HR, 17-01-2020, nr. 18/01948

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen met subonderdelen.

Onderdeel 2.2 keert zich tegen rov. 3.6, waar het hof de maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid in het geval van selectieve betaling in het zicht van faillissement formuleert.

De onderdelen 3.2, 3.3, 3.4 en 3.5 bestrijden rov. 3.7, waarin het hof die maatstaf in concreto toepast.

In onderdeel 4 wordt geklaagd over de passage uit rov. 3.4 dat de curator kennelijk onvoldoende feitelijke grondslag zou zien om de faillissementspauliana toe te passen.

Onderdeel 5 is een puur voortbouwende klacht: bij het (deels) slagen van de voorafgaande klachten kunnen ook rov. 3.8 en 3.9 en het dictum niet in stand blijven.

Inleidende opmerkingen

Of de curator kiest voor redres van schuldeisersbenadeling door een beroep te doen op de (faillissements)pauliana (art. 42 of art. 47 Fw) of over de band van bestuurdersaansprakelijkheid is ter vrije keuze van de curator5.. Selectieve betaling is op zich gelet op het beginsel van gelijkheid van crediteuren geoorloofd, maar bijzondere omstandigheden kunnen dat anders maken6.. Het komt regelmatig voor dat een bestuurder van een vennootschap in zwaar weer prioriteiten stelt op grond van die beginselvrijheid tot selectieve betaling over te gaan teneinde een prematuur faillissement te vermijden7..

Selectieve betalingen aan gelieerde partijen

Deze materie heeft in de praktijk voor zover voor onze zaak van belang vooral vorm gekregen rond betalingen aan gelieerde partijen (groepsmaatschappijen) die zonder geldige reden worden bevoordeeld8.. In het Coral/Stalt-arrest9.10.is in rov. 3.4.3 deze norm ontwikkeld:

“3.4.3. In het midden kan blijven welke omstandigheden in het algemeen kunnen meebrengen dat een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, onrechtmatig handelt door zijn schuldeisers ongelijk te behandelen. In ieder geval kan met betrekking tot een vennootschap die, zoals Forsythe, tot een groep van vennootschappen behoort, niet de regel worden aanvaard dat deze vennootschap, wanneer zij heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen, in beginsel de vrijheid zou hebben om de tot haar groep behorende crediteuren – anders dan op grond van door de wet erkende redenen van voorrang – te voldoen met voorrang boven niet tot haar groep behorende crediteuren. In het hier omschreven geval handelt die vennootschap slechts dan niet in strijd met hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, indien de voorkeursbehandeling van de tot de groep behorende crediteuren op grond van bijzondere, door de vennootschap te stellen en bij betwisting te bewijzen omstandigheden kan worden gerechtvaardigd.”

Volgens A-G Timmerman11.is de rechtspraak over aansprakelijkheid op grond van selectieve betaling verre van uitgekristalliseerd en de curator breekt er in onze zaak een lans voor dat Uw Raad de gelegenheid te baat neemt daar voor de praktijk meer duidelijkheid in te scheppen, net als JOR-annotator Schreurs in zijn nog te bespreken noot onder het hofarrest in onze zaak. Omdat A-G Timmerman het probleem instructief samenvat en de Coral/Stalt-leer doortrekt naar het bestuurdersaansprakelijkheidsveld waar wij ons over buigen, citeer ik genoemde passage uit zijn conclusie voor Nutriscience (een zaak die Uw Raad afdeed met toepassing van art. 81 RO12.) hier als verdere introductie:

“3.3 Indien een rechtshandeling niet vernietigbaar is op grond van art. 42 of art. 47 Fw kan zij alleen onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig zijn, omdat in art. 42 en 47 mede regels besloten liggen ten aanzien van hetgeen vóór het faillissement geoorloofd is. (vt 5: HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6234, NJ 2000/578 (Van Dooren/ABN Amro I). Zie verder: Gevolgen van Faillietverklaring (2) (Wessels Insolventierecht nr. III) 2013/3360 en 3361, GS Faillissementswet, art. 42 Fw, aant. 13 en art. 47 aant. 7.1 (R.J. de Weijs).). De problematiek speelt met name bij de selectieve betaling van gelieerde schuldeisers voorafgaand aan het faillissement.(vt 6: Wessels Insolventierecht nr III 2013/). Het staat een schuldenaar in beginsel vrij om zijn schuldeisers in willekeurige volgorde te voldoen, ook als hij niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen. Onder omstandigheden lijdt dit beginsel echter uitzondering.(vt 7: HR 22 mei 1931, p. 1429. Zie ook Gevolgen van Faillietverklaring (2) (Wessels Insolventierecht nr. III), 2013/3018.). Zo is in het arrest Coral/Stalt (vt 8: HR 12 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, NJ 1998/727 m.nt. PvS, JOR 1998/107 m.nt. F.J.P. van den Ingh (Coral/Stalt) uitgemaakt dat niet de regel kan worden aanvaard dat een vennootschap, wanneer zij heeft besloten haar activiteiten te beëindigen, in beginsel de vrijheid zou hebben om tot haar groep behorende schuldeisers te voldoen met voorrang boven niet tot haar groep behorende schuldeisers. De vennootschap handelt in dat geval slechts dan niet onrechtmatig indien de voorkeursbehandeling van tot de groep behorende schuldeisers op grond van bijzondere omstandigheden kan worden gerechtvaardigd. Een selectieve betaling door een vennootschap kan ook een grond zijn voor aansprakelijkheid van de bestuurder. (vt 9: HR 30 mei 1997: ECLI:NL:HR:1997:AC2382, NJ 1997/663 m.nt. J.M.M. Maeijer (Van Essen/Aalbrecht c.s.). Daarvoor is vereist dat de handelwijze van de bestuurder ten opzichte van de niet-betaalde schuldeiser(s) in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. (vt 10: HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654, NJ 2010/189, JOR 2010/107 m.nt. D.A.M.H.W. Strik, AA 2011/2 m.nt. S.M. Bartman, RvdW 2010/459 (Zandvliet/ING). Zie ook Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, Selectieve betaling, Ondernemersrecht 2007/43, GS Onrechtmatige daad, art. 162 Boek 6 BW, aant. 32.2 (K.J.O. Jansen), J.B. Huizink, Bestuurdersaansprakelijkheid bij zwaar weer, TvI 2002/3, p. 167 genoemd in de s.t. namens [verweerder], alsmede T&C Insolventierecht, art. 42 Fw, aant. 6.). Buiten deze verwijtbaarheid heeft (ook) een bestuurder de ruimte om op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan. De rechtspraak over aansprakelijkheid op grond van selectieve betaling is verre van uitgekristalliseerd. In mijn optiek kan echter de lijn van Coral/Stalt aldus worden doorgetrokken, dat het een bestuurder in elk geval niet meer vrij staat om aan de rechtspersoon of hemzelf gelieerde schuldeisers bij voorrang te betalen indien de vennootschap heeft besloten tot liquidatie over te gaan of haar faillissement op korte termijn onvermijdelijk is, tenzij de betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd.” [Onderstreping A-G]

