HR, 23-05-2014, nr. 13/02497

Het gerechtshof te Den Haag heeft de relevante feiten vastgesteld in rov. 2.1 en 2.2 van het bestreden arrest van 22 januari 2013. Zij komen op het volgende neer. [eiser] is enig bestuurder geweest van [A] BV (hierna: Beheer) en via deze vennootschap indirect bestuurder van [B] BV (hierna: Bouwbedrijf). Gedurende de periode van 5 januari 2004 tot 24 februari 2004 heeft [eiser] bewerkstelligd (het hof spreekt over ‘bevorderd’) dat door Bouwbedrijf betalingen zijn verricht aan Beheer van in totaal € 190.660,00. Bouwbedrijf is op 16 maart 2004 in staat van faillissement verklaard. Het hof verwijst voor de feiten ook naar het vonnis van de rechtbank van 30 januari 2008. Daarin is nog te lezen dat [eiser] 100% aandeelhouder is van Beheer. Beheer is op 13 december 2005 in staat van faillissement verklaard.

De curator heeft bij exploot van 23 oktober 2006 [eiser] gedagvaard en gevorderd (i) voor recht te verklaren dat de betalingen van Bouwbedrijf aan Beheer paulianeus zijn, (ii) voor recht te verklaren dat [eiser] onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren van Bouwbedrijf heeft gehandeld, en (iii) [eiser] te veroordelen tot betaling van € 190.660,00. De curator stelde zich op het standpunt dat [eiser] facturen van leveranciers en/of onderaannemers onbetaald heeft gelaten in dezelfde periode waarin Bouwbedrijf betalingen aan Beheer heeft verricht waarmee [eiser] het belang van Beheer heeft laten prevaleren boven het belang van Bouwbeheer. [eiser] heeft verweer gevoerd en gesteld dat het hier ging om de betaling van reguliere managementfee’s en huur aan Beheer.

In zijn tussenvonnis van 30 januari 2008 (ECLI:NL:RBROT:2008:BC6115) heeft de rechtbank te Rotterdam zich vooral gericht op vordering (i). De rechtbank droeg de curator het bewijs op van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de verrichte betalingen paulianeus waren. Over de vordering (ii) bepaalde de rechtbank dat de curator in de conclusie na enquête kon uiteenzetten op welke wijze vorderingen (i) en (ii) zich tot elkaar verhielden (rov. 4.10). Voorts werd geoordeeld dat indien de curator bewijs door middel van getuigen wilde leveren daarvan opgave moest worden gedaan binnen twee weken na vonnisdatum en er werd verlof tot tussentijds appel verleend.

[eiser] heeft die mogelijkheid van tussentijds appel benut en op 14 maart 2008 tegen het tussenvonnis van 30 januari 2008 hoger beroep ingesteld. De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 9 maart 2010 heeft het gerechtshof te Den Haag de bewijsopdracht aangepast en het bestreden tussenvonnis voor het overige bekrachtigd. Daartoe overwoog het hof in rov. 2.14 het volgende. Weliswaar moet [eiser] als (in)direct bestuurder van Bouwbedrijf en Beheer hebben geweten of en in hoeverre de verrichte betalingen de rechten en belangen van schuldeisers van Bouwbedrijf zouden treffen, maar benadeling is pas aan de orde wanneer de financiële positie van Bouwbedrijf zodanig slecht was dat [eiser] en daarmee Bouwbedrijf en Beheer in redelijkheid moeten hebben begrepen dat de verrichte betalingen ten koste gingen van de aanspraken van de crediteuren van Bouwbedrijf. De betalingen zijn ongeoorloofd wanneer zij onverplicht zijn gedaan, en anders (dus wanneer zij verplicht zijn gedaan) indien Beheer ten opzichte van andere schuldeisers een gunstiger behandeling heeft gekregen dan andere schuldeisers zonder goede – en voor [eiser], Bouwbedrijf en Beheer kenbare – grond, gegeven de financieel slechte positie van Bouwbedrijf. Het hof heeft de bewijsopdracht zo aangepast dat de curator het bewijs werd opgedragen van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de financiële situatie van Bouwbedrijf ten tijde van de gewraakte betalingen, naar [eiser] bekend was, zeer slecht was, de gewraakte betalingen onverplicht zijn gedaan, en -voor het geval dat dat bewijs niet wordt geleverd- dat Beheer met de gewraakte betalingen zonder deugdelijke grond een gunstiger behandeling heeft gekregen dan de andere schuldeisers van Bouwbedrijf. Voor het overige werd het tussenvonnis bekrachtigd, met dien verstande dat de door de rechtbank bedoelde opgave van getuigen binnen drie weken na het arrest van het gerechtshof moest geschieden. De zaak werd terugverwezen voor verdere afdoening.

