Hof Arnhem-Leeuwarden, 01-10-2013, nr. 200.108.354-01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 18 januari 2012 van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna: de kantonrechter).

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 april 2012,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord met producties,

- een akte van Bedrijfstakpensioenfonds,

- een antwoordakte van [geïntimeerde].

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De feiten

Tussen partijen staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist en mede gelet op de inhoud van overgelegde en niet weersproken stukken, de volgende feiten vast.

Vanaf 1 januari 1999 tot 27 juni 2008 hebben [geïntimeerde] en zijn zoon [de zoon] als vennoten van [het klusbedrijf] een (klussen)bedrijf uitgeoefend, waarin geen andere werknemers werkzaam waren. De bedrijfsomschrijving in het handelsregister luidde: “Het verrichten van kleine reparaties en onderhoudswerkzaamheden t.b.v. derden. Schilderwerk.” In het verkorte uittreksel staat als hoofdactiviteit: schilderen en glaszetten, en als nevenactiviteit: klussenbedrijven.

Sinds 27 juni 2008 is [geïntimeerde] werkzaam in zijn eenmanszaak [de eenmanszaak], die in het handelsregister staat ingeschreven onder hetzelfde inschrijfnummer en met hetzelfde vestigingsadres als eerder [het klusbedrijf]. In de overigens ook gelijkluidende bedrijfsomschrijving ontbreekt het woord ‘schilderwerk’.

[geïntimeerde]’s zoon [de zoon] werkt sindsdien onder de handelsnaam [X], met als hoofdactiviteit schilderen en glas zetten.

Bij Beschikking van 28 maart 1951 nr. 498, Stcrt. 1951,63 (hierna: het Verplichtstellingsbesluit), zoals nadien gewijzigd op 25 november 1991 en zoals dat luidde voor de op 22 mei 2007 bekendgemaakte wijziging (Stcrt. 2007,98), is bepaald dat - met uitzonderingen die hier niet aan de orde zijn - allen die werkzaam zijn in het schildersbedrijf of glaszettersbedrijf verplicht deelnemen aan het Bedrijfstakpensioenfonds. Het besluit geeft de volgende definities:

“b. schildersbedrijf: de in Nederland gevestigde ondernemingen, waarin uitsluitend of in hoofdzaak huis-, letter-, decoratie-, reclame-, scheeps-, hout-, marmer-, plastiekschilders en constructieschilders en, voor zover binnen het kader der vorenbedoelde ondernemingen, rijtuig- en autoschilders, spuiters en glazenmakers werkzaam zijn;

c. glaszettersbedrijf: de in Nederland gevestigde ondernemingen, die zich uitsluitend of in hoofdzaak bezighouden met het plaatsen van vlakglas, met uitzondering van de ondernemingen of afdelingen daarvan, welke zich uitsluitend of in hoofdzaak bezighouden met de groothandel in en het plaatsen van bewerkt of onbewerkt vlakglas.”

Bij brief van 19 oktober 2005 aan [het klusbedrijf] heeft A&O Services (de pensioenuitvoeringsorganisatie van het Bedrijfstakpensioenfonds, hierna aangeduid als A&O) aangekondigd dat haar relatiebeheerder [Y] een afspraak zou maken voor een bezoek teneinde te onderzoeken of sprake is van verplichte deelneming in het pensioenfonds, met het oog waarop [geïntimeerde] werd verzocht diverse stukken voor inzage gereed te houden. Het bezoek heeft in november 2005 plaatsgevonden. Daarbij heeft [geïntimeerde] de gevraagde inzage in stukken geweigerd.

[Y] heeft in zijn rapportage d.d. 10 november 2005 aan A&O over het bezoek aan [het klusbedrijf] vermeld dat volgens de vennoten ongeveer 50% van de werkzaamheden uit schilderwerk bestaat. Op advies van hun boekhouder weigerden zij aan het onderzoek mee te werken. Op 10 november belde [geïntimeerde] evenwel met de mededeling dat men na overleg tot de conclusie was gekomen dat het bedrijf alsnog ingeschreven moest worden, indien mogelijk pas per 1 januari 2006. Dat behoefde volgens [Y] geen probleem te zijn, zo vermeldt het rapport.

