HR, 08-12-2006, nr. C05/256HR

HR, 08-12-2006, nr. C05/256HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 08‑12‑2006

Inhoudsindicatie

Bestuurdersaansprakelijkheid. Geschil tussen de ontvanger en een directeur-enig aandeelhouder van failliet verklaarde vennootschappen die een fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormden, over diens aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad doordat hij als bestuurder van de fiscale eenheid onbehoorlijk en in strijd met de terzake bestaande wettelijke verplichtingen heeft gehandeld door de fiscale eenheid niet of niet tijdig dan wel niet juist en volledig belastingaangiften te laten doen waardoor de ontvanger is benadeeld; persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder, maatstaven.

8 december 2006

Eerste Kamer

Nr. C05/256HR

RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST OOST, voorheen: de Ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen Almelo,

kantoorhoudende te Almelo,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. M.J. Schenck,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie - verder te noemen: de Ontvanger - heeft bij exploot van 25 september 1998 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de rechtbank te Almelo en, na wijziging van eis, gevorderd:

i. voor recht te verklaren dat [verweerder] jegens de Ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld en aldus gehouden is de door de Ontvanger geleden schade te vergoeden; en

ii. [verweerder] te veroordelen om aan de Ontvanger te voldoen de door deze geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

iii. [verweerder] te veroordelen in de proceskosten, de kosten van de beslagen daaronder begrepen.

[verweerder] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 9 januari 2002, voorzover in cassatie van belang, de vorderingen van de Ontvanger onder i. en ii. toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 7 juni 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de Ontvanger alsnog afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de Ontvanger beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor de Ontvanger toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de Ontvanger heeft bij brief van 28 september 2006 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder] was directeur en enig aandeelhouder van twee besloten vennootschappen, die een fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormden.

(ii) Aan deze fiscale eenheid zijn in 1997 en in 1998 in totaal zeven naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van ƒ 2.021.297,--. De fiscale eenheid heeft dit bedrag onbetaald gelaten.

(iii) Beide vennootschappen zijn, achtereenvolgens op 15 juli 1998 en 9 september 1998, failliet verklaard.

3.2 De Ontvanger heeft een verklaring voor recht gevraagd dat [verweerder] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en hij heeft gevorderd dat [verweerder] aan hem de daardoor geleden schade, op te maken bij staat, zal voldoen. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen en het hof heeft haar afgewezen.

3.3 In hoger beroep heeft de Ontvanger uitdrukkelijk gesteld dat hij zijn vordering primair baseert op onrechtmatig handelen van [verweerder] en, anders dan in eerste aanleg, niet (alleen) op de, subsidiair gehandhaafde, grondslag van onbehoorlijk bestuur. Volgens de Ontvanger valt aan [verweerder] persoonlijk een verwijt te maken dat de vennootschappen waarvan hij directeur was (samen de fiscale eenheid voor de omzetbelasting, hierna: de fiscale eenheid), de fiscale regelgeving niet hebben nageleefd, waarmee [verweerder] het benadelen van de Ontvanger "op de koop toe heeft genomen". In het bijzonder verwijt de Ontvanger aan [verweerder] dat hij heeft "gesleept met omzetten", met name door het op grote schaal (frauduleus) schuiven met aangiften en afdrachten. De Ontvanger heeft aangevoerd dat dit handelen op zichzelf reeds onrechtmatig is, zodat de vraag of de benadeling voorzienbaar was of behoorde te zijn, geen beantwoording behoefde. [verweerder] heeft erkend dat binnen de fiscale eenheid met omzetten is "gesleept" en hij heeft onder meer als verweer aangevoerd dat hij (redelijkerwijze) niet had kunnen voorzien dat de vennootschappen de aanslagen niet zouden voldoen.

3.4 Voor zover in cassatie van belang kunnen de oordelen van het hof als volgt worden samengevat.

(a) Het hof geeft in rov. 4.3 de vorderingen van de Ontvanger weer en overweegt dat [verweerder] volgens de Ontvanger de vennootschappen onbehoorlijk heeft bestuurd met als gevolg dat de Ontvanger de naheffingsaanslagen niet op de fiscale eenheid kan verhalen en daardoor schade lijdt, welk handelen daarom onrechtmatig is jegens de Ontvanger.

(b) In rov. 4.7 stelt het hof vast dat [verweerder] niet heeft gehandeld in strijd met zijn uit de wet voortvloeiende verplichtingen, omdat deze niet op hem maar op de fiscale eenheid rusten. Het hof laat daarop in rov. 4.8 volgen dat beoordeeld moet worden of [verweerder] heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarvan is volgens het hof sprake indien, zoals door de Ontvanger is gesteld, [verweerder] wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de fiscale eenheid als gevolg van de hem verweten handelingen niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar fiscale verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger dientengevolge zou lijden.