Daarmee lijkt de vraag welke omstandigheden selectieve betaling door vennootschappen in moeilijkheden in het zicht van het faillissement onrechtmatig doen zijn een hoofdzakelijk feitelijke aangelegenheid13..

In […] /Maas q.q.14.over betalingen binnen een concern vlak voor faillissement is voor de aansprakelijkheid van bestuurders bij selectieve betalingen aansluiting is gezocht bij het arrest Ontvanger/ […]15.in die zin dat voor aansprakelijkheid van bestuurders is vereist dat sprake is van zodanig gedrag dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt – een betrekkelijk hoge drempel. Die wordt gerechtvaardigd doordat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen16..

Selectieve betalingen aan niet-gelieerde partijen

Kan deze uitzondering op de hoofdregel dat selectieve betaling door vennootschappen in moeilijkheden in beginsel niet tot bestuurdersaansprakelijkheid leidt nu worden doorgetrokken in geval van betalingen aan niet-gelieerde vennootschappen? Daar lijkt men bij eerste beschouwing de drempel hoger te willen leggen17..

Een eerste oriëntatie biedt hier opnieuw Zandvliet/ING18.. Daarin werd Zandvliet met succes als indirect bestuurder van Standard persoonlijk aansprakelijk gesteld door ING. De bank had ondanks haar opeisbare vordering op Zandvliet tot aflossing van krediet genoegen genomen met uitstel daarvan door Standard tegenover de toezegging van Zandvliet dat haar vordering bij voorrang uit nog te ontvangen middelen zou worden voldaan, terwijl hij wist dat daarvan geen sprake was/zou zijn. ING bleef uiteindelijk met lege handen achter. Rechtbank en hof wijzen de vordering van ING toe en de cassatiepoging strandt:

“4.1.2 De klachten falen. Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk en het is toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen. Het hof heeft door te onderzoeken of Zandvliet persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken doordat hij, terwijl hij wist dat Standard niet over andere inkomstenbronnen beschikte en hem duidelijk was of behoorde te zijn dat Standard geen verhaal zou bieden voor de verplichtingen van de vennootschap jegens ING, heeft bewerkstelligd dat Standard haar contractuele verplichting tegenover ING tot aflossing van de kredieten niet nakwam, de maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder niet miskend. Bij zijn oordeel dat een zodanig ernstig verwijt op zijn plaats was, heeft het hof niet eraan voorbijgezien dat het een bestuurder in beginsel vrijstaat op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan, maar geoordeeld dat het niet nakomen van de betalingsverplichting uit hoofde van de nadere overeenkomst slechts voortkwam uit betalingsonwil van de kant van Zandvliet jegens ING. Weliswaar heeft Zandvliet in dit verband aangevoerd dat hij niet heeft ingestemd met de betaling van ƒ 410.000,- aan de andere 50% aandeelhouder van Standard en dat hij daarvan niet op de hoogte was, maar kennelijk heeft het hof die stelling niet opgevat als voldoende onderbouwd. Dat op de aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken berustende oordeel is niet onbegrijpelijk.”

Dit arrest is zeer kritisch ontvangen door Bartman. Volgens hem was het aan ING om te stellen en zo nodig te bewijzen dat met de omleiding van het van WNF afkomstige geld om de tuin van ING heen geen enkel belang van Standard kon zijn gediend en dat er zodoende in die zin sprake was van betalingsonwil bij Zandvliet. Ook wordt door hof en Hoge Raad volgens hem geen duidelijk omlijnd begrip “betalingsonwil” gehanteerd in deze zaak, wat de rechtszekerheid niet ten goede komt19..

Bartman betoogt dat het in het kader van selectieve betaling voorafgaand aan faillissement relevant is om onderscheid te maken tussen de “reddingsfase” en de “feitelijke liquidatiefase”. Wanneer de onderneming in de “reddingsfase” verkeert, staat het beginsel van betaalautonomie centraal en kan een bestuurder alleen aansprakelijk worden gehouden indien sprake is van betalingsonwil, hetgeen volgens hem niet door de bestuurder hoeft te worden bewezen. In zo’n geval moet de bestuurder op grond van het beginsel van betaalautonomie het voordeel van de twijfel krijgen20.. Wanneer de onderneming daarentegen in de “feitelijke liquidatiefase” verkeert, staat juist het beginsel van de paritas creditorum centraal. Als de bestuurder geen rechtvaardiging kan aandragen voor selectieve betaling in die latere fase, is hij wel aansprakelijk21.. Dat brengt ons denk ik verder22..

