblijkelijk te beslissen dat (ook) voor de beantwoording van de vraag of [gerequireerde] onder de werkingssfeer van de CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen 2004/2008 valt, beslissend is ‘de ondernemingen waar haar werknemers feitelijk werkzaam zijn’ en door
(ii): in rov. 10 de vorderingen van de Fondsen — waaronder die van Schade N.V. — af te wijzen op grond van het feit dat de Fondsen de grondslag van hun vorderingen onvoldoende hebben uitgewerkt door niet duidelijk te maken waarom zij de ‘feitelijke werkplek’ van de werknemers van [gerequireerde] niet hebben kunnen achterhalen.

Aldus heeft het Hof immers klaarblijkelijk miskend dat ook voor beantwoording van de vraag of [gerequireerde] valt binnen de werkingssfeer van de CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen 2004/2008 niet beslissend is waar haar werknemers hun werkzaamheden verrichten, maar uitsluitend of het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers van [gerequireerde] die zich materieel bezighouden met werkzaamheden op het gebied van de Metaal en Techniek, zoals omschreven in art. 1 sub D van die CAO, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die zich met andere werkzaamheden bezighouden.

In cassatie moet er immers vanuit worden uitgegaan, dat [gerequireerde] op de uitzonderingsbepaling voor uitzendondernemingen als vervat in art 1 sub E in fine in de CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen 2004/2008 geen beroep toekomt, zulks reeds vanwege de enkele omstandigheid dat er in cassatie — naar hierboven uiteen is gezet — veronderstellenderwijs vanuit moet worden gegaan dat in de door [gerequireerde] gehanteerde arbeidsovereenkomsten geen uitzendbeding als bedoeld in art. 7:691 lid 2 BW is opgenomen.

Onderdeel 2

Klachten inzake de uitleg van de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbeschikking

Blijkens rov. 7 van zijn arrest heeft het Hof (ook) voor de beantwoording van de vraag of [gerequireerde] valt binnen de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbeschikking doorslaggevend geacht ‘de ondernemingen waarin haar werknemers feitelijk werkzaam zijn’. Nu het PMT niet heeft gesteld waarom zij de ‘feitelijke werkplek’ van de werknemers van [gerequireerde] niet kan achterhalen, wordt haar vordering bij gebreke van een onvoldoende onderbouwing van de grondslag daarvan, afgewezen, zo beslist het Hof in rov.10. Deze beslissing van het Hof laat zich niet anders verstaan dan aldus, dat het Hof klaarblijkelijk van mening is dat de Verplichtstellingsbeschikking aldus moet worden uitgelegd dat een detacheringsonderneming in de Metaal en Techniek slechts dan onder de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbeschikking kan vallen, wanneer de werknemers van die onderneming worden gedetacheerd bij ondernemingen die zelf vallen binnen de werkingssfeer van die Verplichtstellingsbeschikking, omdat zij zijn aan te merken als ondernemingen in welke één van de in de Verplichtstellingsbeschikking genoemde werkzaamheden wordt uitgeoefend.

Aldus heeft het Hof een onjuiste uitleg gegeven aan de Verplichtstellingsbeschikking. Het Hof heeft namelijk met zijn beslissing miskend dat een onderneming waarvan de bedrijfsactiviteiten uitsluitend bestaan uit het ter beschikking stellen van bij haar in dienst zijnde arbeidskrachten aan derden voor werkzaamheden als omschreven in de Verplichtstellingsbeschikking, in beginsel — hetgeen wil zeggen: slechts behoudens het vervuld zijn van de stringente voorwaarden van de hierna te bespreken in art. 25 lid 8 van de Verplichtstellingsbeschikking opgenomen uitzonderingbepaling — onder de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbeschikking valt, ook wanneer de werknemers die bij haar in dienst zijn feitelijk werkzaam zijn in ondernemingen die zelf niet vallen binnen de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbeschikking. In zo een geval is de detacheringsonderneming namelijk zelf aan te merken als onderneming waarin ‘uitsluitend of in hoofdzaak’ één van de in de Verplichtstellingsbeschikking genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend. Het Hof heeft dat alles miskend door klaarblijkelijk te oordelen dat een detacheringsonderneming in de Metaal en Techniek pas dan onder de Verplichtstellingsbeschikking kan vallen, wanneer de bij haar in dienst zijnde werknemers feitelijk werkzaam zijn in een onderneming waarin uitsluitend of in hoofdzaak de in de Verplichtstellingsbeschikking genoemde werkzaamheden worden verricht, in een onderneming dus die — gelet op de daar verrichte werkzaamheden — ook zelf onder de Verplichtstellingsbeschikking valt.