(c) In de rov. 4.9 en 4.10 gaat het hof in op de aan [verweerder] verweten handelingen en in het bijzonder op het feit dat gedurende een reeks van jaren met omzetten en aangiften is geschoven, en in rov. 4.11 komt het hof tot de conclusie dat in de jaren 1991 tot en met 1994 sprake is geweest van een bestendige praktijk die weliswaar heeft geleid tot naheffingen omzetbelasting, vermeerderd met boetes, doch niet tot het volledig onbetaald laten van naheffingsaanslagen omzetbelasting. Daaraan voegt het hof toe dat uit een boekenonderzoek van 22 maart 1993 blijkt dat de Inspecteur deze handelwijze niet zo'n ernstig vergrijp vindt en de opgelegde boete heeft gematigd. Gelet daarop behoefde naar het oordeel van het hof de voortzetting van deze bestendige praktijk in de jaren 1995 tot en met 1998 op zichzelf niet reeds ertoe te leiden dat [verweerder] redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de naheffingsaanslagen onbetaald zouden blijven. Dit geldt ook voor het verwijt dat [verweerder] bewust te lage aangifte(n) omzetbelasting deed. Het hof voegt daaraan toe dat aan de Ontvanger pandrechten zijn verleend op openstaande vorderingen van de vennootschappen. De Ontvanger heeft weliswaar gesteld dat de verpande vorderingen deels oninbaar zijn gebleken, maar gesteld noch gebleken is dat [verweerder] dit ten tijde van de verpanding wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen. Daarmee heeft de Ontvanger, aldus het hof, onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat [verweerder] wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat de fiscale eenheid geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger als gevolg van dit een en ander zou lijden.

(d) In rov. 4.12 vat het hof samen dat

"de Ontvanger onvoldoende feiten heeft gesteld die, indien deze zouden komen vast te staan, de conclusie rechtvaardigen dat [verweerder] wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de fiscale eenheid als gevolg van de verweten handelingen de naheffingsaanslagen niet (volledig) zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger dientengevolge zou lijden."

3.5 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

In de onderhavige zaak wordt - zoals hiervoor in 3.3 weergegeven - aan [verweerder] verweten dat hij als bestuurder van de fiscale eenheid onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de Ontvanger doordat hij onbehoorlijk en in strijd met de terzake bestaande wettelijke verplichtingen heeft gehandeld door, naar de kern genomen, de fiscale eenheid niet of niet tijdig dan wel niet juist en volledig aangiften omzetbelasting te laten doen waardoor de Ontvanger is benadeeld. De Ontvanger heeft zich primair dus onmiskenbaar beroepen op de hiervoor onder (ii) bedoelde aansprakelijkheid.

3.6 Uit hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen volgt dat het hof in verband met de door de Ontvanger gestelde primaire grondslag van zijn vordering allereerst moest beoordelen of de aan [verweerder] verweten handelingen onrechtmatig jegens deze zijn geweest, waarbij het hof alle omstandigheden in aanmerking behoorde te nemen.

Nu [verweerder] een daarop gericht verweer had gevoerd, mocht het hof in zijn oordeel betrekken in hoeverre [verweerder] wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat de belastingschulden van de fiscale eenheid onbetaald zouden blijven. In het oordeel van het hof ligt besloten dat, wanneer dit laatste niet zou komen vast te staan, van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt aan [verweerder] geen sprake zou kunnen zijn, omdat de hem verweten handelingen weliswaar inhielden dat de fiscale eenheid niet of niet volledig aan haar wettelijke verplichtingen voldeed, doch in het kader van de beoordeling van zijn persoonlijke aansprakelijkheid op zichzelf niet voldoende zijn voor het aannemen van een zodanig ernstig persoonlijk verwijt dat zijn handelen als onrechtmatig moet worden beschouwd. Het hof vond klaarblijkelijk de stelling van de Ontvanger dat [verweerder] het onbetaald laten van de aanslagen "op de koop toe heeft genomen" in dit verband een te licht (bijkomend) verwijt voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder]. Aldus verstaan getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het, in aanmerking genomen dat het hier gaat om een waardering van de omstandigheden die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, niet onbegrijpelijk.

Op het voorgaande stuiten alle klachten van de onderdelen 1 tot en met 3 van het middel af.

3.7 Bij behandeling van onderdeel 4 heeft de Ontvanger geen belang, omdat het hiermee bestreden oordeel van het hof zijn beslissing niet zelfstandig draagt.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 december 2006.

Conclusie 08‑12‑2006

Inhoudsindicatie

Bestuurdersaansprakelijkheid. Geschil tussen de ontvanger en een directeur-enig aandeelhouder van failliet verklaarde vennootschappen die een fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormden, over diens aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad doordat hij als bestuurder van de fiscale eenheid onbehoorlijk en in strijd met de terzake bestaande wettelijke verplichtingen heeft gehandeld door de fiscale eenheid niet of niet tijdig dan wel niet juist en volledig belastingaangiften te laten doen waardoor de ontvanger is benadeeld; persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder, maatstaven.

Rolnr. C05/256HR

Mr. L. Timmerman

Zitting d.d. 15 september 2006

Conclusie inzake

DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST OOST

(voorheen de Ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen Almelo),

kantoorhoudende te Almelo,

(hierna de Ontvanger)

tegen

[Verweerder],

wonende te [woonplaats]

(hierna [verweerder])

1. Inleiding

Het cassatiemiddel stelt aan de orde de vraag in hoeverre het herhaaldelijk en opzettelijk doen bewerkstelligen door een bestuurder van een aantal b.v's van "het slepen met omzetten" (dit betekent het schuiven met omzet over fiscale jaren door het doen van te lage aangiftes waardoor de fiscus naheffingsaanslagen dient op te leggen; door deze praktijk gaat de fiscus ongewild als kredietverschaffer van de betrokken vennootschappen fungeren) door de fiscale eenheid als een onrechtmatige gedraging van de bestuurder (in privé) jegens de Ontvanger kan worden aangemerkt.