Met ingang van 1 januari 2006 is [het klusbedrijf] ingeschreven bij het Bedrijfstakpensioenfonds. De sindsdien door het Bedrijfstakpensioenfonds aan [het klusbedrijf] opgelegde nota’s voor pensioenpremie zijn onbetaald gebleven.

[geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de nota’s omdat hij meent dat de bedrijfsactiviteiten van [het klusbedrijf] niet onder de verplichtstelling van het Bedrijfstakpensioenfonds vallen.

Hij besluit zijn brief van 5 april 2006 aldus: “Mocht u nog iets willen weten of melden dan staan wij hier altijd voor open, met de aantekening dat we geen enkele informatie of iets van dien aard willen doornemen met de heer [Y] daar de relatie zeer gestoord is met deze persoon.”

Op 20 maart 2007 heeft [geïntimeerde] (in kapitale letters) geschreven: “Ik heb in het verleden al kenbaar gemaakt dat ik onder geen enkele voorwaarde iets met A&O te maken wou hebben, dit is waarschijnlijk niet echt tot jullie doorgedrongen.”

Aanvankelijk heeft het Bedrijfstakpensioenfonds ook [de eenmanszaak] als ingeschreven beschouwd, waartegen [geïntimeerde] bezwaar heeft gemaakt. Bij brief van 4 september 2009 heeft [Z], hoofd bestuursrelaties van het Bedrijfstakpensioenfonds, aan [geïntimeerde] laten weten dat de doorgevoerde rechtsvormwijziging, naamswijziging en aangepaste bedrijfsomschrijving geen gronden zijn voor uitschrijving als zelfstandig ondernemer, omdat niet geverifieerd kan worden wat de daadwerkelijke activiteiten zijn. In deze brief memoreert [Z] dat [geïntimeerde] diverse malen inzage in de boekhouding door [Y] heeft geweigerd. Indien [geïntimeerde] alsnog bereid is medewerking te geven aan onderzoek door [Y] of een andere relatiebeheerder, kan hij dat kenbaar maken. Zijn in het verleden gemaakte bezwaren kunnen pas door het bestuur worden beoordeeld wanneer het fonds beschikt over alle relevante informatie, waaronder omzetgegevens. Deze kunnen, zo schrijft [Z], worden opgenomen in de rapportage van de relatiebeheerder indien [geïntimeerde] hem toegang verleent.

Op 5 november 2009 heeft [geïntimeerde] een andere relatiebeheerder, [Q], ontvangen en inzage gegeven in de administratie van [de eenmanszaak]. [geïntimeerde] heeft geen inzage willen geven in bescheiden van [het klusbedrijf].

Op basis van het onderzoek naar [de eenmanszaak] heeft het Bedrijfstakpensioenfonds [de eenmanszaak] met terugwerkende kracht uitgeschreven.

Bedrijfstakpensioenfonds heeft op 20 juli 2011 een dwangbevel uitgevaardigd tegen [geïntimeerde] in verband met door [het klusbedrijf] onbetaald gelaten pensioenpremies vanaf 1 januari 2007 tot 27 juni 2008 ter hoogte van € 6.049,-. [geïntimeerde] is daartegen in verzet gekomen.

[geïntimeerde] heeft gevorderd dat de kantonrechter zijn verzet tegen het dwangbevel gegrond verklaart, het dwangbevel buiten effect stelt en het Bedrijfstakpensioenfonds veroordeelt in de proceskosten. Daartoe heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [het klusbedrijf] niet onder de verplichtstelling van het Bedrijfstakpensioenfonds viel.

