HR, 16-06-2000, nr. C98/308HR

HR, 16-06-2000, nr. C98/308HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 16‑06‑2000

Inhoudsindicatie

-

16 juni 2000

Eerste Kamer

Nr. C98/308HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

Mr. Sebastiaan Maarten Marie VAN DOOREN -voorheen mr. Hans EMMERIG - in zijn hoe-danigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,

wonende te 's-Hertogenbosch,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. H.A. Groen,

t e g e n

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: voorheen mr. S.A. Boele,

thans mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij exploit van 13 februari 1995 verweerster in cassatie - verder te noemen: de bank - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en een vordering ingesteld, die na wijziging van eis inhield, voorzover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat de overeenkomst op 3 december 1993 verleden ten overstaan van de in het petitum vermelde notaris en ingeschreven in het daartoe bestemde register op 6 december 1993, deel [..], nummer [..], tussen [A] B.V. (verder te noemen: [A] Beheer) als hypotheekverstrekker en de bank als hypotheeknemer nietig is;

II. subsidiair de bank te veroordelen ten titel van betaling van schadevergoeding om ervoor zorg te dragen dat binnen vier weken, nadat het in deze te wijzen vonnis kracht van gewijsde zal hebben verkregen, de hypotheek, gevestigd als voormeld op de sub 6 in het lichaam van de inleidende dagvaarding vermelde onroerende zaken en ingeschreven op 6 december 1993 in deel [..], nummer [..], zal zijn doorgehaald, althans de bank te veroordelen ten titel van schadevergoeding binnen 4 weken, nadat het in deze te wijzen vonnis kracht van gewijzigde zal hebben verkregen, bij authentieke akte aan eiseres een verklaring af te geven dat de hypotheek is vervallen met veroordeling van de bank tot betaling aan de curator van ƒ 250.000,-- wanneer de bank niet tijdig aan de subsidiair gevorderde veroordeling voldoet.

De bank heeft de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 26 april 1996 de stukken in handen van partijen gesteld teneinde de curator in de gelegenheid te stellen bij akte de onder 7.5 van dit vonnis bedoelde bescheiden in het geding te brengen, en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen dit tussenvonnis heeft de bank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 18 juni 1998 heeft het Hof in het principaal en incidenteel appel het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van de curator afgewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof ter verdere behandeling en beslissing.

De advocaat van de curator heeft in reactie op die conclu-sie bij brief van 4 april 2000 gewezen op een artikel van R.D. Vriesendorp in het Tijdschrift voor Insolventierecht 1999/10. De advocaat van de bank heeft bij brief van 7 april 2000 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De bank heeft in 1991 aan een groep ondernemingen, waartoe onder meer [A] Beheer behoorde, een krediet in rekening-courant verleend van ƒ 8.000.000,--. Hiervoor verkreeg de bank onder meer een aantal zekerheden.

(ii) In augustus 1993 raakte de bank bekend met liquiditeitsproblemen van de groep. Na uitgebreid overleg tussen partijen heeft de bank bij door de groep aanvaarde conditiebrief van 5 november 1993 het krediet met ƒ 1.000.000,-- verhoogd tot ƒ 9.000.000--. Als zekerheid voor deze extra kredietfaciliteit werden in de brief aan de bank aanvullende zekerheden toegezegd, waaronder door [A] Beheer te verstrekken hypotheken op een drietal aan haar toebehorende onroerende zaken.

(iii) Op 11 november 1993 is ter uitvoering hiervan aan de notaris opgedragen de betreffende aktes op te stellen en te doen verlijden. De hypotheken werden gevestigd door het verlijden op 3 december 1993 van een notariële akte en de inschrijving daarvan in de openbare registers op 6 december 1993. Bij deze nieuwe hypotheekakte zijn zekerheden verleend voor het totaal van het krediet van ƒ 9.000.000,--. Op 5 november 1993 bedroeg de debetstand in de rekening-courant ƒ 8.700.000,-- en op 6 december 1993 ƒ 8.370.000,--.

(iv) In verband met de verslechterende financiële positie van de groep is er gedurende de maand november en aanvang december 1993 intensief overleg tussen de bank en de onderneming geweest.

(v) Op 8 december 1993 is voorlopige surseance van betaling van [A] Beheer (en de overige tot de groep behorende vennootschappen) gevraagd en verkregen. Op verzoek van de bewindvoerder is vervolgens op 13 december 1993 het faillissement van [A] Beheer uitgesproken met benoeming van mr. H. Emmerig tot curator. Deze is tijdens de onderhavige cassatieprocedure vervangen door mr. S.M.M. van Dooren.

3.2 De curator heeft tegen de bank de hiervoor in 1 vermelde vorderingen ingesteld, strekkende tot vernietiging dan wel anderszins ongedaanmaking van de hiervoor onder (iii) vermelde hypotheken. Hij heeft deze vorderingen gegrond op de volgende stellingen:

(1) De bank wist op 3 en 6 december 1993 dat het faillissement in feite onafwendbaar was en op korte termijn zou worden aangevraagd. De omweg via de surseance geschiedde slechts om formele redenen. De wetenschap van die feiten is volgens de curator gelijk te stellen aan het in art. 47 F. bedoelde geval van wetenschap dat het faillissement is aangevraagd op de dag van zekerheidstelling.