2. Feiten

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)

2.2 [Verweerder] was directeur en enig aandeelhouder van de besloten vennootschappen [A] B.V. en [B] B.V. Deze vennootschappen vormden een zogenaamde fiscale eenheid voor de omzetbelasting, sinds 26 september 1991 (hierna ook: de fiscale eenheid).

2.3 Aan deze fiscale eenheid zijn - op respectievelijk 4 december 1997, 23 december 1997, 26 maart 1998, 25 juni 1998, 17 juli 1998, 23 juli 1998 en 25 augustus 1998 - zeven naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd ten belope van NLG 2.021.297,-- (vermeerderd met vervolgingskosten in invorderingsrente) (hierna: de naheffingsaanslagen).

2.4 Op 25 juni 1998 heeft [A] B.V. aan de Ontvanger een pandrecht verleend op de op 18 juni 1998 openstaande vorderingen en de nadien uit welke rechtsverhouding dan ook ontstane vorderingen. De fiscale eenheid heeft voornoemde naheffingsaanslagen niet voldaan.

2.5 [A] B.V. en [B] B.V. zijn failliet verklaard op, respectievelijk, 15 juli 1998 en 9 september 1998.

3. Procesverloop

3.1 De Ontvanger heeft op 19 mei 1998 ten laste van [verweerder] conservatoir beslag doen leggen op aandelen en op 20 mei 1998 op onroerende zaken.

3.2 Bij dagvaarding van 25 september 1998 heeft de Ontvanger [verweerder] gedagvaard en - na wijziging van eis - gevorderd:

(i) voor recht te verklaren dat [verweerder] jegens de Ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld en aldus gehouden is de door de Ontvanger geleden schade te vergoeden(2);

(ii) [verweerder] te veroordelen om aan de Ontvanger te voldoen de door deze geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

(iii) [verweerder] te veroordelen in de proceskosten, de kosten van de beslagen daaronder begrepen.

3.3 Bij vonnis van 9 januari 2002 heeft de rechtbank het gevorderde onder (i) en (ii) toegewezen.

3.4 Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij exploot van 8 april 2002. De Ontvanger heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Bij arrest van 7 juni 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de ontvanger alsnog afgewezen.

3.5 De Ontvanger heeft tegen het arrest van het hof tijdig(3) cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend.

4. Inleiding op het cassatiemiddel

4.1 In HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102 en V-N 1996, blz. 2733 (Maarseveen / Ontvanger, ook wel M&M) is beslist dat het "open systeem" van de Invorderingswet(4) zoals dat is neergelegd in art. 3 Invorderingswet met zich brengt dat niet slechts de Staat, maar ook de Ontvanger de bevoegdheid heeft een actie uit onrechtmatige daad in te stellen.(5) Art. 3 leden 2 en 3 Invorderingswet bepalen als volgt:

"2. Naast de bevoegdheden die de ontvanger heeft ingevolge deze wet, beschikt hij ook over de bevoegdheden die een schuldeiser heeft op grond van enige andere wettelijke bepaling."

3. In alle rechtsgedingen voortvloeiende uit de uitoefening van zijn taak treedt de ontvanger als zodanig in rechte op."

4.2 Blijkens HR 8 mei 1998, NJ 1998, 890, m.nt. ARB mag de Ontvanger wel langs privaatrechtelijke weg belastingschulden invorderen, maar mag de Staat in principe niet langs privaatrechtelijke weg belasting heffen. Het legaliteitsbeginsel - zoals dat voor de belastingheffing is neergelegd in art. 104 Grondwet vereist - een wettelijke grondslag.(6) De AWR leent zich naar haar aard niet "voor aanvulling door de gewone rechter met privaatrechtelijke instrumenten, die dan aan de Staat ten dienste zouden staan zonder dat daarvoor de voorschriften betreffende heffing en haar gevolgen zouden gelden."(7) Over de verhouding tot de Invorderingswet overweegt de Hoge Raad vervolgens:

"3.5. Aan het voorgaande doet niet af dat de Ontvanger in verband met het open stelsel van de Invorderingswet een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen tegen degenen die hem benadelen in zijn mogelijkheden om verhaal op de goederen van de belastingplichtige te nemen voor diens bestaande of toekomstige belastingschulden, welk verhaal uiteraard slechts plaats kan vinden nadat deze belastingschulden met toepassing van de belastingwetgeving zijn vastgesteld (vgl. HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102).(...)"

4.3 Het bovenstaande geeft de volgende hoofdlijn: belastingheffing geschiedt in principe publiekrechtelijk, belastinginning (door de Ontvanger) mag ook privaatrechtelijk. Tegen deze achtergrond kom ik tot een bespreking van het middel.