De kantonrechter heeft het verzet gegrond verklaard en Bedrijfstakpensioenfonds veroordeeld in de proceskosten. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat op het Bedrijfstakpensioenfonds de stelplicht en bewijslast rust dat [het klusbedrijf] onder de verplichtstelling valt en dat het fonds zulks niet heeft aangetoond. De enige concrete aanwijzing is de omschrijving in het handelsregister en dat kan niet doorslaggevend zijn. [geïntimeerde] heeft betwist dat tegenover [Y] is verklaard dat voor 50% schilderwerk werd verricht en dat hij akkoord ging met inschrijving. Het Bedrijfstakpensioenfonds heeft geen bewijs aangeboden. Het fonds heeft eerst aangevoerd dat [de eenmanszaak] dezelfde activiteiten verrichtte als [het klusbedrijf] maar heeft [de eenmanszaak] later uitgeschreven. Niet is aangetoond waarom de omgekeerde conclusie niet zou kunnen worden getrokken.

Met zijn vijf grieven legt het Bedrijfstakpensioenfonds het geschil in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de grieven dan ook gezamenlijk behandelen.

Volgens het Bedrijfstakpensioenfonds dient in deze zaak te worden uitgegaan van de tekst van het Verplichtstellingsbesluit zoals geciteerd onder 3.4 en is de wijziging van 2007 niet van inhoudelijke betekenis voor dit geschil. [geïntimeerde] heeft daarover geen opmerkingen gemaakt. Het hof is van oordeel dat de vraag of [geïntimeerde] verplicht deelnemer was per 1 januari 2006 aan de hand van de toen geldende, dus oude werkingssfeerbepaling dient te worden beslist. Of zulks later anders is geworden, valt buiten de kaders van de rechtsstrijd van partijen.

Het Bedrijfstakpensioenfonds meent dat het in redelijkheid mocht aannemen dat [geïntimeerde] met [het klusbedrijf] onder de werkingssfeer viel:

a. de in het handelsregister vermelde hoofdactiviteit is ‘schilderen en glas zetten’, als nevenactiviteit staat ‘klussenbedrijf’ vermeld;

b. [Y] blijft bij de inhoud van zijn onder 3.6 weergegeven rapportage en daarvan biedt het fonds expliciet bewijs aan. Ook [R] van het gelijknamige administratiekantoor kan verklaren over de aard en omvang van de activiteiten van [het klusbedrijf] en de aanvankelijke instemming van [geïntimeerde] met deelneming in het pensioenfonds;

c. uit brieven van [geïntimeerde] blijkt dat [het klusbedrijf] zich met schilderwerk bezighield;

d. na het uiteengaan van de vennoten is [de zoon] als schilder en glaszetter verder gegaan. Het is onwaarschijnlijk dat hij dit werk niet deed voor [het klusbedrijf];

e. [geïntimeerde] heeft wel meegewerkt aan onderzoek naar [de eenmanszaak] maar niet naar [het klusbedrijf].

Voorts stelt het Bedrijfstakpensioenfonds dat het met de controle op gegevens uit het handelsregister, het persoonlijke gesprek met de vennoten, herhaalde verzoeken om inzage in de boekhouding en vergeefs onderzoek naar andere publieke gegevens (zoals een website, advertenties, reclamemateriaal en jaarstukken, waarvan niets is gebleken) voldoende onderzoek heeft gedaan om te achterhalen of [geïntimeerde] met [het klusbedrijf] onder de verplichtstelling viel. Nu het fonds goede reden had voor het vermoeden dat dit zo was, ligt het op de weg van de ondernemer om nadere gegevens te verstrekken. Het weigeren daarvan is onrechtmatig en dan mag een bedrijfstakpensioenfonds haar eigen conclusies trekken, aldus het fonds onder verwijzing naar een uitspraak van het gerechtshof’s-Hertogenbosch, gepubliceerd onder ECLI:NL:GHSHE:2008:BE0021.