(2) Het vrijwel dagelijks overleg tussen de directie van [A] Beheer en de bank, welk overleg er mede toe heeft geleid dat vanaf 29 november 1993 onder grote druk is gewerkt aan het verlijden en inschrijven van de hypotheekakte, is een "overleg" als bedoeld in het tweede geval voorzien in art. 47 F.

(3) De toezegging tot zekerheidstelling door [A] Beheer in de overeenkomst van 5 november 1993 is een onverplichte rechtshandeling voor niet opeisbare schulden als bedoeld in art. 43 lid 1 onder 2º F.

(4) De bank doorbrak door de aanvaarding van de hypotheken de concursus tussen de schuldeisers en handelde daarom onrechtmatig tegen hen.

3.3 De Rechtbank heeft ten aanzien van de eerste grondslag overwogen dat weliswaar moet worden aangenomen dat bij de bank op 6 december 1993, zijnde de datum waarop de hypotheekvestiging door inschrijving in het register perfect is geworden en derhalve betaling in de zin van art. 47 F. heeft plaatsgevonden, wetenschap heeft bestaan dat het faillissement zou worden aangevraagd, doch dat deze wetenschap in de omstandigheden van het geval niet kan worden gelijkgesteld met de door art. 47 vereiste wetenschap dat het faillissement reeds was aangevraagd.

De tweede grondslag is door de Rechtbank afgewezen op de grond dat de curator niet (voldoende) feitelijk heeft onderbouwd dat niet alleen bij de bank, maar ook bij [A] Beheer het oogmerk heeft voorgezeten door het vestigen van de bewuste hypotheken de bank boven andere schuldeisers te begunstigen.

Ten aanzien van de derde grondslag oordeelde de Rechtbank dat [A] Beheer rechtens geenszins verplicht was zich op 5 november 1993 te verbinden tot het vestigen van hypotheek op de haar toebehorende onroerende zaken en dat daarmee is gegeven dat ook de hypotheekvestiging ter uitvoering van deze overeenkomst als onverplicht in de zin van art. 43 lid 1, aanhef, heeft te gelden. Voorts leidde de Rechtbank uit de hypotheekakte van 3 december 1993 af dat de bedongen hypotheken (mede) zijn verstrekt tot zekerheid van de reeds bestaande schuld uit rekening-courant, welke schuld (door de bank niet betwist) destijds niet opeisbaar was. Op grond van dit een en ander kwam de Rechtbank tot het oordeel dat in beginsel is voldaan aan het bepaalde in art. 43 lid 1 sub 2º, waarmee de wetenschap in de zin van art. 42, behoudens tegenbewijs door de bank, wordt vermoed. Zij stelde derhalve partijen in de gelegenheid bewijs te leveren, de curator bewijs van benadeling en de bank tegenbewijs als vermeld.

De hiervoor als vierde vermelde grondslag achtte de Rechtbank onvoldoende feitelijk onderbouwd.

3.4.1 In appel hebben partijen grieven gericht tegen de overwegingen van de Rechtbank ten aanzien van de eerste, de derde en de vierde grondslag. De curator is in appel niet tegen de afwijzing van de tweede grondslag opgekomen.

3.4.2 Ten aanzien van de eerste grondslag deelde het Hof de opvatting van de Rechtbank (rov. 4.5.2). "Het geval van art. 47 F.", aldus het Hof, "betreft de betaling van een opeisbare schuld, dus een schuld die de debiteur juist verplicht is te voldoen. De door de wetgever getrokken grens tot welke die nakomingsplicht in verband met een faillissement van de schuldenaar moet worden gehandhaafd, respectievelijk kan worden doorbroken - de dag van de faillissementaanvrage - dient dan ook restrictief te worden uitgelegd. Dit is een gevolg van het feit dat het hier gaat om verplichte handelingen."

Tegen deze overwegingen keert zich onderdeel 1 van het middel.

3.4.3 Ten aanzien van de vierde grondslag overwoog het Hof (rov. 4.6.2) - kennelijk tegen de achtergrond van zijn oordeel in rov. 4.5.2 en 4.7.2 dat de hypotheekverlening niet kan worden vernietigd op grond van art. 47 of art. 42 - dat, wil buiten de gevallen van de in die bepalingen beschreven nietigheden sprake zijn van een paulianeus en daardoor onrechtmatig handelen in verband met een faillissement - indien bestaanbaar -, er tenminste sprake moet zijn van een feitencomplex dat zich van de wel door de wet geregelde gevallen onderscheidt en dat dus niet geregeerd wordt door de door de wetgever in de art. 41-47 F. aangegeven grenzen van aansprakelijkheid. Daartoe, aldus het Hof, heeft de curator in dit geval geen feiten aangedragen.

Tegen deze overwegingen keert zich onderdeel 2 van het middel.