Dat een detacheringsonderneming, die uitsluitend of in hoofdzaak werknemers in dienst heeft die werkzaamheden verrichten als omschreven in de Verplichtstellingsbeschikking in beginsel reeds op grond daarvan onder de werkingssfeer van die Verplichtstellingsbeschikking vallen, vindt overigens bevestiging in de voornoemde uitzonderingsbepaling als vervat in art. 25 lid 8 van de (thans geldende) Verplichtstellingsbeschikking. Die uitzondering bepaalt dat de verplichtstelling niet geldt voor:

8.

de werkgever die voldoet aan de volgende cumulatieve vereisten:

a.: de bedrijfsactiviteiten van de werkgever bestaan uitsluitend uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in artikel 7:690 BW én
b.: het aantal overeengekomen arbeidsuren van de bij deze werkgever in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikel 1 t/m 17 genoemde takken van bedrijf bedraagt minder dan 75% van het totaal aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers, dat wil zeggen dat tenminste 25% van het aantal arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers betrekking heeft op werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf dan in artikel 1 t/m 17 genoemd én
c.: de werkgever zendt voor tenminste 15% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis uit op basis van uitzendovereenkomsten met uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691 lid 2 Burgerlijk Wetboek, zoals nader gedefinieerd in artikel 1, lid 1 en 2, en artikel 2 van het Besluit Indeling Uitzendbedrijven van het LISV d.d. 6 oktober 1999, gepubliceerd in de Staatscourant nummer 49 van 9 maart 2000. De werkgever heeft aan dit criterium voldaan indien en voor zover dit door de uitvoeringsinstelling dan wel het LISV als zodanig is vastgesteld, én
d.: de werkgever is geen onderdeel van een concern dat rechtstreeks of door de onderhavige verplichtstelling gebonden is aan het Pensioenfonds Metaal en Techniek én
e.: de werkgever is geen paritair afgesproken arbeidspool.

Voor de toepassing van de onderdelen 25 lid 8 sub a en b blijven buiten beschouwing de werknemers, c.q. het aantal arbeidsuren van werknemers, wier functie geheel ten dienste staat aan de bedrijfsactiviteit ‘ter beschikking stellen’ zoals administratie en bemiddeling.

De betreffende uitzonderingsbepaling duidt erop dat een werkgever waarvan de bedrijfsactiviteiten uitsluitend bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in artikel 7:690 BW en van wie de werknemers in hoofdzaak werkzaamheden uitoefenen als omschreven in de Verplichtstellingsbeschikking onder 1 tot en met 17 genoemd, in beginsel inderdaad vallen binnen de reikwijdte van de verplichtstellingsbeschikking. Zou dat anders zijn, dan zou een uitzonderingsbepaling als vervat in art. 25 lid 8 van de Verplichtstellingsbeschikking, waarin een uitzondering op dat uitgangspunt slechts onder zeer stringente voorwaarden wordt toegestaan, immers zinledig zijn. Bovendien bevestigt het bepaalde in art. 25 lid 8 sub b van de Verplichtstellingsbeschikking dat een detacherings/uitzendonderneming in ieder geval onder de Verplichtstellingsbeschikking valt wanneer het aantal overeengekomen arbeidsuren van de bij deze werkgever in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikel 1 t/m 17 van de Verplichtstellingsbeschikking genoemde takken van bedrijf meer dan 75% van het totaal aantal overeengekomen arbeidsuren van de daar in dienst zijnde werknemers bedraagt, zulks — naar uit de betreffende bepaling valt af te leiden — klaarblijkelijk ongeacht de aard van de onderneming waarin die werknemers die werkzaamheden feitelijk verrichten en ongeacht de werkzaamheden van de werknemers die bij die inlener in dienst zijn.