Ook Schreurs meent dat het van belang is om de toestand waarin de vennootschap zich bevindt mee te nemen in de beoordeling of een selectieve betaling in het zicht van faillissement onrechtmatig is. Naarmate de problemen nijpender zijn, zullen er volgens deze auteur hogere eisen moeten worden gesteld wil een selectieve betaling niet onrechtmatig zijn. Hij onderscheidt tussen: (a) het moment waarop rekening gehouden moet worden met het feit dat crediteuren te kort zullen komen (Sobi/Beklamel – “peildatum”) en (b) het moment waarop het faillissement onafwendbaar is. Vanaf moment (a) dient een bestuurder zich de belangen van de schuldeisers concreet aan te trekken, hetgeen betekent dat ook betalingen aan gelieerde partijen volgens Schreurs onder verscherpt toezicht komen (pre-faillissementsparitas). Te denken valt aan betaling in verband met leveranties door gelieerde partijen, betaling van (achterstallige) managementfees, intra-concern huurbetalingen. Volgens Schreurs zijn dergelijke betalingen wel mogelijk, maar alleen als externe crediteuren van gelijke rang tenminste evenredig betaald krijgen en de bekende opeisbare hoger gerangschikte schulden geheel zijn voldaan. Vanaf het moment dat het faillissement onafwendbaar wordt, gaat volgens deze auteur in principe iedere betaling ten laste van de gemeenschappelijke schuldeisers. Betalingen vanaf moment (b) moeten in het gezamenlijk belang van die crediteuren zijn, zoals ter instandhouding van de onderneming om uitzicht op een doorstart te houden of ter voorkoming van schade die niet betaald kan worden (energiekosten, verzekeringspremies). Van situatie (b) van onafwendbaar faillissement is volgens Schreurs niet per definitie sprake als het faillissement al is aangevraagd, bijvoorbeeld niet als tegen de aanvraag verweer te voeren valt met gerechtvaardigd vertrouwen op succes. Maar indien de bestuurder zelf het verzoek tot faillietverklaring heeft ingediend, meent Schreurs dat hij in beginsel belast moet worden met stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of het faillissement afwendbaar was of niet. Daarbij zou verder de mate van gelieerd zijn van de ontvanger van de betaling moeten worden meegenomen23.. In zijn noot onder het hofarrest dat voorwerp is van onze zaak in cassatie uit Schreurs forse kritiek op dit arrest. Hij meent (onder 6) dat in deze zaak wel de eigen faillissementsaanvrage door [verweerster 1] maakt dat het faillissement onafwendbaar was24..

Fiscale richtingwijzer?

Recent heeft de belastingkamer van de Hoge Raad een arrest gewezen over soortgelijke problematiek tussen een middellijk bestuurder en de Ontvanger25., waarin de norm uit Coral/Stalt (naar welk civiel arrest in deze fiscale zaak expliciet wordt verwezen, net als naar Zandvliet/ING) volgens mij wordt doorgetrokken naar een selectieve betaling aan niet-gelieerde schuldeisers als de bestuurder bij die betaling een persoonlijk belang had. Dat is interessant voor onze zaak. Uw Raad heeft in dit arrest nieuwe criteria gegeven voor kennelijk onbehoorlijk bestuur in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 36, lid 3, Iw 1990 – de fiscaal-rechtelijke pendant van art. 2:138/248 BW. Deze bepaling luidt, voor zover in dit arrest van belang, als volgt:

“Artikel 36

1 Hoofdelijk aansprakelijk is voor de loonbelasting, de omzetbelasting, de accijns, de verbruiksbelastingen van alcoholvrije dranken en van pruimtabak en snuiftabak, de in artikel 1 van de Wet belastingen op milieugrondslag genoemde belastingen en de kansspelbelasting verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dat volledig rechtsbevoegd is, voor zover het aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen: ieder van de bestuurders overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden.

2 Het lichaam als bedoeld in het eerste lid is verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van loonbelasting, omzetbelasting, accijns, verbruiksbelasting van alcoholvrije dranken, verbruiksbelasting van pruimtabak of snuiftabak, een van de in artikel 1 van de Wet belastingen op milieugrondslag genoemde belastingen of de kansspelbelasting in staat is, daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de ontvanger en, indien de ontvanger dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen. Elke bestuurder is bevoegd om namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot de inhoud van de mededeling, de aard en de inhoud van de te verstrekken inlichtingen en de over te leggen stukken, alsmede de termijnen waarbinnen het doen van de mededeling, het verstrekken van de inlichtingen en het overleggen van de stukken dienen te geschieden.

3 Indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.

(…)”

In het arrest is een belanghebbende indirect bestuurder van de vennootschap. Op 9 december 2008 is het faillissement van deze vennootschap uitgesproken. De Ontvanger heeft de belanghebbende volgens het Bossche hof26.terecht aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven belastingschulden van de vennootschap, maar dat wordt gecasseerd27.. Hof Arnhem-Leeuwarden overweegt vervolgens na verwijzing dat sprake is van onbehoorlijk bestuur van de belanghebbende28.. Aan hem kan een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt volgens het hof. Het bij voorrang betalen van andere crediteuren boven de Ontvanger berustte op een vrije keuze van de belanghebbende. Hij was van alle betalingen op de hoogte en hij was ook in de gelegenheid de betalingen aan derden te blokkeren29.. Uw Raad casseert ook deze uitspraak en stelt het volgende voorop30.:

“3.5.1. Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij niet rekening houdt met eventuele preferenties. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap – dan ook – in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (vgl. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654, rechtsoverweging 4.1.2) [dit is het hiervoor besproken civiele arrest Zandvliet/ING, A-G].