3.4.4 Ten aanzien van de derde grondslag was het Hof, anders dan de Rechtbank, van oordeel dat de hypotheekverlening van 3 december 1993 een verplichte handeling is (rov. 4.7.2). "Immers", aldus het Hof, "de overeenkomst van 5 november 1993 verplichtte de onderneming daartoe en de curator heeft niet de vernietiging ingeroepen van de in die overeenkomst gelegen rechtshandeling van de onderneming van aanvaarding van die verplichting." Aangezien volgens het Hof op deze grond art. 42 niet van toepassing was, zag het Hof ook geen plaats voor een tegenbewijsopdracht als bedoeld in art. 43 lid 1, slot. Het Hof vernietigde daarom het vonnis van de Rechtbank en wees de vorderingen van de curator alsnog af.

Tegen deze overwegingen is onderdeel 3 van het middel gericht.

3.5.1 Onderdeel 1, dat gericht is tegen de hiervoor in 3.4.2 weergegeven overwegingen van het Hof, klaagt dat het Hof heeft miskend dat er in een geval als het onderhavige - waarin sprake is van een zekerheidstelling ten behoeve van een bankinstelling die, ten tijde van de vestiging van het door haar bedongen hypotheekrecht, wist (althans behoorde te begrijpen) dat het faillissement van haar schuldenaar onvermijdelijk was en (zeer) spoedig zou worden aangevraagd - aanleiding bestaat om (kort voor het faillissement van een schuldenaar) een vergelijkbare maatstaf te hanteren als die geldt aangaande de aantasting op grond van art. 54 van een (verplichte) oneigenlijke zekerheidstelling ten behoeve van een bankinstelling.

3.5.2 Aan het stelsel van de art. 42-51 F., en meer in het bijzonder art. 47, liggen blijkens zijn ontstaansgeschiedenis, kort samengevat, de volgende uitgangspunten ten grondslag (Van der Feltz I, blz. 434-437).

De wetgever was van oordeel dat de schuldenaar geen verwijt ervan kan worden gemaakt wanneer hij datgene doet, waartoe voor hem een rechtsplicht bestaat. Evenmin is er een redelijke rechtsgrond aan te wijzen, om hem die datgene ontving, waarop hij krachtens zijn vorderingsrecht aanspraak had, tot teruggaaf daarvan te noodzaken. "Kan derhalve de Pauliana nimmer gericht zijn tegen eene handeling, waartoe de schuldenaar verplicht was, dit neemt natuurlijk niet weg, dat die handeling indirect kan worden bestreden, door bestrijding der vroegere handeling, waarbij de schuldenaar die verplichting op zich nam, indien daartoe termen bestaan." Uitdrukkelijk werd overwogen dat het stelsel van de art. 42-51 aan het onvermogen van de schuldenaar als zodanig geen enkel rechtsgevolg verbindt.

De vernietiging van verplichte handelingen werd daarnaast in strijd geacht met de behoeften van het verkeer: "immers, zij is gericht tegen het sibi vigilare; zij belet den schuldeischer zijne rechten te doen gelden juist op het oogenblik dat hij ze het meest nodig heeft; nl. als hij déconfiture van zijn schuldenaar vreest. (...) Crediet kan men niet verleenen, indien men er niet op kan vertrouwen dat, wanneer de schuldenaar betaalt, die betaling ook voor altijd onaantastbaar blijft, al moge hij later, misschien zelfs kort daarna, in staat van faillissement geraken."

In lijn met deze uitgangspunten heeft de wetgever op de regel ‘geen nietigheid van verplichte handelingen’ in art. 47 slechts twee, nauwkeurig geformuleerde uitzonderingen gemaakt, waarvan in de onderhavige procedure aan de orde is de mogelijkheid van vernietiging "wanneer wordt aangetoond (...) dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was". Deze uitzondering is blijkens de toelichting op het voorstel voor art. 47 gegrond op de gedachte dat de schuldeiser, die niet bloot een faillissement ducht, maar de zekerheid heeft verkregen dat daartoe aanvrage is gedaan, gezegd mag worden in strijd te handelen met de goede trouw door hem ook jegens zijn medeschuldeisers in acht te nemen, wanneer hij onder die omstandigheden nog betaling van zijn schuldenaar vraagt en aanneemt, en zich op die wijze aan de concursus onttrekt (Van der Feltz I, blz. 449).

De curator heeft erop gewezen dat verderop in dezelfde toelichting wordt gesteld: "De bedoeling is veeleer uitsluitend de betalingen te treffen, welke hetzij (...), hetzij - en dat dikwijls op initiatief van den schuldenaar - gedaan worden in den vooravond van het faillissement, omdat dit zal worden aangevraagd, en terwijl de schuldeischer volkomen bekend is met de toestand waarin zijn schuldenaar verkeert." Juist is dat in deze passage de bedoelde uitzondering niet helemaal nauwkeurig is weergegeven. Dit rechtvaardigt echter niet om af te wijken van de eenvoudiger toe te passen, strakke regel die de wetgever in het belang van de zekerheid van het rechtsverkeer en het betalingsverkeer in art. 47 heeft geformuleerd.