5. Beoordeling van het cassatiemiddel

5.1 Het middel valt uiteen in vier onderdelen.

5.2 Onderdeel 3 bevat de kern van de zaak.(8) Ik bespreek dit onderdeel als eerste.

5.3 Bij de beoordeling van de vordering van de Ontvanger heeft het hof vooropgesteld:

"4.7 De uit de Wet op de Omzetbelasting (hierna WOB) voortvloeiende rechten en verplichtingen rusten op de ondernemer. Ingevolge artikel 7 lid 4 WOB wordt de fiscale eenheid als een ondernemer aangemerkt. Voor zover de Ontvanger - in appèl - zijn vordering grondt op handelen door [verweerder] in strijd met zijn uit de wet voortvloeiende wettelijke plicht, stuit de vordering af op het gegeven dat de wettelijke verplichtingen uit hoofde van de WOB op de fiscale eenheid (en de daartoe behorende vennootschappen) en niet op [verweerder] rusten.

4.8 Voorts ligt ter beoordeling voor of [verweerder] heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarvan is sprake indien, zoals door de Ontvanger wordt gesteld, [verweerder] wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de fiscale eenheid als gevolg van de verweten handelingen niet of niet binnen een redelijke termijn aan zijn verplichtingen uit hoofde van de naheffingsaanslagen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou kunnen bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger dientengevolge zou lijden."

5.4 Onderdeel 3.1 voert aan dat het hof de primaire vordering van de Ontvanger te beperkt heeft opgevat, nu de Ontvanger meent dat [verweerder] een persoonlijk verwijt treft voor het niet naleven van de fiscale regelgeving door de fiscale eenheid, "waarbij [verweerder] het risico van benadeling [voor de ontvanger, LT] op de koop toe heeft genomen, en dat in verband met die toetsingsmaatstaf zonder belang is of [verweerder] ten tijde van het gewraakte handelen namens de vennootschappen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschappen daardoor hun verplichtigen jegens de Ontvanger niet zouden nakomen".(9) Daarnaast heeft het hof de verkeerde norm toegepast door de voorzienbaarheid van de schade als maatstaf voor aansprakelijkheid te nemen. Het hof had dienen te onderzoeken of [verweerder] "een ernstig verwijt" kon worden gemaakt. De voorzienbaarheid van de schade is daarbij niet van doorslaggevend belang, aldus het onderdeel.

5.5 Het hof heeft terecht - in cassatie ook onbestreden - tot uitgangspunt genomen dat [verweerder] niet worden verweten de plichten uit hoofde van de Wet op de omzetbelasting (het gaat in het onderhavige geval om het doen van te lage aangiftes waardoor er met omzet wordt geschoven) te hebben geschonden. Deze verplichtingen richten zich slechts tot de (vennootschappen die deel uitmaken van de) fiscale eenheid. De wettelijke verplichtingen van de Wet op de omzetbelasting rusten niet op [verweerder] persoonlijk. Nu zowel [verweerder] als de (vennootschappen die onderdeel zijn van de) fiscale eenheid als zelfstandige rechtssubjecten dienen te worden beschouwd, is het aan de Ontvanger een zorgvuldigheidsnorm aan te wijzen die [verweerder] persoonlijk jegens de Ontvanger heeft geschonden. Voor de beoordeling van de eventuele aansprakelijkheid van [verweerder] is de volgende passage uit Asser-Van der Grinten-Kortmann, 2-1(10) over de aansprakelijkheid van iemand die voor een ander handelt:

"Het enkele feit dat de handelende persoon inbreuk maakt op iemands recht of handelt in strijd met een wettelijke plicht, is onvoldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid. Zijn doen of nalaten geldt immers primair als doen of nalaten van een ander. Deze ander kan inbreuk maken op een recht of in strijd handelen met een wettelijke plicht. De aansprakelijkheid van de dader persoonlijk is een secundaire aansprakelijkheid. Deze aansprakelijkheid vindt haar grondslag in de omstandigheid dat hem persoonlijk van zijn onrechtmatige gedraging een verwijt kan worden gemaakt. Het gaat hier om subjectieve of individuele verwijtbaarheid. Voor een toerekening aan de feitelijke handelende op de grond dat zijn gedraging krachtens de in het verkeer geldende opvatting voor zijn rekening komt, is geen plaats".

Maeijer sluit hierop aan:

"Beslissend is of de bestuurder persoonlijk een hem toerekenbare onrechtmatige daad pleegt tegenover de derde of de wederpartij, anders gezegd, indien hem terzake van de schade persoonlijk een verwijt treft"(11)

5.6 Voor de beoordeling van het middelonderdeel is het arrest New Holland(12) van belang. Ik citeer de kernoverweging van dit arrest:

"In de rechtspraak zijn gevallen aan de orde geweest, waarin aan een bestuurder van een vennootschap werd verweten dat hij in naam van de vennootschap verplichtingen was aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor als gevolg van die niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade. In een dergelijk geval zal in het algemeen -behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden- moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen (verg. onder meer HR 6 oktober 1989, nr. 13.618, NJ 1990, 286). Klaarblijkelijk heeft het hof deze regel op het oog gehad en geoordeeld dat hij te dezen toepassing mist bij gebreke van de vereiste wetenschap aan de zijde van Oosterhof.