Indien deze afweging leidt tot het besluit om belastingschulden van de vennootschap niet, of niet bij voorrang te betalen, kan die afweging slechts dan worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3, van de Wet indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt. Bij de beoordeling van een dergelijke afweging moeten alle feiten en omstandigheden van het geval in ogenschouw worden genomen. Van een geval waarin geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt, kan worden gesproken onder meer indien de bestuurder van een vennootschap heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van die vennootschap onbetaald zijn gebleven, terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem persoonlijk een ernstig verwijt treft (vgl. HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:530, rechtsoverweging 3.2.2).

De hiervoor omschreven vrijheid van (een bestuurder van) een vennootschap om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan, is in elk geval beperkter indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. In die situatie staat het (de bestuurder van) de vennootschap in beginsel niet vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers – onder wie de ontvanger – te voldoen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd (vgl. HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, rechtsoverweging 3.4.3) [dit is het hiervoor besproken civiele arrest Coral/Stalt, A-G]. Dit geldt ook bij de voldoening van niet-gelieerde schuldeisers van de vennootschap als de bestuurder van de vennootschap bij die betaling een persoonlijk belang heeft. [Onderstreping A-G]

Doet een bestuurder in deze gevallen toch een betaling zoals hiervoor bedoeld en is van bijzondere omstandigheden geen sprake, dan kan zijn handelwijze al worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3, van de Wet indien hij ernstig rekening ermee had moeten houden dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belastingschulden van de vennootschap onbetaald zouden blijven.”

Het is opvallend dat in dit arrest een rechtstreekse parallel wordt getrokken op de besproken civiele aansprakelijkheidszaken over selectieve betaling in het zicht van faillissement. Ook de verwijzing in rov. 3.5.1 naar de maatstaf uit het (fiscale) arrest HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:530, rov. 3.2.2 vertoont gelijkenissen met eerdere jurisprudentie van Uw civiele kamer. Zo is in het bekende Beklamel-arrest31.uiteengezet dat een bestuurder die een rechtshandeling aangaat namens de vennootschap terwijl hij wist, of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de rechtspersoon niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die wanprestatie zou lijden, het risico loopt persoonlijk aansprakelijk te worden gehouden voor die schade32.. In Ontvanger/ […]33.is daaraan toegevoegd dat er tevens sprake moet zijn van een ernstig verwijt34.en in /Maas q.q.35.is deze maatstaf toegepast in het kader van selectieve betaling en overwoog Uw Raad dat van een dergelijk ernstig verwijt in ieder geval sprake zal zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan opgetreden schade. Ook is daarin overwogen dat er zich ook andere omstandigheden kunnen voordoen op grond waarvan een zodanig verwijt kan worden aangenomen.

Gesignaleerd werd de lijn in de literatuur dat naarmate het faillissement concreter in het vizier komt, de drempel voor aansprakelijkheid van de bestuurder lager wordt en die lijn lijkt in dit arrest te worden aanvaard.

Nieuw lijkt mij dat in rov. 3.5.2. de Coral/Stalt-maatstaf in wezen wordt doorgetrokken naar betalingen aan niet-gelieerde schuldeisers van de vennootschap als de bestuurder van de vennootschap bij die betaling een persoonlijk belang heeft. Indien een bestuurder in deze gevallen toch een selectieve betaling doet en indien van bijzondere omstandigheden geen sprake is, dan kan zijn handelwijze al worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 36 lid 3 van de Iw 1990 indien hij ernstig rekening ermee had moeten houden dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belastingschulden van de vennootschap onbetaald zouden blijven. Naar het civiele recht zouden wij dit zo kunnen vertalen, dat indien een bestuurder in deze gevallen toch een selectieve betaling doet en indien van bijzondere omstandigheden geen sprake is, hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt indien hij er ernstig rekening mee had moeten houden dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat schulden van de vennootschap onbetaald zouden blijven.

NLF-annotator Raaijmakers verduidelijkt in zijn noot dat de nu gegeven verruiming voor bijzondere omstandigheden die maken dat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur een voor de praktijk wenselijke is. Betaling aan (lager dan de fiscus gerangschikte) zogenoemde dwangcrediteuren (zonder leveringen/diensten van deze schuldeisers is voortzetting van de onderneming – ook als dat alleen is om lopende verplichtingen na te komen, zoals in deze zaak – niet mogelijk) kan met dit arrest in de hand een bestuurder vrijwaren van aansprakelijkheid. In gelijke zin NTFR-annotator Beune: de beperkte vrijheid van de bestuurder kan bij bijzondere omstandigheden worden verruimd, welke bijzonderheden de bestuurder dan wel moet stellen en bewijzen. Ook hij ziet betaling van gelieerde dwangcrediteuren als een bijzondere omstandigheid, waarbij de bestuurder dan wel moet bewijzen dat het met voorrang betalen van zo’n crediteur de reële verwachting meebrengt dat de vennootschap winst maakt door die betaling. Wordt betaald aan een gelieerde of niet-gelieerde crediteur met een persoonlijk belang en is er geen bijzondere omstandigheid, dan is er pas sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur als de bestuurder er ernstig rekening mee moest houden dat dit tot gevolg had dat belastingschulden onbetaald zouden blijven, aldus Beune.