Van belang is voorts dat de wetgever noch bij de totstandbrenging van de Wet van 13 november 1925, Stb. 445, waarbij in verband met verrekening het criterium van de goede trouw in art. 54 werd opgenomen, noch bij die van enige wetten waarmee in de afgelopen vijftien jaar wijzigingen in de art. 42-51 zijn aangebracht, aanleiding heeft gezien om art. 47 te wijzigen in de door het onderdeel bepleite zin.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat er geen grond is om de voldoening aan een opeisbare verbintenis tot het verstrekken van hypotheek buiten de aan art. 47 ontleende gronden nietig te verklaren op de in art. 54 vervatte grond dat de hypotheekhouder niet te goeder trouw heeft gehandeld. Onderdeel 1 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.6 Onderdeel 2 is gericht tegen de hiervoor in 3.4.3 weergegeven overwegingen van het Hof. Zoals in 3.4.3 reeds is aangegeven, moeten deze overwegingen bezien worden in het licht van ’s Hofs oordeel dat de vestiging van de hypotheken niet vernietigbaar is op grond van art. 47 en 42 F. Het Hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door als uitgangspunt te nemen dat alsdan slechts bijzondere omstandigheden de hypotheekvestiging onrechtmatig zouden kunnen doen zijn. In de bedoelde artikelen liggen immers - naar het Hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen - mede regels besloten ten aanzien van hetgeen in de periode vóór het faillissement tussen de aanstaande gefailleerde en zijn schuldeisers geoorloofd is.

Het onderdeel gaat uit van een andere lezing van de overwegingen van het Hof en kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Aantekening verdient overigens dat het hierna overwogene meebrengt dat na verwijzing opnieuw zal moeten worden onderzocht of de vordering van de curator op grond van de derde grondslag moet worden toegewezen, en dat derhalve na verwijzing ook de vierde grondslag zo nodig opnieuw aan de orde kan komen, voorzover deze is gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als de derde grondslag.

3.7 Onderdeel 3, dat gericht is tegen de hiervoor in 3.4.4 weergegeven overwegingen van het Hof, klaagt over onbegrijpelijkheid van ’s Hofs oordeel dat de curator niet de vernietiging heeft ingeroepen van de overeenkomst van 5 november 1993. Deze klacht is gegrond. Zonder, door het Hof niet gegeven, motivering is niet duidelijk waarom het beroep dat de curator heeft gedaan op het, naar hij stelde, onverplichte karakter van die overeenkomst, niet is aan te merken als een beroep in rechte op de vernietigingsgrond van art. 42 F.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 juni 1998;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassa-tie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op ƒ 655,74 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 16 juni 2000.

Conclusie 16‑06‑2000

Inhoudsindicatie

-

Rolnr. C98/308HR Mr Strikwerda

Zt. 24 maart 2000 conclusie inzake

Mr S.S.M. van Dooren

in zijn hoedanigheid van curator

in het faillissement van

[A] B.V.

tegen

ABN AMRO Bank N.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om drie vragen:

(a) is voor de toepassing van art. 47 Fw wetenschap dat het faillissement spoedig zal worden aangevraagd gelijk te stellen met wetenschap dat het faillissement reeds is aangevraagd?

(b) sluit de faillissementspauliana een (subsidiaire) vordering op grond van onrechtmatige daad uit?

(c) wanneer is een verstrekking van (hypothecaire) zekerheid aan te merken als onverplicht in de zin van art. 42 lid 1 Fw?

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 4.2 en 4.3 van het arrest van het Hof in verbinding met r.o. 1.1, 1.2 en r.o. 4 van het vonnis van de Rechtbank).

(i) In de bestaande kredietrelatie tussen verweerster in cassatie (hierna: de Bank) en de in concernvorm gedreven onderneming van [A] B.V. (hierna: [A] Beheer) verleende de Bank in 1991 een krediet in rekening-courant van f 8 miljoen. In ruil hiervoor verkreeg de Bank een aantal zekerheden.

(ii) In augustus 1993 raakte de Bank bekend met liquiditeitsproblemen van het concern.

(iii) Na uitgebreid overleg verhoogde de Bank bij aanvaarde conditiebrief van 5 november 1993 het krediet met f 1 miljoen tot f 9 miljoen. Op dat moment bedroeg de debetstand in de rekening-courant reeds f 8,7 miljoen. Als zekerheid voor de extra kredietfaciliteit werden aan de Bank aanvullende zekerheden toegezegd, waaronder onder meer hypotheken op een drietal onroerende zaken.

(iv) Op 11 november 1993 gaf de Bank haar notaris opdracht de desbetreffende aktes op te stellen en te doen verlijden. De hypotheken werden op 3 december 1993 gevestigd door het verlijden van de aktes die op 6 december 1993 werden ingeschreven. Op de laatstbedoelde dag bedroeg de debetstand in de rekening-courant f 8,37 miljoen.

(v) In verband met de verslechterde financiële positie van het concern vond gedurende de maand november en aanvang december 1993 intensief overleg plaats tussen de Bank en de onderneming. In dat kader werd het de Bank tijdens een bespreking op 29 november 1993 duidelijk dat een faillissement van de vennootschappen van het [A]-concern, waaronder [A] Beheer, aanstaande was. Kort daarna - op 2 of 3 december 1993 - werd de Bank medegedeeld dat de faillissementsaanvragen werden voorbereid.