De procedure na terugverwijzing ging als een nachtkaars uit. Vordering (i) werd door de curator ingetrokken (dat is m.i. begrijpelijk, omdat ook Beheer failliet was, die vennootschap kon niets meer tegenbetalen) en de overige vorderingen (ii) en (iii) werden door de rechtbank Rotterdam in zijn eindvonnis van 23 maart 2011 afgewezen omdat de curator geen getuigen had voorgebracht noch anderszins gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om het hem opgedragen bewijs te leveren.

In het hiertegen door de curator ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof Den Haag bij arrest van 22 januari 2013 voor recht verklaard dat [eiser] als (indirect) bestuurder van Bouwbedrijf en Beheer onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Bouwbedrijf en aansprakelijk is voor de schade die de gezamenlijke crediteuren daardoor hebben geleden. [eiser] is veroordeeld tot betaling van € 175.660,00, vermeerderd met rente.

Het onderhavige cassatieberoep is bij exploot van 22 april 2013 ingesteld. De curator heeft tot verwerping geconcludeerd en heeft dat standpunt toegelicht.

Het middel omvat twee onderdelen. Zij hebben betrekking op de aansprakelijkheid van [eiser] op grond van onrechtmatige daad (onderdeel 1) en de vraag of de curator een deel van het gevorderde bedrag reeds door verrekening heeft ontvangen (onderdeel 2). Voordat ik deze middelen behandel, maak ik een enkele opmerking vooraf.

De curator heeft in dit geval een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering ingesteld. Hij wil de verhaalsbenadeling van de gezamenlijke crediteuren van Bouwbedrijf die zijns inziens door toedoen van de indirecte bestuurder van Bouwbedrijf is ontstaan via een onrechtmatige daadsactie tegen die indirecte bestuurder ongedaan maken. In rov. 10 van het bestreden arrest heeft het hof geoordeeld dat de curator bevoegd is om in het onderhavige geval een Peeters-Gatzen-vordering in te stellen. Ik citeer voor alle duidelijkheid deze rov.

“10. Bij de beoordeling van de vordering op de grondslag van art. 6:162 BW gaat het hof ervan uit dat de curator bij het opkomen voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van Bouwbedrijf bevoegd is om (mede) een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad geldend te maken tegen een derde (zoals [eiser]), indien de gedragingen van die derde op onrechtmatige wijze hebben geleid tot benadeling van de gezamenlijke crediteuren in hun mogelijkheden tot het krijgen van voldoening uit het boedelactief. Het boven (in r.o. 4) reeds genoemde "centraal staande verwijt" van de curator aan [eiser] "dat [eiser] als bestuurder in onrechtmatige zin heeft bevorderd dat door middel van de gewraakte betalingen aan Beheer, de schuldeisers van Bouwbedrijf (waaronder niet te verstaan de mogelijke schuldeiser Beheer) (...) zijn benadeeld", sluit inhoudelijk daarop aan”.

Het hof stelt vervolgens in rov. 11 vast dat de schuldeisers van Bouwbedrijf door de verrichte betalingen zijn benadeeld. Ook deze overweging citeer ik voor de duidelijkheid:

“11. In haar tussenvonnis d.d. 30 januari 2008 heeft de rechtbank overwogen (r.o. 4.9) - kortweg - dat de curator (bedoeld zal zijn [eiser], a-g) zeggenschap had over zowel Bouwbedrijf als Beheer die beide behoorden tot hetzelfde concern en waarvan de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag. Tevens heeft de rechtbank (in r.o. 4.4, in het tussentijds appel vergeefs bestreden met grief IV) overwogen dat de schuldeisers door de verrichte betalingen zijn benadeeld. Het hof heeft dienaangaande in zijn (tussen)arrest van 9 maart 2010 (r.o. 2.9) tot uitgangspunt genomen dat de curator daarmee voldoende heeft gesteld om daarop de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser] te kunnen baseren onder toevoeging dat zulks geldt in combinatie met de stellingen die de curator ingevolge het vonnis dient te bewijzen (te weten de onverplichtheid van de betalingen alsmede de bekendheid van [eiser] met de slechte financiële situatie van Bouwbedrijf en de bedoeling van bevoordeling van Beheer)”.