In deze zaak doet zich evenwel een andere situatie voor, namelijk de situatie dat aan Oosterhof als bestuurder wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent. Ook in een dergelijk geval kan weliswaar sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen (vgl. HR 31 januari 1958, NJ 1958, 251), maar zal het van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden"

Blijkens dit arrest is een bestuurder persoonlijk aansprakelijk indien hem ernstig verwijt valt te maken voor het ontstaan van de schade jegens de wederpartij van de vennootschap (in dit geval de Ontvanger). Aan het middel dient te worden toegegeven dat het hof nergens met zoveel woorden melding maakt van het ook door de Hoge Raad belangrijk geachte "ernstig persoonlijk verwijt"-vereiste. M.i. is het echter van belang hierbij te bedenken dat het "ernstig persoonlijk verwijt"-vereiste en het wel door het hof toegepaste "voorzienbaarheid van schade"-vereiste verwant zijn en in elkaar overlopen. Dit blijkt ook uit de uitleg die de Hoge Raad in de hierboven geciteerde overwegingen uit het New-Holland-arrest aan het Beklamel-arrest geeft: voorzienbaarheid van schade voor de handelende bestuurder impliceert doorgaans een voldoende persoonlijk verwijt. In overeenstemming hiermee kunnen de rov. 4.9- 4.11 van het bestreden arrest van het hof heel wel zo worden opgevat dat deze een oordeel impliceren over de vraag of [verweerder] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt treft van de hem verweten handelingen. Het hof wijst er daarbij in rov. 4.11 onder andere op:

"Gelet daarop behoefde de voortzetting van de bestendige praktijk in de jaren 1995 tot en met 1998 (van het schuiven met omzetten, toevoeging LT) er naar het oordeel van het hof op zich zelf niet reeds toe te leiden dat [verweerder] redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de naheffingsaanslagen door de fiscale eenheid onbetaald zouden blijven".

In deze overweging wordt in feite een oordeel gegeven over de persoonlijke verwijtbaarheid van de bestuurder. Voor zover het middel aanvoert dat het hof geen aandacht aan de persoonlijke verwijt-problematiek heeft geschonken, dient m.i. het te falen. Het hof heeft dit -zij het impliciet- wel gedaan.

5.7 Het middelonderdeel voert ook aan dat het er bij de invulling van het begrip persoonlijk verwijt om dient te gaan of [verweerder] het risico van benadeling op de koop toe heeft genomen. Ik meen dat dit een te ruime invulling van dit begrip is. Het hof heeft m.i. terecht voor een meer strikte invulling gekozen, namelijk of het voor [verweerder] redelijkerwijs te voorzien was dat er door het "schuiven" met omzetten schade voor de Ontvanger zou ontstaan. Ik ben geporteerd voor zo'n strengere invulling van het begrip benadeling, omdat het hier om een geval van secundaire aansprakelijkheid gaat. Deze dient op niet al te lichte gronden te worden aangenomen. Ik verwijs naar de hierboven geciteerde passages uit Asser-Van der Grinten-Kortmann. Hiermee faalt onderdeel 3.1.

5.8 Onderdeel 3.2 voert aan dat het bewerkstelligen door [verweerder] dat de fiscale eenheid niet voldoet aan zijn wettelijke verplichtingen als zonder meer onrechtmatig moet worden aangemerkt en dat het daarbij niet van doorslaggevend belang is of de schade voorzienbaar is.

5.9 Ik meen dat dit onderdeel zou dienen te falen. Ik begrijp de woorden "en de wederpartij van de vennootschap schade berokkent" uit het New Holland-arrest zo dat het voor onrechtmatig handelen door een bestuurder van een vennootschap jegens de Ontvanger vereist is dat er bij de Ontvanger schade is ontstaan en deze schade voor de bestuurder redelijkerwijs voorzienbaar is geweest. Alleen dan is er van voldoende persoonlijk verwijt sprake. Hier komt nog iets anders bij: Nu de vraag of een bestuurder een voldoende ernstig verwijt valt te maken slechts aan de hand van de omstandigheden van het geval kan worden beoordeeld, is de regel die het onderdeel voorstaat onjuist. Deze is te categorisch. Ik verwijs naar hetgeen in de hierboven geciteerde passage uit Asser-Van der Grinten-Kortmann wordt gezegd.

5.10 Onderdeel 3.3 betoogt dat [verweerder] een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden aangezien (i) hem een persoonlijk verwijt valt te maken (ii) de litigieuze gedragingen van [verweerder] herhaaldelijk, en (iii) opzettelijk hebben plaatsgevonden.

5.11 Dit onderdeel faalt. Het middelonderdeel betrekt het persoonlijke verwijt dat [verweerder] te maken valt ten onrechte niet op de voorzienbaarheid van de schade.

5.12 Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 4.13.

5.13 Mij komt voor dat rov. 4.13 overwegingen ten overvloede bevat. In rov. 4.12 bereikt het hof de conclusie dat de vordering van de Ontvanger moet worden afgewezen. Ook de zinsnede "aan het voorgaande kan worden toegevoegd" doet mij denken dat deze ook zou kunnen worden weggelaten. Voorts laat het hof met de overweging "(...) indien van oninbare naheffingsaanslagen geen of nauwelijks sprake is", in het midden of dit zo is. Kortom, rov. 4.13 lijkt mij geen dragende overwegingen te bevatten. Daarop faalt het gehele onderdeel 4 bij gebrek aan belang. Ik maak niettemin over de onderdelen daarvan nog enige opmerkingen.