De stap die hier moet worden gezet is geen grote: er is een grote mate van parallellie tussen de aansprakelijkheidsnormen uit art. 36 lid 3 Iw 1990 en art. 2:138/248 BW, welke laatste normen weer een verscherpte uitwerking geven aan art. 6:162 BW. Volgens Kroeze verschilt de “kennelijk onbehoorlijk bestuur” norm uit art. 2:138/2:248 BW voor externe aansprakelijkheid niet wezenlijk van de ernstig verwijt-norm36.. A-G Timmerman zet in een recente conclusie37.uiteen dat de door Uw Raad voor interne aansprakelijkheid van bestuurders ontwikkelde ernstig verwijt-maatstaf38.ook is aanvaard voor interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW39., maar vooralsnog niet voor externe aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 1 BW. Maar de daarvoor geldende maatstaf of een redelijk denkend en handelend bestuurder onder gelijke omstandigheden aldus gehandeld zou hebben geeft volgens hem ruimte om dit met terughoudendheid door te trekken in die zin dat ook dan geen aansprakelijkheid is vast te stellen zonder dat persoonlijke verwijtbaarheid door de rechter is vastgesteld. “Aldus begrepen komt men volgens mij bij art. 2:248 BW dicht in de buurt uit van toepassing van de ernstigverwijtmaatstaf” aldus Timmerman met in noot 16 vele verdere literatuurverwijzingen40..

De rechtseenheid lijkt ermee gediend om deze recente fiscale zaak, waarin duidelijk wordt voortgebouwd op het bestaande civiele raamwerk voor bestuurdersaansprakelijkheid voor selectieve betalingen in de aanloop tot een faillissement, nu ook voor de civiele bestuurdersaansprakelijkheid door te trekken. Ook Tekstra leest in deze uitspraak van de bealstingkamer “algemene overwegingen over het leerstuk van de selectieve betaling, die ook voor andere vormen van bestuurdersaansprakelijkheid (via art. 2:9, 2:138/248 en/of 6:162 BW) van belang zijn”41.. Ik pleit er in deze conclusie dan ook voor om net als in het hier besproken fiscale arrest de Coral/Stalt-norm door te trekken naar selectieve betalingen aan niet-gelieerde schuldeisers in de aanloop naar het faillissement in het geval de bestuurder van de betalende vennootschap daar een persoonlijk belang bij heeft.

Daarbij valt in algemene zin nog deze nuancering aan te brengen dat dit althans geldt in een situatie waarin sprake is van wat Bartman in zijn AAe-annotatie onder Zandvliet/ING noemt: een feitelijke liquidatiefase, of wat in de besproken arresten Coral/Stalt en het recente arrest van de fiscale kamer heet: een situatie waarin is besloten de activiteiten te beëindigen, of wat A-G Timmerman in zijn besproken Nutirscience-conclusie noemt: de fase waarin een faillissement onvermijdelijk is geworden en die Schreurs doortrekt tot het geval dat de vennootschap (of de bestuurder) zelf het faillissement heeft aangevraagd. Dat lijken mij andere omschrijvingen voor de situatie van nijpend naderend daadwerkelijk faillissement die te plaatsen is tegenover de eerdere fase die Bartman aanduidt met: de reddingsfase, waarin inderdaad de bestuurder het voordeel van de twijfel zou moeten krijgen op grond van de betaalautonomie van de bestuurder. In welke fase men verkeert en wanneer de aansprakelijkheidsnorm als het ware “omklapt” van “nee, tenzij” naar “ja, tenzij”, lijkt mij afhankelijk van de omstandigheden van het geval42..

Ik heb mij ten slotte nog afgevraagd of het verschil maakt dat het in de besproken zaak van de belastingkamer van Uw Raad gaat om het onbetaald laten van belastingschulden en het in een civiele zaak als de onze gaat om onbetaald gelaten andere concurrente schuldeisers. De fiscus is immers een type schuldeiser van ander “soortelijk gewicht” dan commune civiele schuldeisers, zo valt te betogen. Maakt dat soms dat gerechtvaardigd is dat in het belastingrecht eerder sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid bij selectieve betaling in de fase dat een faillissement onafwendbaar is te achten? Het lijkt mij dat je dat argument beter kunt omdraaien: nu de belastingdienst toch al (verhaals)voorrangsinstrumenten heeft zoals bodembeslag en fiscale preferenties, zou de in het belastingrecht geformuleerde strengere bestuurdersaansprakelijkheidsnorm voor de fase dat een faillissement onafwendbaar is te achten a fortiori moeten gelden in het civiele aansprakelijkheidsrecht, waar het verhaalsinstrumentarium voor een commune schuldeiser beperkter is.

Dus ook dit “andere soortelijke gewicht” maakt volgens mij niet dat de in het belastingrecht ingezette recente lijn niet naar het civiele recht kan worden doorgetrokken, zoals hiervoor bepleit; integendeel zelfs.

Daar valt nog als argument aan toe te voegen dat het onwenselijk voorkomt om uiteenlopende normen te hanteren voor bestuurdersaansprakelijkheid in het civiele recht en het belastingrecht. In geval zowel de Ontvanger als een concurrente schuldeiser door selectieve betaling worden benadeeld, zou er dan mogelijk met twee maten gemeten moeten worden om tot bestuurdersaansprakelijkheid te komen. Dat is geen aantrekkelijk perspectief.