(vi) Nadat op 8 december 1993 surséance van betaling was verleend, werd op 13 december 1993 op verzoek van de bewindvoerder door de Rechtbank te 's-Hertogenbosch het faillissement van alle tot het concern behorende vennootschappen uitgesproken, met benoeming tot curator van mr H. Emmerig, die krachtens beschikking van genoemde Rechtbank van 1 oktober 1998 in deze hoedanigheid werd opgevolgd door mr S.M.M. van Dooren.

3. In de onderhavige, bij dagvaarding van 13 februari 1995 voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch ingeleide procedure heeft de curator, na eiswijziging, gevorderd - kort gezegd - een verklaring voor recht dat de op 3 december 1993 verleden en op 6 december 1993 ingeschreven overeenkomst van hypotheekverstrekking nietig is en, subsidiair, veroordeling van de Bank om, bij wege van schadevergoeding, de doorhaling althans vervallenverklaring van de hypotheken te bewerkstelligen.

Voor zover thans in cassatie nog van belang heeft de curator aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd

primair: dat de Bank op 3 en 6 december 1993 wist dat het faillissement in feite onafwendbaar was en op korte termijn zou worden aangevraagd en dat deze situatie op één lijn moet worden gesteld met het in het eerste lid van art. 47 Fw bedoelde geval van wetenschap dat het faillissement is aangevraagd;

subsidiair: dat de in de brief van 5 november 1993 neergelegde overeenkomst mede een onverplichte rechtshandeling is tot zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld als bedoeld in art. 43, lid 1, aanhef en onder 2, Fw, en

meer subsidiair: dat de Bank door de aanvaarding van de hypotheken in de wetenschap dat het faillissement zou worden aangevraagd de paritas creditorum heeft doorbroken en aldus onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van [A] Beheer.

4. Na verweer van de Bank, verwierp de Rechtbank bij haar vonnis van 26 april 1996 de primair door de curator aan zijn vordering meegegeven grondslag, zulks op grond van de overweging dat de bepaling van art. 47 Fw geen ruimte laat om de wetenschap dat het faillissement zou worden aangevraagd gelijk te stellen met de wetenschap dat het faillissement reeds was aangevraagd (r.o. 5). Ten aanzien van de subsidiaire grondslag was de Rechtbank van oordeel dat, nu [A] Beheer niet verplicht was zich op 5 november 1993 te verbinden tot de hypotheekverstrekking, in beginsel is voldaan aan het bepaalde in art. 43 lid 1 sub 2 Fw, zodat de wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw wordt vermoed, behoudens tegenbewijs, tot het leveren waarvan de Rechtbank de Bank in de gelegenheid stelde (r.o. 7.5). De meer subsidiaire grondslag verwierp de Rechtbank als niet (voldoende) feitelijk onderbouwd.

5. De Bank is van het vonnis van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Zij richtte een grief tegen het oordeel van de Rechtbank inzake de subsidiaire grondslag van de vordering van de curator. De curator stelde van zijn kant incidenteel hoger beroep in met grieven gericht tegen de verwerping door de Rechtbank van de primaire en meer subsidiaire grondslag.

6. Bij arrest van 18 juni 1998 verwierp het Hof de grieven in het incidenteel appel, doch achtte de grief in het principaal appel gegrond en wees alsnog, met vernietiging van het vonnis waarvan beroep, de vorderingen van de curator af.

7. Ten aanzien van de primair door de curator aangevoerde grondslag (art. 47 lid 1 Fw) deelde het Hof de opvatting van de Rechtbank en overwoog daartoe (r.o. 4.5.2, onderstreping door het Hof):

"Het geval van art. 47 F. betreft de betaling van een opeisbare schuld, dus een schuld die de debiteur juist verplicht is te voldoen. De door de wetgever getrokken grens tot welke die nakomingsplicht in verband met een faillissement moet worden gehandhaafd, respectievelijk kan worden doorbroken - de dag van de faillissements aanvrage - dient dan ook restrictief te worden uitgelegd. Dit is een gevolg van het feit dat het hier gaat om verplichte handelingen."

8. Ook het oordeel van de Rechtbank dat de curator onvoldoende heeft gesteld om, los van de artt. 47 en 42 F, een onrechtmatige daad aan te nemen (de meer subsidiaire grondslag), onderschreef het Hof. Het overwoog daartoe (r.o. 4.6.2):

"De omstandigheid dat een handelen als aangegeven in bedoelde artikelen van de Faillissementswet als een onrechtmatig handelen zijn aan te merken baat de curator niet. Wil buiten de gevallen van de in die bepalingen beschreven nietigheden sprake zijn van paulianeus en daardoor onrechtmatig handelen in verband met een faillissement - indien bestaanbaar - dan zal tenminste sprake moeten zijn van een feitencomplex dat zich van de wel door de wet geregelde onderscheidt en dat dus niet geregeerd wordt door de door de wetgever in de bepalingen 41 tot 47 F. aangegeven grenzen van aansprakelijkheid. Daartoe heeft de curator in dit geval geen feiten aangedragen. Hij heeft zich in tegendeel beperkt tot de feiten van het stellen van zekerheid op de dag van aanvrage van een faillissement (art. 47) en een onverplichte handeling in de wetenschap van benadeling van schuldeisers (art. 42 in verbinding met art. 43)."