5.14 Onderdeel 4.2 miskent dat bij gebreke aan schade, deze ook niet voorzienbaar geacht kan worden, hetgeen door het hof als een vereiste in rov. 4.8 voor toewijzing voor de (subsidiaire) vordering van de Ontvanger is vooropgesteld. Zo verstaan is rov. 4.13 geenszins onbegrijpelijk.

5.15 Onderdeel 4.3 voert aan dat voor zover het hof in rov. 4.13 tot uitdrukking heeft gebracht dat de vordering van de Ontvanger strekkende tot vergoeding van de schade op te maken bij staat, ook daarom reeds niet kan worden toegewezen, omdat van schade onvoldoende zou zijn gebleken, dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel wijst daarbij(13) op HR 8 april 2005:

"3.4 (...) De in cassatie nog aan de orde zijnde primaire vordering van [...] strekt tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Niet juist is dan ook het oordeel in rov. 30 van het tussenarrest, dat de primaire vordering slechts voor toewijzing vatbaar zou kunnen zijn indien aannemelijk is dat enige schade is geleden. Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is."

Het onderdeel miskent dat de vraag of mogelijk schade is geleden - of zal worden geleden - (hetgeen het hof in het geheel niet uitsluit) in de redenatie van het hof niet ter zake doet. Van belang is slechts dat indien niet kan worden vastgesteld dat de naheffingsaanslagen onverhaalbaar zijn, [verweerder] niet kan worden verweten dat hij de onverhaalbaarheid van de naheffingsaanslagen redelijkerwijze zou moeten hebben kunnen voorzien. Daarop faalt het onderdeel bij gebreke aan feitelijke grondslag.

5.16 Onderdeel 1 keert zich tegen de omschrijving die het hof geeft van de vordering van de Ontvanger in rov. 4.3:

"(...)

Volgens de Ontvanger heeft [verweerder] de vennootschappen onbehoorlijk bestuurd met als gevolg dat de Ontvanger de naheffingsaanslagen niet op de fiscale eenheid kan verhalen zodat de Ontvanger schade lijdt. Dit handelen vormde daardoor een onrechtmatige daad jegens de Ontvanger."

Het onderdeel betoogt dat, voor zover het hof blijkens deze overweging de grondslag van de vordering van de Ontvanger aldus heeft opgevat dat de Ontvanger slechts zou hebben betoogd dat sprake zou zijn geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [verweerder] - en dat [verweerder] slechts op deze grond onrechtmatig tegenover de Ontvanger zou hebben gehandeld - 's hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Immers, de Ontvanger heeft zich in hoger beroep uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat - ik parafraseer - het handelen van [verweerder] in zijn geheel als een onrechtmatige daad tegenover de Ontvanger moet worden aangemerkt. Ongeacht de vraag of deze handelingen kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren.

5.17 Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rechtsoverwegingen 4.7-4.12 heeft het hof onderzocht of [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Ontvanger, zonder zich daarbij te beperken tot de vraag of sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

5.18 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 4.7:

"Voor zover de Ontvanger - in appèl - zijn vordering grondt op handelen door [verweerder] in strijd met zijn uit die wet voortvloeiende wettelijke plicht, stuit die vordering af op het gegeven dat de wettelijke verplichtingen uit hoofde van de WOB op de fiscale eenheid (en de daartoe behorende vennootschapen) en niet op [verweerder] rusten"

5.19 Het onderdeel betoogt dat deze overweging zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. De Ontvanger heeft niet betoogd dat op [verweerder] (persoonlijk) de wettelijke verplichtingen uit hoofde van de Wet op de omzetbelasting rusten. De Ontvanger heeft betoogd dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Ontvanger omdat hij heeft bewerkstelligd althans heeft toegelaten dat de fiscale eenheid de op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen. Gezien de concrete omstandigheden van het geval heeft [verweerder] jegens de Ontvanger gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

5.21 Het onderdeel faalt. Het hof heeft het door het onderdeel aangehaalde betoog van de Ontvanger niet miskend maar onder ogen gezien en verworpen in de rechtsoverwegingen 4.8 tot en met 4.12. Door middel van de woorden "voor zover" laat het hof in het midden in hoeverre de in rov. 4.7 besproken stelling daadwerkelijk door de Ontvanger is aangevoerd. Het hof duidt slechts aan dat voor zover dit is aangevoerd de stelling faalt.

6. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zijn ontleend aan rov. van het bestreden arrest.

2 Aangezien de aanslagen aan de fiscale eenheid zijn opgelegd en deze niet als een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam in de zin van de AWR kan worden aangemerkt - aldus HR 21 juni 1996, NJ 1997, 376 m.nt. Langereis en V-N 1996, blz. 2553 (Notenbomer) - ageert de Ontvanger tegen [verweerder] niet krachtens artikel 36 Invorderingswet maar krachtens artikel 6:162 BW.

3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht bij exploot van d.d. 7 september 2005.

4 Art. 3 leden 2 en 3 Invorderingswet. Zie over het "open system": Vetter, Wattel, Oers, Invordering van belasting, 2005, p. 157 - 161.