Behandeling van de klachten

Inleiding

De hoofdvraag is of de norm voor bestuurdersaansprakelijkheid hier is: selectieve betaling mocht wel op grond van de betaalautonomie van de bestuurder, tenzij op grond van bijzondere omstandigheden hier toch niet, of daarentegen juist: selectieve betaling mocht niet in de fase waarin een faillissement onvermijdelijk was, tenzij op grond van bijzondere omstandigheden wel in dit geval. De eerste norm geldt volgens mij, zo hebben we net gezien, voor de in 2.18 bedoelde “reddingsfase” van Bartman, de tweede voor het geval we in de fase verkeren dat faillissement onafwendbaar was. De hoofdklacht in cassatie slaagt niet in de reddingsfase, want dan heeft het hof op min of meer juiste gronden (de “met name” frase over “samenspanning” en “baat” even weggedacht) voorrang gegeven aan de betalingsautonomie van de (middellijk) bestuurders, maar deze slaagt wel als er sprake was van een onafwendbaar faillissement, omdat dan de norm is “omgeklapt”. Aan dat laatste zou nog kunnen worden toegevoegd de door Schreurs bepleite nuance dat in geval van eigen aanvrage van het faillissement bij de bestuurder in ieder geval de stelplicht en bewijslast ligt dat het faillissement niet onafwendbaar was. Overigens zagen we hiervoor dat Schreurs in zijn JOR noot onder het arrest a quo in onze zaak onder 6 meent dat vanwege de eigen aanvrage in dit geval wel sprake was van een onafwendbaar faillissement.

Het hof heeft, om Bartman te parafraseren met de terminologie uit zijn AAe noot onder Zandvliet/ING, [verweerders] duidelijk het voordeel van de twijfel gegeven op grond van de betaalautonomie van de bestuurder. Dat heeft het hof in mijn optiek alleen cassatieproof kunnen doen als het op voldoende inzichtelijk gemotiveerde wijze heeft aangegeven dat de vennootschap ten tijde van de selectieve betaling bijna drie weken na eigen faillissementsaanvrage en een kleine twee weken voor daadwerkelijk faillissement (met ook nog de decemberfeestdagen tussen selectieve betaling en faillissement in) nog in de reddingsfase verkeerde en niet in een situatie dat het faillissement onafwendbaar was geworden. Dat is overigens een in hoge mate feitelijke kwestie, omdat het oordeel daarover berust op weging van hetgeen partijen over de specifieke feitelijke toestand van de vennootschap ten tijde van de gewraakte selectieve betaling over en weer te berde hebben gebracht. Dat lijkt niet duidelijk te zijn afgebakend door het hof.

Volgens mij (en annotator Schreurs, zo hebben we gezien) heeft het er met name vanwege de eigen aanvrage (althans door bestuurder [verweerster 1] ) alle schijn van dat de reddingsfase al gepasseerd was en dus de norm was “omgeklapt”. Mogelijk moet het arrest zo gelezen worden dat wat in dat kader door de curator is aangevoerd is gewogen en te licht bevonden, zodat het hof kon menen dat de reddingsfase nog niet gepasseerd was en moet dat tot het feitelijk prerogatief van het hof worden gerekend. Dan deed de betaalautonomie-norm nog opgeld en is de cassatiepoging tevergeefs. Dat is een beslispunt, maar ik houd het erop dat al in de nijpender fase van onafwendbaar faillissement was beland en dat moet worden gecasseerd, omdat het hof zodoende is uitgegaan van een verkeerde aansprakelijkheidsnorm voor die fase. Maar zelfs als dat anders is, is ook dan een verkeerde invulling gegeven aan de norm die geldt voor de reddingsfase in rov. 3.6, door te benadrukken dat bij de “bijkomende omstandigheden” die zouden maken dat gebruikmaking van de betaalautonomie hier wel onrechtmatig zou zijn “met name kan worden gedacht aan samenspanning tussen de betrokken bestuurder en de schuldeiser met als oogmerk deze laatste boven andere schuldeisers te bevoordelen, dan wel een betaling waarbij de bestuurder direct of indirect persoonlijk baat heeft”. Daar lijkt de hier te hanteren norm te worden vervuild met een blik op art. 47 Fw en dan kan de uitwerking van de toets aan deze aldus geformuleerde norm door het hof in rov. 3.7 niet door de beugel43..

Ik zou het hierbij kunnen laten, maar bespreek nog kort de afzonderlijke klachten in concreto.

Onderdeel 2.2 richt als rechts(- en motiverings)klacht tegen de door het hof gehanteerde norm in rov. 3.6 (te weten: selectieve betaling kan, ook als de (indirect) bestuurder weet dat het faillissement van de vennootschap is aangevraagd, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden, m.n. samenspanning tussen betrokken bestuurder en schuldeiser met het oogmerk deze laatste te bevoordelen boven andere crediteuren of een betaling waarbij de bestuurder (in)direct persoonlijk baat heeft) door daar de volgende in de optiek van de curator juiste aansprakelijkheidsnorm tegenover te stellen: wanneer een (middellijk) bestuurder zelf het faillissement aanvraagt en nadien een crediteur betaalt, handelt deze onrechtmatig tegenover de overige onbetaald gebleven schudeisers, behoudens een rechtvaardigingsgrond voor deze selectieve betaling, althans wanneer de bestuurder op het moment van de selectieve betaling ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat andere schuldeisers onbetaald zouden blijven, althans wanneer hij wist of behoorde te weten dat andere schuldeisers onbetaald zouden blijven.