9. Anders dan de Rechtbank achtte het Hof ook de subsidiaire grondslag (art. 42 jo. art. 43 Fw) ontoereikend. Het Hof overwoog (r.o. 4.7.2, onderstreping door het Hof):

"De door de curator aangevallen handeling van verstrekking van zekerheid van 3 december 1993 vindt haar obligatoire grondslag in de overeenkomst van 5 november daaraanvoorafgaand. De door de bank in dit geding aangevoerde omstandigheid dat reeds de bestaande bankvoorwaarden tot die zekerheidstelling indien daarom gevraagd verplichtten, kan in het midden blijven, enerzijds omdat niet blijkt dat bij het aangaan van die 5-november-overeenkomst op die bepaling een beroep is gedaan en anderzijds omdat ook zonder die grondslag hier van een verplichte handeling van hypotheekverstrekking moet worden gesproken. Immers de overeenkomst van 5 november 1993 verplichtte de onderneming daartoe en de curator heeft niet de vernietiging ingeroepen van de in die overeenkomst gelegen rechtshandeling van de onderneming van aanvaarding van die verplichting. Het voorgaande leidt tot de gevolgtrekking dat de op 3 december 1993 verrichte rechtshandeling van zekerheidsverstrekking geen onverplichte handeling in de zin van art. 42, lid 1 F. is, maar dat die handeling hoogstens valt in de categorie van verplichte handelingen van art. 47 F. indien overigens aan de in die bepaling gestelde condities zou zijn voldaan. De curator heeft dan ook primair zijn vorderingen op art. 47 F. gebaseerd. Als gevolg van het oordeel dat art. 42 F in dit geval niet van toepassing is komt ook een tegenbewijsopdracht als bedoeld in art. 43, lid 1, slot niet aan de orde."

10. De curator is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel, dat door de Bank is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

11. Onderdeel 1 van het middel neemt stelling tegen het oordeel van het Hof, in r.o. 4.5.2, dat art. 47 Fw restrictief dient te worden uitgelegd en verdedigt de opvatting dat, nu de Bank wist dat het faillissement van [A] Beheer onvermijdelijk was en (zeer) spoedig zou worden aangevraagd, aanleiding bestaat hier een met art. 54 Fw vergelijkbare maatstaf te hanteren en art. 47 Fw ook toepasselijk te achten op een geval als het onderhavige.

12. De tekst van art. 47 Fw verzet zich tegen de door het middel verdedigde opvatting. Volgens die tekst kan in het eerste door art. 47 Fw bedoelde geval de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld alleen dan worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond "dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was". Ook de memorie van toelichting op art. 47 Fw laat m.i. geen ruimte voor twijfel, dat het eerstbedoelde geval in dat artikel alleen betrekking heeft op betaling van een opeisbare schuld, terwijl de schuldeiser wist dat het faillissement reeds was aangevraagd. Zie Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van betaling, deel I, bew. door G.W. van der Feltz, 1896, Heruitgave onder red. van S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, 1994, blz. 449:

"De schuldeischer, die niet bloot een faillissement ducht, maar de zekerheid heeft verkregen dat daartoe aanvrage is gedaan, mag gezegd worden in strijd te handelen met de goede trouw door hem ook jegens zijne mede-schuldeischers in acht te nemen, wanneer hij onder die omstandigheden nog betaling van zijn schuldenaar vraagt en aanneemt, en zich op die wijze aan de concursus onttrekt."

13. Bovendien staat de door het middel verdedigde ruime interpretatie m.i. haaks op de strekking van art. 47 Fw. Uit HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 nt. G en HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214 nt. PvS spreekt de opvatting dat art. 47 Fw abstraheert van goede of kwade trouw in het concrete geval en dat het artikel door middel van een objectief criterium aangeeft wanneer bij wege van uitzondering de - in beginsel onaantastbare - betaling vóór faillissement van een opeisbare schuld kan worden aangetast. Ontvangt de schuldeiser betaling, terwijl hij weet dat het faillissement reeds is aangevraagd, dan is de betaling aantastbaar, omdat de schuldeiser - onweerlegbaar - vermoed wordt niet te goeder trouw te hebben gehandeld, ongeacht de werkelijke (kwade of goede) bedoelingen van schuldeiser en schuldenaar. Ontvangt de schuldeiser betaling, voordat het faillissement is aangevraagd of zonder dat hij weet dat het faillissement reeds is aangevraagd, dan geldt de hoofdregel en is de betaling van de opeisbare schuld onaantastbaar, ongeacht wat de schuldeiser wist of behoorde te weten van de financiële situatie van de schuldenaar. De enige uitzondering is dan het tweede geval van art. 47 Fw: de betaling was het gevolg van overleg tussen schuldenaar en schuldeiser met het doel laatstgenoemde door die betaling boven de andere schuldeisers te begunstigen. Kwade trouw achter een betaling van een opeisbare schuld voorafgaand aan de faillissementsaanvrage zal dan ook slechts in het kader van deze uitzondering (het tweede geval van art. 47 Fw) kunnen worden aangepakt.