Het hof duidt daarna in de rov. 12 en 13 aan op welke wijze het gaat beoordelen of [eiser] de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers van Bouwbedrijf op onrechtmatige wijze heeft bevorderd.

“12. Aangezien, zoals boven reeds overwogen, de laatstbedoelde bewijsopdrachten onmiskenbaar betrekking hadden op de vorderingen die waren gebaseerd op de faillissementspauliana, welke grondslag inmiddels niet meer aan de orde is, dient het hof thans aan de hand van de gedingstukken te onderzoeken of het in de vorige rechtsoverweging weergegeven uitgangspunt ook opgeld doet waar het gaat om een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering.

13. Tussen het leerstuk van de faillissementspauliana (de artikelen 42 e.v. en 47 Fw) en het leerstuk van de onrechtmatige daad bestaat onder meer in zoverre samenloop dat de curator, gesteld dat de gewraakte handelingen niet vernietigbaar zouden zijn op grond van de Pauliana, niettemin jegens een derde aanspraak kan maken op schadevergoeding wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden die grond bieden aan het kwalificeren van de gedragingen van deze derde als een onrechtmatige daad (zie o.m. HR 16-6-2000, NJ 2000, 578)”.

Onderdeel 1, dat uit een inleiding en twee subonderdelen bestaat, betoogt dat het hof in rov. 14 en 15 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de persoonlijke aansprakelijkheid van een (indirect) bestuurder als [eiser] en zijn oordeel bovendien ontoereikend heeft gemotiveerd. Ik haal de desbetreffende overwegingen van het hof aan.

“14. In het onderhavige geval is sprake van substantiële betalingen door een dochtervennootschap (Bouwbedrijf) aan de moedervennootschap (Beheer) vlak voor het faillissement van de dochter, welke betalingen werden bevorderd door de enig (rechtstreeks respectievelijk indirect) bestuurder van beide rechtspersonen. In deze feiten ligt reeds besloten, en overigens is niet gemotiveerd bestreden, dat Beheer dientengevolge een gunstiger behandeling heeft verkregen dan de overige schuldeisers van Bouwbedrijf. Nu als boven overwogen vaststaat dat benadeling van de overige schuldeisers hiervan het gevolg is, is met het voorgaande sprake van eerder bedoelde bijzondere omstandigheden die de gedragingen van [eiser] in beginsel kwalificeren als onrechtmatig. Beoordeeld zal thans worden of ook aan de overige aan een vordering op grond van onrechtmatige daad te stellen vereisten is voldaan, dan wel of uit de gedingstukken blijkt van bijzondere - door [eiser] te stellen - bijzondere gronden van voorrang die de voorkeursbehandeling van Beheer rechtvaardigen, als gevolg waarvan [eiser] niet verweten zou kunnen worden te hebben gehandeld in strijd met hetgeen hem naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (zie o.m. HR 12-6-1998, NJ 1998, 727).

15. De curator heeft in de memorie van grieven (punt 60 e.v.) gemotiveerd en onder verwijzing naar producties uiteengezet dat voorafgaand aan en ten tijde van de gewraakte betalingen door Bouwbedrijf aan Beheer, sprake was - zakelijk weergegeven - van een aanmerkelijk negatief vermogen van Bouwbedrijf, dat crediteuren (goeddeels) onbetaald bleven en dat inmiddels verschillende meldingen aan de fiscus ter zake van betalingsonmacht met betrekking tot omzet- en loonbelasting waren gedaan, alsmede dat door de fiscus beslagleggend is opgetreden. Bij brief van 22 maart 2005 (productie 32 bij de inleidende dagvaarding, blz. 4 i.f.) heeft de raadsman van [eiser] aan de curator bericht dat het bedrijf (Bouwbedrijf), naar het hof begrijpt ten tijde van de gewraakte betalingen, "al meer dan een halfjaar" slecht ging. Een en ander is door [eiser] niet genoegzaam gemotiveerd bestreden; ontoereikend is in dit verband dat naar stelling van [eiser] de aanslagen vennootschapsbelasting naderhand zijn vernietigd (zie punt 10 van de memorie van antwoord, nog daargelaten de vraag of het hierbij ging om aan Bouwbedrijf of aan Beheer opgelegde aanslagen; zie voor dit laatste punt 30 van de conclusie van antwoord in prima). Al met al bestaat gevoeglijk grond om te komen tot het oordeel dat [eiser] als (indirect) bestuurder wist of behoorde te weten dat een ernstig risico van insolventie van Bouwbedrijf bestond, en in zoverre kan [eiser] toegerekend worden dat hij de onderwerpelijke betalingen aan Beheer heeft bevorderd.”