Het hof deelt het uitgangspunt van de kantonrechter dat het op de weg van het pensioenfonds ligt om voldoende feiten te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] als vennoot van [het klusbedrijf] verplicht diende deel te nemen aan het fonds en daarom de premienota’s diende te betalen. Dat ligt echter anders wanneer komt vast te staan dat [geïntimeerde] akkoord is gegaan met aansluiting vanaf 1 januari 2006, zoals het fonds heeft aangeboden te bewijzen. In dat geval had [geïntimeerde], als hij later tot de conclusie zou zijn gekomen dat hij, c.q. [het klusbedrijf], kon worden uitgeschreven, desgevraagd met bewijs moeten komen dat van verplichte deelneming geen sprake (meer) was.

Indien niet komt vast te staan dat [geïntimeerde] akkoord ging met de aansluiting, maar het Bedrijfstakpensioenfonds voldoende heeft onderbouwd waarom het meent dat hij verplicht diende deel te nemen, kan [geïntimeerde] in een geval als dit, waarbij gegevens beslissend zijn die zich uitsluitend in zijn domein bevinden en die niet toegankelijk zijn voor het fonds, niet volstaan met een blote ontkenning, maar dient hij zijn verweer te motiveren aan de hand van dergelijke gegevens.

Partijen blijken in hoger beroep echter ook verdeeld te zijn over de vraag wanneer sprake is van verplichte deelneming. Volgens het Bedrijfstakpensioenfonds is dat het geval wanneer de omzet van [het klusbedrijf] hoofdzakelijk met schilders- en glaszetwerk en verkoop van verf e.d. werd gegenereerd. Het fonds heeft die stelling evenwel niet onderbouwd.

Volgens [geïntimeerde] is bepalend het aantal arbeidsuren waarin schilders- of glaszetwerk verricht werd. [geïntimeerde] verwijst daarvoor naar een uitspraak van de Hoge Raad, gepubliceerd onder ECLI:NL:HR:2012:BU9889.

Het hof constateert dat geen van beide partijen iets te berde heeft gebracht in relatie tot het afwerkingsbedrijf, zodat zij het er kennelijk over eens zijn deze activiteiten in het onderhavige geschil geen rol spelen.

Het hof constateert voorts dat het in de door [geïntimeerde] genoemde uitspraak ging om een werkingssfeerbepaling in een andere branche (de Metalektro) waarbij het criterium voor aansluiting is: een minimum aantal uren per week waarin binnen het bedrijf bepaalde arbeid wordt verricht. Uit overweging 3.3.2 van dat arrest blijkt bovendien dat beide partijen in die zaak ervan uitgingen dat het aantal gewerkte uren beslissend was, zodat daarover geen geschil bestond.

Nu partijen in de onderhavige zaak twisten over de juiste uitleg van de werkingssfeerbepaling, waarbij een schriftelijke toelichting ontbreekt terwijl bij de totstandkoming van het besluit in ieder geval [geïntimeerde] niet betrokken was, dient het hof de bepaling naar objectieve maatstaven uit te leggen. Daarbij zijn in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van het Verplichtstellingsbesluit, van doorslaggevende betekenis, en dient gelet te worden op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (vgl. ECLI:NL:HR:2010:BM9621).

Naar het oordeel van het hof zijn de bewoordingen van het onder 3.4 aangehaalde besluit glashelder: er is sprake is van een schildersbedrijf, wanneer er uitsluitend of in hoofdzaak schilders werkzaam zijn, en van een glaszettersbedrijf wanneer het bedrijf zich uitsluitend of in hoofdzaak met glaszetten bezighoudt (cursiveringen hof). Naar gangbaar taalgebruik wordt onder de term ‘in hoofdzaak’ verstaan: wat het belangrijkste deel betreft, dus meer dan 50%. Dan komt het dus aan op de vraag of

a. meer dan één van de twee vennoten van [het klusbedrijf] (waar immers verder geen personeel werkte) als schilder werkzaam was, dan wel op de vraag of

b. meer dan 50% van de activiteiten van [het klusbedrijf] onder de noemer glaszetten viel,

dan wel of sprake is van een combinatie van de twee (schilderen en glaszetten) voor meer dan 50% van het pakket.