14. De stemmen die in de literatuur opgaan om de reikwijdte van art. 47 Fw op te rekken (zie o.m. N.E.D. Faber, JOR 1996, blz. 504, en JOR 1997, blz. 468; S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, TvI 1996, blz. 126; F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, 1998, blz. 69-71; R.D. Vriesendorp, Art. 47 Fw: een geamputeerde tentakel of verdient de curator meer?, in: S.C.J.J. Kortmann e.a., red., De curator, een octopus, 1998, blz. 65-79) hebben, met uitzondering van die van Faber t.a.p., vooral betrekking op het tweede geval van dat artikel en richten zich met name tegen de hoge eisen die in HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 nt. PvS en HR 20 november 1998, NJ 1999, 611 nt. S.C.J.J. Kortmann worden gesteld aan de intenties van partijen bij het in dat geval bedoelde overleg. Overigens wordt vrij algemeen aangenomen het eerste geval van art. 47 Fw geen ruimte laat voor een extensieve interpretatie. Zie o.m. E.W.J.H. de Liagre Böhl, Sanering en faillissement, 1991, blz. 230-232; E.B. Rank-Berenschot, Bb 1993, blz. 179; T.J. Mellema-Kranenburg, De actio Pauliana, 2e dr. 1996, blz. 79; F.P. van Koppen, Actio Pauliana en onrechtmatige daadvordering, 1998, blz. 163-166.

15. De parallel die het middel wil trekken tussen (het eerste geval van) art. 47 Fw en art. 54 Fw gaat te ver. Art. 54 Fw beoogt misbruik van de verrekeningsmogelijkheid van art. 53 Fw tegen te gaan door de schuldeiser die, juist met het oog op die verrekeningsmogelijkheid, in het zicht van het faillissement van de schuldenaar schulden van de schuldenaar overneemt, de pas af te snijden. Door de schuldoverneming bewerkt de schuldeiser als het ware betaling (door verrekening) buiten de schuldenaar om. Art. 54 Fw steekt daar een stokje voor, indien de schuldeiser door de schuldoverneming zich zelf beoogde te bevoordelen ten nadele van de overige schuldeisers. Bij (het eerste geval van) art. 47 Fw is de schuldeiser passief en gaat de betaling uit van de schuldenaar. Pas wanneer de betaling het gevolg was van samenspanning van schuldeiser en schuldenaar teneinde de schuldeiser door de betaling boven de andere schuldeisers te begunstigen (het tweede geval van art. 47 Fw), kan de betaling worden aangetast. Hier ligt de parallel met art. 54 Fw: de schuldeiser die in het zicht van het faillissement van zijn schuldenaar handelend optreedt om zijn vordering voldaan te krijgen ten nadele van de overige crediteuren, wordt afgerekend op zijn kwade trouw. De passieve schuldeiser van het eerste geval van art. 47 Fw wordt, wanneer ten tijde van de betaling het faillissement nog niet was aangevraagd of de schuldeiser niet wist dat het faillissement reeds was aangevraagd, beschermd door de hoofdregel volgens welke de betaling van een opeisbare vordering vóór faillissement onaantastbaar is. Zie ook Van Koppen, a.w., blz. 163-165. Onderdeel 1 van het middel faalt m.i.

16. Onderdeel 2 van het middel keert zich tegen de verwerping door het Hof, in r.o. 4.6.2, van het beroep van de curator op onrechtmatige daad. Het middel betoogt dat, anders dan het Hof kennelijk heeft geoordeeld, de omstandigheid dat een handelen kan worden aangemerkt als paulianeus niet uitsluit dat dat handelen tevens kan worden aangemerkt als onrechtmatig handelen, en dat bij gevolg zowel een beroep kan worden gedaan op art. 42-47 Fw als op art. 6:162 BW.

17. Bij samenloop van verschillende vorderingsrechten op grond van één rechtsfeit geldt het beginsel van de cumulatie, tenzij de wet exclusiviteit voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt. De opvatting dat de bijzondere regeling de algemene regeling uitsluit omdat zij een deelregeling van de algemene regeling is (lex specialis derogat legi generali), is in haar algemeenheid dus onjuist. Slechts indien de bijzondere regeling soortgelijke rechtsgevolgen in het leven roept als de algemene regeling en de bijzondere regeling voor de rechthebbende ongunstiger is dan de algemene regeling, sluit de bijzondere regeling toepassing van de algemene regeling uit. Vgl. C.J.H. Brunner, Beginselen van samenloop, 2e dr. 1984, blz. 10-17.