Volgens subonderdeel 1.1 heeft het hof ten onrechte niet eerst onderzocht of [eiser] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de onrechtmatige selectieve betaling door Bouwbedrijf. Zou het hof bedoeld hebben te oordelen dat Bouwbedrijf onrechtmatig heeft gehandeld, dan is volgens het subonderdeel (i) daarmee nog niet gezegd dat sprake is van een ernstig verwijt, (ii) een verkeerde maatstaf gehanteerd, nu het arrest Coral/Stalt (HR 12 juni 1998, NJ 1998/727) alleen van toepassing is indien de betrokken vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en zulks ten aanzien van Bouwbedrijf niet het geval was en (iii) is met de vaststelling dat de resterende schuldeisers van Bouwbedrijf zijn benadeeld nog niet uitgemaakt dat [eiser] ook wetenschap had van benadeling van die resterende schuldeisers.

In het dictum van het bestreden arrest is voor recht verklaard dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld en is [eiser] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. De overwegingen van het hof hebben betrekking op (gedragingen van) [eiser]. Het hof spreekt m.i. ook terecht van het bevorderen door [eiser] van betalingen door Bouwbedrijf aan Beheer (zie de eerste zinsnede van rov. 14). Het is dit bevorderen door [eiser] dat het hof in zijn bestreden arrest beoordeelt. Het arrest biedt dan ook geen grond voor de veronderstelling dat het hof bedoeld heeft te overwegen of te oordelen dat alleen Bouwbedrijf onrechtmatig heeft gehandeld. In zoverre faalt het subonderdeel.

Het hof heeft in rov. 14 van zijn bestreden arrest vastgesteld dat [eiser] in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld omdat de door hem bewerkstelligde betalingen tot gevolg hebben gehad dat Beheer is bevoordeeld en daardoor de overige schuldeisers van Bouwbedrijf zijn benadeeld. Het hof gaat vervolgens in op de overige vereisten voor onrechtmatig handelen door [eiser].

In rov. 15 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] als (indirect) bestuurder wist of behoorde te weten dat een ernstig risico van insolventie van Bouwbedrijf bestond en het [eiser] daarom kan worden toegerekend dat hij de betalingen van Bouwbedrijf aan Beheer heeft bevorderd. Het hof kwam tot dit oordeel op grond van de volgende, door de curator gestelde en volgens het hof door [eiser] niet genoegzaam gemotiveerd bestreden omstandigheden:

(a) voorafgaand aan en ten tijde van de gewraakte betalingen was er sprake van een aanmerkelijk negatief vermogen van Bouwbedrijf;

(b) crediteuren bleven (goeddeels) onbetaald;

(c) aan de fiscus waren verschillende meldingen gedaan ter zake van betalingsonmacht met betrekking tot omzet- en loonbelasting;

(d) door de fiscus is beslagleggend opgetreden; en

(e) de raadsman van [eiser] heeft gesteld dat het tijde van de gewraakte betalingen het al meer dan een half jaar slecht ging met Bouwbedrijf.

Uit dit geheel van omstandigheden blijkt m.i. dat [eiser] redelijkerwijs moet hebben geweten dat er op het moment van de betalingen ernstig risico van insolventie was.