5 Rov. 3.3.1.

6 Rov. 3.3, eerste alinea.

7 Rov. 3.3, een na laatste alinea.

8 Met name de rechtsklachten begrepen in de onderdelen 3.2 en 3.3, aldus mr. Schenck, s.t. onder 2.5.

9 Onderdeel 3.1

10 P. 185

11 Asser-Maeijer , III, nr. 321.

12 HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295.

13 S.t. onder 7.3.

Beroepschrift 07‑09‑2005

Heden, de zevende september tweeduizendvijf (07-09-2005), ten verzoeke van DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST OOST, (voorheen de Ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen Almelo), (mede) kantoorhoudende te Almelo, ten deze domicilie kiezende te (2596 AL) Den Haag, aan de Zuid-Hollandlaan 7, ten kantore van de Rijksadvocaat Den Haag van wie mijn requirant de plv. Rijksadvocaat Mr M.J. Schenck, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, heeft aangewezen om hem in het onderhavige geding in cassatie te vertegenwoordigen,

heb ik, […]

belastingdeurwaarder te [Arnhem, Belastingdienst Rivierenland]

kantoor houdende te: [Arnhem]

aan de/het [Groningensingel 21]

AAN:

[gerequireerde], wonende te [woonplaats], in de vorige instantie laatstelijk domicilie gekozen hebbende te (6824 BH) Arnhem, aan de Velperweg 10, ten kantore van de advocaat en procureur Mr A. de Feijter, aldaar overeenkomstig het bepaalde in art. 63,1 Rv. mijn exploot doende en afschrift dezes latende aan:

[mw. D. Lenderink]

aldaar werkzaam,

AANGEZEGD:

dat mijn requirant hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest dat het Gerechtshof te Arnhem in de procedure onder rolnummer 2002/554 tussen gerequireerde als appellant en mijn requirant als geïntimeerde heeft gewezen en dat is uitgesproken op 7 juni 2005.

Voorts heb ik, deurwaarder, ten verzoeke van mijn requirant, met domiciliekeuze en advocaatstelling als voren, exploiterende als hiervoor is aangegeven, gerequireerde

GEDAGVAARD:

om op vrijdag dertig september tweeduizendvijf (30-09-2005), des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Kamer voor burgerlijke zaken, alsdan gehouden wordende in het gebouw van die Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag,

TENEINDE:

alsdan namens mijn requirant als eiser tot cassatie tegen voormeld arrest te; horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie:

schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Gerechtshof in zijn ten deze bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderling verband en onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

I. Inleiding

1.0

Na (in r.ov. 4.3 van zijn arrest) een korte omschrijving te hebben gegeven van de vorderingen van eiser tot cassatie (‘de Ontvanger’) zoals deze (na wijziging van eis) luidt, overweegt het Hof — eveneens in r.ov. 4.3 —:

‘Volgens de Ontvanger heeft [gerequireerde] de vennootschapen onbehoorlijk bestuurd met als gevolg dat de Ontvanger de naheffingsaanslagen niet op de fiscale eenheid kan verhalen zodat de Ontvanger schade lijdt. Dit handelen vormde daarom een onrechtmatige daad jegens de Ontvanger.’

Klacht
1.1

Voorzover het Hof blijkens zijn hiervoor, onder 1.0 weergegeven overweging de grondslag van de vordering van de Ontvanger aldus (beperkt) heeft opgevat, dat hij (slechts) zou hebben betoogd dat sprake zou zijn geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur van verweerder in cassatie (‘[gerequireerde]’) en dat [gerequireerde] (slechts) op die grond onrechtmatig tegenover de Ontvanger zou hebben gehandeld, is 's Hofs arrest onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers, de stellingen zijdens de Ontvanger laten geen andere uitleg toe dan dat de Ontvanger, nadat hij in eerste instantie had betoogd dat de aan [gerequireerde] verweten handelingen kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverden en aldus tevens een onrechtmatige daad1., zich in hoger beroep uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat de litigieuze handelingen — waaronder met name het (doen) ‘schuiven’ met aangiften en voldoeningen van omzetbelasting, en voorts het (al dan niet tijdelijk) buiten de boeken (doen) houden van omzet (blijkende uit de aanwezigheid van negatieve kassaldi), allerlei administratieve onregelmatigheden en de onjuiste verrekening en administratieve verwerking van een persoonlijke lening2.— in het licht van alle omstandigheden als een onrechtmatige daad tegenover de Ontvanger moeten worden aangemerkt, ongeacht of deze handelingen (tevens en zonder meer) kennelijk onbehoorlijk bestuur (in de zin van art. 36 Iw. 1990) zouden opleveren3..