Indien zoals hiervoor besproken moet worden aangenomen dat de vennootschap buiten de reddingsfase was beland in een situatie waarin faillissement onafwendbaar was geworden44., is deze klacht naar ik meen zoals hiervoor beredeneerd terecht voorgesteld. Minstgenomen zou in geval van eigen faillissementsaanvrage de bestuurder belast dienen te worden met de stelplicht en bewijslast dat in zo’n geval bij selectieve betaling geen sprake was van een situatie dat faillissement onafwendbaar was geworden45.(in plaats van, wat het hof doet, de stelplicht bij de curator leggen dat sprake was van bijzondere omstandigheden die maken dat de selectieve betaling onrechtmatig was). Alleen als het arrest zo gelezen moet worden dat het hof meende – en op voldoende inzichtelijk gemaakte gronden kon menen – dat moet worden aangenomen dat ten tijde van de betaling sprake was van een situatie dat een faillissement nog niet onafwendbaar was – en de vennootschap zich volgens het hof dus nog in de reddingsfase bevond (maar ik gaf hiervoor aan dat volgens mij in een geval van eigen faillissementsaanvrage bij de bestuurder/eigen aanvrager stelplicht en bewijslast liggen dat ondanks die eigen aanvrage geen sprake was van een situatie dat faillissement onafwendbaar was, zodat het hof dit niet zo maar heeft kunnen veronderstellen) is het eerste deel van de door het hof geformuleerde norm juist vanwege de betalingsautonomie van de bestuurder, maar klopt uitwerking daarvan na “met name” niet, zoals hiervoor is beargumenteerd in 2.22. Nu het hof vervolgens in rov. 3.7 is doorgegaan op dit onjuiste spoor door af te vinken dat onvoldoende is gebleken dat [verweerders] de selectief betaalde schuldeiser bewust zou hebben willen bevoordelen boven andere crediteuren dan wel dat zij persoonlijk baat hadden bij het doen van deze betaling, dient de klacht volgens mij ook dan te slagen.

Nu het om selectieve betaling aan een niet-gelieerde partij gaat, is nog van belang dat we op het voetspoor van het besproken recente arrest van de belastingkamer hebben gezien dat ook dan in een situatie dat faillissement onafwendbaar is als norm moet worden gehanteerd “geen selectieve betaling, tenzij” indien de bestuurder persoonlijk belang heeft bij die betaling. Te betogen valt dat het hof (ook) dit niet kenbaar heeft onderzocht – tenzij je rov. 3.7 zo zou mogen lezen dat dit is afgetikt met de passage : “Het feit dat er een (fiscale) adviesrelatie bestond niet alleen tussen Limes [de selectief betaalde schuldeiser, A-G] en [A] doch tevens tussen Limes en [verweerster 1] is in dit verband onvoldoende.” Die passage staat blijkens de daaraan voorafgaande zin immers in de sleutel van de termen ”bevoordelen” en “persoonlijk baat” uit het onjuiste criterium dat door het hof is gehanteerd (vgl. ook hetgeen ik hiervoor in vt. 43 daarover heb opgemerkt).

De klacht in onderdeel 3.246.bouwt voort op onderdeel 2.2 en klaagt in de kern dat het oordeel van het hof in rov. 3.7 rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is nu het uitgaat van een onjuiste maatstaf en moet gelet op het hetgeen bij behandeling van onderdeel 2.2 is betoogd dan ook slagen (met overeenkomstige nuanceringen als bij het vorige onderdeel aangekaart).

Onderdeel 3.3 klaagt dat de passage in rov. 3.7 dat in het feitenmateriaal onvoldoende steun gevonden kan worden dat [verweerders] Limes hebben willen bevoordelen boven andere crediteuren dan wel persoonlijk baat hadden bij het doen van juist deze betaling, in het licht van hetgeen de curator ter zake heeft aangevoerd, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Daarbij wordt gewezen op de volgende stellingen van de curator47.:

- Limes een rechtstreekse zakenrelatie was van [verweerster 1] , de bestuurder van [A] ;

- het aannemelijk is dat als [A] de factuur van Limes niet had betaald, de relatie tussen [verweerster 1] en Limes ernstig bekoeld zou zijn;

- Limes geen werkzaamheden meer zou verrichten voor [verweerster 1] , althans niet onder de normale condities; en

- hierin een [verweerder 2] belang voor [verweerster 1] schuilde om Limes een voorkeursbehandeling te geven ten opzichte van andere schuldeisers.

Verder betoogt het onderdeel dat het hof art. 149 Rv en/of de regels inzake de stelplicht van partijen heeft miskend door te hoge eisen te stellen aan de stelplicht van de curator. In ieder geval had het hof de curator – conform het gedane bewijsaanbod – tot bewijslevering moeten toelaten (mvg onder 42 e.v.).

Bij het slagen van de hiervoor behandelde klachten uit onderdelen 2.2 en 3.2, bestaat mogelijk geen belang meer bij de motiveringsklachten van onderdeel 3.3, omdat die zich richten tegen de uitwerking door het hof van een verkeerde toets. Bij een zoals hiervoor aangegeven in mijn optiek juiste toets zouden deze elementen hebben kunnen adstrueren dat [verweerster 1] een persoonlijk belang had bij de gedane selectieve betaling aan een niet-gelieerde schuldeiser. Dat is overigens feitelijke materie en kan na verwijzing nog verder aan de orde komen. Nu de door het hof uitgevoerde toets een andere was, kan ook beargumenteerd worden dat deze klacht in de slipstream van de vorige klachten in zoverre moet slagen.