Dit leidt tot volgende problemen van uitleg: wanneer is iemand als schilder werkzaam (ad a.), en hoe wordt de omvang van de activiteit ‘glaszetten’ bepaald (ad b.).

Ad a.: het hof is van oordeel dat men kan zeggen als schilder werkzaam te zijn, wanneer de gewone werkzaamheden (vrijwel) geheel bestaan uit schilderwerk (met de werkzaamheden die daarbij horen, zoals het schuren van de ondergrond en eventueel het zetten van glas in geverfde of te verven kozijnen en dergelijke).

Ad b.: naar ’s hofs oordeel kan de omvang van de bedrijfsactiviteiten zowel worden bepaald door het aandeel in de omzet uit glaszetten af te zetten tegen de totale omzet, als het aandeel van de arbeidsuren die in het bedrijf gemaakt zijn met betrekking tot het glaszetten ten opzichte van het totale aantal gemaakte arbeidsuren.

Uitgaande van deze uitleg rijst de vraag of het Bedrijfstakpensioenfonds, indien het niet slaagt in het bewijs van zijn stelling dat [geïntimeerde] akkoord is gegaan met aansluiting per 1 januari 2006, voldoende heeft gesteld om [geïntimeerde] af te rekenen op zijn ongemotiveerde betwisting.

Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Ook als het hof ervan uitgaat dat [de zoon] als schilder/glaszetter binnen [het klusbedrijf] werkzaam is geweest, is daarmee nog niet voldaan aan het hoofdzaakcriterium. Daarvoor dient ook [geïntimeerde] als schilder aangemerkt te worden, of gesteld en zo goed mogelijk onderbouwd te worden dat meer dan 50% van de omzet of van het totale aantal arbeidsuren met glaszetten (of de combinatie schilderen/glaszetten) was gemoeid.

Met de onder 5.3 sub a, c en d aangemerkte stellingen heeft het Bedrijfstakpensioenfonds onvoldoende gesteld. Dat geldt ook voor de stelling onder b., voor zover verwezen wordt naar de door [Y] genoteerde uitlating dat [het klusbedrijf] voor ongeveer 50% met schilderwerk bezig was. Het fonds heeft voorts niet aangegeven wat [R] op dit punt meer of anders kan verklaren. Het onder 5.3 sub e. gemaakte verwijt dat [geïntimeerde] geen openheid van zaken heeft gegeven is geen onderbouwing van de juistheid van de stellingen van het Bedrijfstakpensioenfonds.

Nu het Bedrijfstakpensioenfonds onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van zijn aanspraak, rustte op [geïntimeerde] geen bijzondere motiveringsplicht bij zijn betwisting.

Aldus is de vordering van het Bedrijfstakpensioenfonds alleen toewijsbaar wanneer het erin slaagt te bewijzen dat [geïntimeerde] akkoord is gegaan met aansluiting per 1 januari 2006, welk bewijs het fonds heeft aangeboden.

Het hof zal daartoe gelegenheid geven zoals hierna in het dictum is vermeld.

Het hof:

draagt het Bedrijfstakpensioenfonds op te bewijzen dat [geïntimeerde] akkoord is gegaan met aansluiting per 1 januari 2006;

bepaalt dat, indien het Bedrijfstakpensioenfonds dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.E.L. Fikkers , die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat het Bedrijfstakpensioenfonds het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum van dinsdag 15 oktober 2013, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat het Bedrijfstakpensioenfonds overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

verstaat dat de advocaat van het Bedrijfstakpensioenfonds uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;

houdt de zaak aan voor het overige.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 oktober 2013.