Het hof heeft deze vaststelling gemaakt in verband met zijn tussenarrest van 9 januari 2010 (zie de bewijsopdracht onder a). Aan de daar gegeven bewijsopdracht heeft de curator dus voldaan. Ik vind dat -uitgaande van de door het hof opgesomde omstandigheden- begrijpelijk. In dat tussenarrest kreeg de curator nog een tweede bewijsopdracht. Hij diende te bewijzen dat Beheer met de - wat het hof noemt - gewraakte betalingen een gunstiger behandeling heeft gekregen dan de andere schuldeisers van Bouwbedrijf. In het eindarrest stelt het hof in rov. 14 vast:

“In deze feiten ligt reeds besloten, en overigens is niet gemotiveerd bestreden, dat Beheer dientengevolge een gunstiger behandeling heeft gekregen dan de overige schuldeisers van Bouwbedrijf”.

Hiermee is het hof kennelijk van oordeel dat aan de tweede bewijsopdracht is voldaan. Ook dit vind ik begrijpelijk. Is het voldoen aan deze beide bewijsopdrachten voldoende om het handelen van [eiser] jegens de gezamenlijke crediteuren onrechtmatig te achten? Hiervoor moet [eiser] m.i. ook wetenschap van daadwerkelijke benadeling van die crediteuren van Bouwbedrijf hebben gehad. Het probleem van het bestreden arrest van het hof is m.i. dat daarin niets te vinden is over die wetenschap van [eiser]. Daarover had het hof m.i. wel moeten oordelen, wil het handelen van [eiser] als onrechtmatig kunnen worden gekwalificeerd1.. Ik heb nog onderzocht of een dergelijk oordeel ook niet impliciet uit het bestreden arrest van het hof kan worden afgeleid. Ik kan het er ook niet impliciet in lezen. Maar ik geef wel toe dat het verschil tussen wetenschap bij [eiser] van een ernstig risico van insolventie en wetenschap van benadeling van de gezamenlijke crediteuren van Bouwbedrijf klein is. Niettemin dient subonderdeel 1.1 m.i. te slagen.

Over de klacht dat het hof ten onrechte niet eerst heeft onderzocht of [eiser] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, maak ik nog een opmerking. Als het hof vastgesteld zou hebben dat [eiser] in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs wetenschap van benadeling van de resterende crediteuren van Bouwbedrijf en bevoordeling van Beheer moet hebben gehad, zou dat een ernstig verwijt opleveren2.. Daarnaast gaat het beroep op het arrest Coral/Stalt niet op, omdat, als het hof zou hebben vastgesteld dat [eiser] wetenschap van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers moet hebben gehad, hij onrechtmatig zou hebben gehandeld ongeacht hetgeen in het arrest Coral/Stalt is beslist.

In rov. 15 (slot) en 16 heeft het hof aan de hand van de door [eiser] aangevoerde stellingen onderzocht of sprake is van rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden. Subonderdeel 1.2 kwalificeert de overweging van het hof dat [eiser] de hiervoor onder 2.9 genoemde omstandigheden niet genoegzaam heeft bestreden als onjuist of onbegrijpelijk, omdat (i) dit haaks zou staan op ’s hofs eigen vaststelling in rov. 2.15 sub a van zijn tussenarrest van 9 maart 2010, waarin [eiser] gesteld heeft dat er kansen waren voor Bouwbedrijf om er weer bovenop te komen, en (ii) het hof daarmee ten onrechte (en met miskenning van de devolutieve werking van het appel) ongemotiveerd voorbij is gegaan aan diverse stellingen die [eiser] in feitelijke instanties naar voren heeft gebracht.

Klacht (i) stuit af op een gebrek aan feitelijke grondslag aangezien het hof in rov. 2.15 van het tussenarrest van 9 maart 2010 louter heeft gerefereerd aan hetgeen [eiser] kennelijk heeft betoogd, zulks in verband met de aan de curator te geven bewijsopdracht. Het betreft hier geen feitelijke vaststelling.

Voor de door klacht (ii) bedoelde stellingen verwijst de cassatiedagvaarding op p. 4 en 5 naar een aantal vindplaatsen in de gedingstukken. Ik vat de daarin genomen standpunten samen.

[eiser] heeft aangevoerd dat hij in de loop van 2003 niet bezorgd was over een ‘enorme extra financiële strop’ (CvA, randnummer 29), niet wist dat er een zodanig groot verlies werd geleden ten tijde van de betalingen (MvA inc., randnr. 19) en vertrouwen had in herstel omdat hij eerder een financieel moeilijke situatie had meegemaakt (CvA, randnr 32). Het gaat hier om de vraag of [eiser] als indirect bestuurder had behoren te begrijpen dat er een ernstig risico van insolventie van Bouwbedrijf was. M.i. heeft het hof deze vraag in rov. 15 voldoende begrijpelijk beantwoord.