Onderdeel 3.4 richt zich tegen de passage in rov. 3.7 dat “van belang [is] dat door de curator niet is weersproken dat [A] gebukt ging onder een aandeelhoudersgeschil en dat [verweerders] gemotiveerd hebben gesteld dat zij ten tijde van de betaling aan Limes nog trachtten met de (indirect) meerderheidsaandeelhouder van [A] , [betrokkene 1] (…) tot een regeling te komen waardoor het faillissement mogelijk had kunnen worden afgewend en dat de faillissementsaanvraag mede diende om druk op [betrokkene 1] uit te oefenen”. Zou dit zo moeten worden gelezen dat het hof van oordeel is dat het faillissement van [A] mogelijk had kunnen worden afgewend en dat daarom [verweerders] niet onrechtmatig hebben gehandeld, is dit oordeel volgens de klacht onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Het onderdeel doet daarbij een beroep op het volgende:

- de curator heeft gemotiveerd betwist dat [verweerster 1] en [verweerder 2] ten tijde van de betaling aan Limes nog trachtten met de (indirect) meerderheidsaandeelhouder van [A] , [betrokkene 1] , tot een regeling te komen (plta HB curator onder 26, Procesinleiding onder 1.4, sub (xvi));

- de curator heeft gemotiveerd betwist dat ten tijde van de betaling aan Limes realistisch was dat [verweerster 1] en [verweerder 2] met [betrokkene 1] (alsnog) tot een regeling hadden kunnen komen en daardoor een faillissement had kunnen worden afgewend (plta HB zijdens curator onder 26, Procesinleiding onder 1.4 sub (xvii));

- het hof is voorbij gegaan aan de door de curator gestelde omstandigheid dat [A] eerder in 2014 in zwaar weer verkeerde en er in het najaar al diverse conservatoire (bank)beslagen waren gelegd waardoor alleen nog via een noodconstructie, te weten de bankrekening van [D] , beschikt kon worden over liquide middelen (plta HB curator onder 25, Procesinleiding onder 1.3 sub (ix)).

Ook hier wordt geklaagd dat het hof art. 149 Rv en/of de regels inzake de stelplicht van partijen heeft miskend door te hoge eisen te stellen aan de stelplicht van de curator. In ieder geval had het hof de curator – conform het gedane bewijsaanbod – tot bewijslevering moeten toelaten (mvg onder 42 e.v.).

Ook deze klachten lijken mij in wezen te moeten slagen, nu rov. 3.7 gelet op het verkeerde uitgangspunt in rov. 3.6 ook niet in stand kan blijven – daargelaten dat het hier waardering van partij-uitingen betreft die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Na verwijzing zullen de in de klacht bedoelde elementen, waar ik hiervoor in het inleidende deel ook deels aandacht voor heb gevraagd bij de kwestie of ten tijde van de selectieve betaling sprake was van een situatie waarin het faillissement onafwendbaar was geworden, opnieuw door de rechter die over de feiten oordeelt in de beoordeling moeten worden betrokken. Terecht wordt er ook over geklaagd dat door de verkeerde normstelling ook de stelplicht en bewijslast verkeerd zijn gelegd.

Onderdeel 3.5 klaagt dat voor zover de passage uit rov. 3.7 dat “van belang [is] dat door de curator niet is weersproken dat [A] gebukt ging onder een aandeelhoudersgeschil en dat [verweerders] gemotiveerd hebben gesteld dat zij ten tijde van de betaling aan Limes nog trachtten met de (indirect) meerderheidsaandeelhouder van [A] , [betrokkene 1] (…) tot een regeling te komen waardoor het faillissement mogelijk had kunnen worden afgewend en dat de faillissementsaanvraag mede diende om druk op [betrokkene 1] uit te oefenen”, zo moet worden begrepen dat het hof meent dat een bestuurder van een vennootschap die “zijn best doet” dan wel probeert om de vennootschap voor een faillissement te behoeden – en in dat verband als drukmiddel het eigen faillissement aanvraagt – niet onrechtmatig handelt, het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Van een bestuurder die een onderneming probeert te redden terwijl die onderneming objectief bezien “reddeloos” is, kan immers heel wel worden gezegd dat hij onrechtmatig handelt door selectieve betaling van crediteuren.

Deze klacht lijkt mij feitelijke grondslag te ontberen, omdat het uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest. Uit het oordeel van het hof volgt niet dat het heeft bedoeld dat een bestuurder van een vennootschap die “zijn best doet” dan wel probeert om de vennootschap voor een faillissement te behoeden, niet onrechtmatig kan handelen. Het kan hooguit een element zijn in de weging of sprake was van een reddingsfase of daarentegen van een situatie waarin een faillissement onafwendbaar was geworden. Dat zal na verwijzing verder aan de orde kunnen komen.

Onderdeel 4 richt nog een motiveringsklacht tegen de passage uit rov. 3.4 waarin staat dat in het onderhavige geval voor het “terugdraaien” (op grond van een faillissementspauliana) van de door [D] B.V. namens [A] aan Limes verrichte betaling kennelijk onvoldoende feitelijke grondslag aanwezig is en dat de curator ervoor kiest de (indirecte) bestuurders van de debiteur aan te spreken uit hoofde van onrechtmatige daad opdat deze de boedel schadeloos stellen voor een betaling door de failliet welke betaling (kennelijk) zelf niet aan vernietiging blootstaat. Dat is volgens de klacht onbegrijpelijk. Of de betaling namens [A] van de factuur van Limes op grond van art. 42 Fw e.v. aan vernietiging blootstaat heeft de curator in hoger beroep in het midden gelaten. Uit het enkele feit dat de curator ervoor heeft gekozen in hoger beroep alleen nog de (middellijke) bestuurders van [A] op grond van een onrechtmatige daad aan te spreken kan, zoals het hof kennelijk doet, niet worden afgeleid dat de curator van oordeel is dat de betaling “(kennelijk) zelf niet aan vernietiging blootstaat”.

Deze klacht is niet gericht tegen een dragende motivering van het hofoordeel. Gegrondheid van deze klacht kan zodoende niet tot een voor de curator gunstigere beslissing leiden, zodat daarbij geen belang bestaat.

De louter voortbouwende klacht van onderdeel 5 treft bij het slagen van de klachten tegen rov. 3.6 en 3.7 ook doel, zodat ook de oordelen van het hof in rov. 3.8 en 3.9 en het dictum van het bestreden arrest niet in stand kunnen blijven.