18. Aangenomen moet worden dat het beginsel van de cumulatie ook geldt bij de samenloop van de faillissementspauliana en de rechtsvordering op grond van onrechtmatige daad. De regeling van de faillissementspauliana leidt als bijzondere regeling tot andere rechtsgevolgen (vernietiging van de paulianeuze rechtshandeling) dan de algemene regeling van de onrechtmatige daad (schadevergoeding) en zij is voor de rechthebbende niet ongunstiger dan de onrechtmatige daadsregeling. De benadeelde mag dus kiezen op welke van beide regelingen hij zijn rechtsvordering wil bouwen. Dit uitgangspunt is voor de samenloop van de algemene pauliana en onrechtmatige daad aanvaard in HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 nt. LEHR. Vgl. ook HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 nt. WMK. Wat geldt voor de algemene pauliana, geldt ook voor de faillissementspauliana, nu de artt. 42-47 Fw niet voorschrijven dat art. 6:162 BW niet voor toepassing in aanmerking komt, indien de rechtshandeling als paulianeus vernietigd kan worden, en de voorwaarden voor het slagen van de faillissementspauliana niet strenger zijn dan voor een vordering uit onrechtmatige daad. Uitgangspunt moet dus zijn dat samenloop van een faillissementspauliana en een rechtsvordering uit onrechtmatige daad mogelijk is. Vgl. HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 nt. BW; HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 nt. Ma, en HR 15 september 1995, NJ 1996, 628 nt. WMK. Zie voorts C.A. Boukema, Samenloop, Mon. NBW A-21, 1992, blz. 46/47; Mellema-Kranenburg, a.w., blz. 56/57; G.H. Gispen, De onrechtmatige daadvordering als complement van de actio Pauliana, in: L. Timmerman (red.), Vragen rond de faillissementspauliana, 1998, blz. 31 e.v.; Van Koppen, a.w., blz. 172-176; N.J. Polak, Faillissementsrecht, 8e dr. bew. door C.E. Polak 1999, blz. 105/106; Faillisementswet, losbl., Art. 42, aant. 13 (R.J. van Galen/E.W.J.H. de Liagre Böhl).

19. De curator heeft zijn subsidiaire vordering gegrond op onrechtmatige daad. Hij heeft aan deze vordering hetzelfde feitencomplex ten grondslag gelegd als aan zijn primaire vordering. Gevolg van de subsidiariteit van de vordering uit onrechtmatige daad is dat de rechter aan de beoordeling daarvan slechts toekomt, indien hij tot het oordeel is gekomen dat de primaire vordering niet kan worden toegewezen. Dat de vordering tot vernietiging van de hypotheekverlening niet slaagt, brengt, anders dan het Hof kennelijk heeft gemeend, echter niet mee dat reeds daarom ook de vordering uit onrechtmatige daad niet kan slagen. Nu de faillissementspauliana een vordering uit onrechtmatige daad niet uitsluit, had het Hof, na tot het oordeel te zijn gekomen dat de primaire vordering niet kan worden toegewezen, behoren te onderzoeken of de door de curator gestelde feiten een vordering uit onrechtmatige daad kunnen dragen. Door de eis te stellen dat de curator voor een succesvol beroep op onrechtmatige daad meer feiten had moeten stellen dan de feiten die nodig zijn voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana, heeft het Hof hetzij miskend dat de faillissementspauliana een vordering uit onrechtmatige daad niet uitsluit, hetzij onvoldoende gemotiveerd waarom de door de curator gestelde feiten ongenoegzaam zijn voor toewijzing van een vordering op grond van onrechtmatige daad. Onderdeel 2 acht ik derhalve, zo al niet in zijn rechtsklacht dan toch in zijn motiveringsklacht, gegrond.

20. Onderdeel 3 van het middel richt zich met een motiveringsklacht tegen de verwerping door het Hof, in r.o. 4.7.2, van het beroep op art. 42 jo. art. 43, lid 1, aanhef en onder 2, Fw. Met name klaagt het onderdeel dat het Hof zijn oordeel dat de hypotheekverstekking een verplicht karakter had onvoldoende heeft gemotiveerd en voorbij is gegaan aan de stelling van de curator dat de overeenkomst van 5 november 1993 een formalisering was van een (op dat moment reeds) bestaande overstand op het krediet in rekening-courant en dat deze overeenkomst er dus niet toe kan leiden dat aan de hypotheekverstekking een verplicht karakter moet worden toegeschreven.

21. Het onderdeel is m.i. terecht voorgesteld. Het Hof heeft het op de overeenkomst van 5 november 1993 gerichte betoog van de curator verworpen met de enkele overweging dat de curator niet de nietigheid van die overeenkomst heeft ingeroepen. Deze overweging is in het licht van de gedingstukken niet begrijpelijk. De curator heeft zich in de procedure uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat (ook) de overeenkomst van 5 november 1993 nietig is op grond van art. 42 jo. art. 43, lid 1, aanhef en onder 2, Fw (zie inl. dagv., onder 11; mem. van antw., onder 6). Voor zover het Hof heeft bedoeld dat de curator zijn beroep op nietigheid van de overeenkomst van 5 november 1993 niet heeft uitgedrukt in het petitum, vormt de overweging van het Hof geen begrijpelijke weerlegging van het betoog van de curator. Deze had de wel gevorderde vernietiging van de hypotheekverstrekking immers mede gegrond op de stelling dat de hypotheekverstrekking onverplicht was omdat de overeenkomst van 5 november 1993 onverplicht was. De vraag of de curator zich in dat verband uitdrukkelijk op de nietigheid van deze overeenkomst heeft beroepen, is voor de beoordeling van de deugdelijkheid van dat betoog niet relevant.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ten verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.