Over de problemen met de belastingdienst heeft [eiser] gesteld dat zij (mede) te wijten zijn aan de boekhouder (CvA, randnr. 31), de reeds opgelegde aanslagen alleen betrekking hadden op vennootschapsbelasting (CvA, randnr. 30) en de opgelegde belastingaanslagen zijn vernietigd (MvA inc., randnrs 20-21). Ten aanzien van deze stellingen is het hof kennelijk – en niet onbegrijpelijk – van oordeel geweest dat de problemen van Bouwbedrijf met de Belastingdienst veel breder waren dan alleen kwesties met het betalen van vennootschapsbelasting (zie rov. 15).

Ten slotte heeft [eiser] betoogd dat hij niet onrechtmatig of onzorgvuldig heeft gehandeld en daartoe onder meer het volgende gesteld. Volgens [eiser] hadden de betalingen betrekking op loon-, huur- en leaseverplichtingen die rechtstreeks van belang waren voor de continuïteit van Bouwbedrijf. Het niet betalen van Beheer zou direct tot het faillissement van Bouwbedrijf hebben geleid omdat het management daardoor zou zijn weggevallen (CvA, randnr. 51). [eiser] had geen keus omdat de salarissen voor die werknemers betaald moesten worden; Beheer had geen liquide middelen (CvA, randnr. 18-21). Hij heeft ervoor gezorgd dat mensen die voor Bouwbedrijf werkten, ook daarvoor betaald kregen (CvA, randnr. 44-45). Onjuist is dat de betaling alleen of grotendeels betrekking had op [eiser] en zijn zonen: op de payroll van Beheer stonden ook andere werknemers. Van zelfverrijking is geen sprake: de betalingen zijn aangewend om salarissen te betalen, de hoogte daarvan was niet eens kostendekkend en [eiser] heeft als gevolg van de faillissementen zelfs aanzienlijke vorderingen op Bouwbedrijf moeten afboeken en anderen verliezen moeten incasseren. Dat de management-fee bovenmatig of onredelijk zouden zijn, is niet bewezen (MvA inc, randnr. 7-12). Er is dan ook geen sprake van een ernstig verwijt, aldus [eiser] (CvA, randnr. 18-22). Anders dan klacht (ii) veronderstelt is het hof wel degelijk op deze stellingen ingegaan. In rov. 16 heeft het hof deze stellingen in essentie weergegeven en in rov. 17 zijn zij beoordeeld. Dat alles is op een begrijpelijke wijze geschied. Hiermee faalt subonderdeel 1.2.

Onderdeel 2 richt een klacht tegen rov. 23 waarin het standpunt van [eiser] wordt verworpen dat de curator zijn vordering tot € 37.339,82 reeds heeft ontvangen door middel van verrekening nu de curator een boedelvordering van Beheer heeft verrekend met hetgeen Beheer na vernietiging op grond van (faillissements)pauliana aan Bouwbedrijf verschuldigd is. Het hof motiveert dit oordeel in rov. 23 als volgt:

“23. Het standpunt van [eiser] verdient geen bijval. Het gaat blijkens het faillissementsverslag thans om een verrekening binnen de rechtsverhouding tussen Bouwbedrijf en Beheer, welke laatste rechtspersoon bovendien geen partij is in de onderhavige procedure. Mitsdien is binnen de rechtsverhouding tussen Bouwbedrijf en [eiser] reeds hierom geen sprake van het als gevolg van verrekening tenietgaan van verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop.”

Volgens onderdeel 2 getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en/of is het oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat de vordering van de curator jegens Beheer en de vordering van de curator jegens [eiser] betrekking hebben op vergoeding van dezelfde schade en de schadevergoedingsvordering door de verrekening reeds gedeeltelijk teniet is gegaan.

Ik vind het oordeel van het hof op dit punt niet begrijpelijk. Als de curator een boedelvordering via verrekening voldaan heeft gekregen, kan hij geen schadevergoeding van [eiser] vanwege het niet voldaan zijn van de desbetreffende vordering. Onderdeel 2 slaagt.

De conclusie strekt tot vernietiging.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G