In het licht van het voorgaande is voorts onjuist de beslissing van het Hof als vervat in de voorlaatste volzin van rov. 10. Daar heeft het Hof beslist dat de vraag of de door de werknemers van [gerequireerde] op hun feitelijke werkplek verrichte ‘ladderbaan’ werkzaamheden binnen de reikwijdte van de Verplichtstellingsbeschikking vallen, geen beantwoording behoeft, omdat dit niet tot een andere beslissing leidt. Die beslissing is onjuist omdat, zo mocht blijken dat die ‘ladderbaan werkzaamheden’ zijn aan te merken als werkzaamheden die vallen binnen de werkzaamheden genoemd in de Verplichtstellingsbeschikking onder 1 tot en met 17, zulks in het licht van het voorgaande wel degelijk — in beginsel — zal leiden tot de in het voordeel van PMT strekkende conclusie dat [gerequireerde] onder de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbeschikking zal vallen. Dat geldt des te sterker nu er in cassatie veronderstellenderwijs vanuit zal moeten worden gegaan dat [gerequireerde] geen beroep toekomt op de hiervoor besproken uitzonderingsbepaling van art. 25 lid 8 van de Verplichtstellingsbeschikking, daar in haar onderneming niet wordt gewerkt met een uitzendbeding zodat alleen al aan de in die uitzonderingsbepaling met c. aangeduide voorwaarde niet kan zijn voldaan.

Onderdeel 3

In rov. 8 heeft het Hof beslist dat door de Fondsen niet is weersproken dat [gerequireerde] veelal uitleent aan opdrachtgevers en dat deze opdrachtgevers de werknemers op hun beurt weer doorlenen, zodat het Hof van de juistheid daarvan zal uitgaan. De beslissing van het Hof dat de Fondsen niet zouden hebben weersproken dat sprake is van doorlenen is onbegrijpelijk in het licht van het door de Fondsen bij Memorie van Grieven onder 12.2 (pagina 23, eerste alinea) ontwikkelde betoog, waar de betreffende stelling wel degelijk is betwist en is aangegeven dat het aan [gerequireerde] is de juistheid daarvan te bewijzen. In de Memorie van Grieven onder 14.5 (pagina 29, 4^e alinea van onderen) wordt dat standpunt herhaald. Bij schriftelijk pleidooi is de door [gerequireerde] gestelde ‘doorleenconstructie’ opnieuw betwist. Vide paragraaf 2 onder j (pagina 8 van de pleitnota zijdens de Fondsen) en paragraaf 4 (pagina 13 van de pleitnota zijdens de fondsen, 3^e alinea, eerste volzin).

Onderdeel 4

De beslissing van het Hof inzake de proceskostenveroordeling als vervat in rov. 12 bouwt voort op de door de onderdelen 1, 2 en 3 van het cassatiemiddel bestreden overwegingen en beslissingen van het Hof. Hetgeen in de onderdelen 1, 2 en 3 is aangevoerd, vitieert derhalve ook de beslissing van het Hof in rov. 12.

En:

op grond van voorgaand middel te horen concluderen dat het de Hoge Raad behage het arrest waarvan beroep te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad geraden voorkomt, kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder,

[Exploot	€	72,25
art. 10 Btag	€	13,73
Totaal	€	85,98]

[Requirante is geen ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting en kan derhalve de omzetbelasting niet verrekenen.]

[(T.K)] deurwaarder