II. Inleiding

2.0

In het kader van zijn onderzoek van de door de Ontvanger gestelde onrechtmatige daad oordeelt het Hof, na overwogen te hebben dat de uit de Wet OB voortvloeiende rechten en verplichtingen rusten op ‘de ondernemer’ en dat ingevolge art. 7.4 Wet OB de fiscale eenheid voor de omzetbelasting (‘FE OB’) als ondernemer wordt aangemerkt, (in r.ov. 4.7) als volgt:

‘Voor zover de Ontvanger — in appèl — zijn vordering grondt op handelen door [gerequireerde] in strijd met zijn uit die wet voortvloeiende wettelijke plicht, stuit die vordering af op het gegeven dat de wettelijke verplichtingen uit hoofde van de WOB op de fiscale eenheid (en de daartoe behorende vennootschappen) en niet op [gerequireerde] rusten,’

waarop het Hof (in r.ovv. 4.8 e.v.) zijn onderzoek van de onrechtmatige daad voortzet door na te gaan of [gerequireerde] heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Klacht
2.1

's Hofs hiervoor, onder 2.0 weergegeven overweging is (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk, nu de stellingen tijdens de Ontvanger geen andere lezing toelaten dan dat, althans daarin ondubbelzinnig en onmiskenbaar besloten ligt dat, het hier door het Hof bedoelde betoog berustte op het uitgangspunt (niet zoals het Hof aanneemt, dat op [gerequireerde] (persoonlijk) de wettelijke verplichtingen uit hoofde van de Wet OB rustten, doch) dat [gerequireerde], in zijn — door het Hof blijkens r.ov. 4.1 ook aangenomen en voorop gestelde — hoedanigheid van directeurlenig aandeelhouder van de vennootschappen die tezamen de FE OB vormden, heeft bewerkstelligd, althans toegelaten dat de FE OB de formeel op deze laatste rustende verplichtingen krachtens de Wet OB niet (juist en/of tijdig) was nagekomen, hetgeen onder de omstandigheden van het onderhavige, concrete geval onrechtmatig handelen van [gerequireerde] tegenover de Ontvanger oplevert, op de grond dat [gerequireerde] heeft gehandeld in stijd met hetgeen [gerequireerde] volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer tegenover de Ontvanger betaamt. Immers, met de vooropstelling dat [gerequireerde] directeur/enig aandeelhouder van de beide vennootschappen was4., heeft de Ontvanger steeds betoogd dat ‘onder leiding van [gerequireerde]’ gefraudeerd is — door de FE OB, althans de vennootschappen — welk frauderen bestaan heeft uit het opzettelijk en op grove wijze ‘schuiven’ met aangiften en voldoeningen OB5..

In directe aanduidingen, zoals dat [gerequireerde] heeft erkend dat de Ontvanger feitelijk als zijn financier fungeerde, dat ‘hij’, dat wil zeggen [gerequireerde], ook bewust omzet buiten de boeken heeft gehouden en zich mede schuldig heeft gemaakt aan administratieve onregelmatigheden6., en dat ‘hij’ de faktuur terzake van de persoonlijke lening ten onrechte als oninbaar heeft afgeboekt7., heeft de Ontvanger slechts tot uitdrukking gebracht dat [gerequireerde], als directeur/enig aandeelhouder, degene was die de gewraakte handelingen feitelijk verrichtte, aldus de intensieve en indirecte bemoeienis van [gerequireerde] met de gang van zaken binnen de vennootschappen tot uitdrukking brengende. Dit neemt evenwel niet weg, dat de Ontvanger onmiskenbaar bedoeld, èn bij herhaling ook uitdrukkelijk gesteld heeft, dat het bij een en ander telkens gaat om handelingen die [gerequireerde] ‘in zijn hoedanigheid van bestuurderlenig aandeelhouder’8., ‘namens de vennootschappen’9., ‘als bestuurder van de vennootschappen’10. heeft verricht. Ook de Rechtbank spreekt in (r.ov. 5 van) haar vonnis enerzijds over [gerequireerde] ‘als bestuurder’ en zijn handelen ‘namens de vennootschappen’, doch overweegt anderzijds dat [gerequireerde] structureel sleepte met omzetten (etc.), terwijl voorts niet blijkt dat [gerequireerde] de stellingen zijdens de Ontvanger anders heeft opgevat dan als zojuist aangegeven11..

III. Inleiding

3.0

Na in het kader van zijn onderzoek van de gestelde onrechtmatige daad in r.ov. 4.7 overwogen te hebben — hiervoor, onder II bestreden — dat, voorzover de Ontvanger zijn vordering grondt op handelen van [gerequireerde] in strijd met zijn wettelijke plicht, die vordering afstuit op het feit dat het, kort gezegd, in casu gaat om wettelijke verplichtingen van de FE OB (en/of de vennootschappen) en niet van [gerequireerde] (zelf), onderzoekt het Hof vervolgens (in r.ovv. 4.8 e.v.) of [gerequireerde] in strijd heeft gehandeld met hetgeen hem volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer tegenover de Ontvanger betaamt. In dat verband overweegt het Hof (in r.ov. 4.8):

‘Daarvan is sprake indien, zoals door de Ontvanger wordt gesteld, [gerequireerde] wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de fiscale eenheid als gevolg van de verweten handelingen niet of niet binnen een redelijke termijn aan zijn verplichtingen uit hoofde van de naheffingsaanslagen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger dientengevolge zou lijden,’

waarop het Hof na nader onderzoek laat volgen (in r.ov. 4.11, i.f.):

‘Daarmee heeft de Ontvanger onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat [gerequireerde] wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat de fiscale eenheid geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger als gevolg van de gestelde verweten handelingen zou lijden,’

hetgeen het Hof tot de navolgende slotsom voert (in r.ov. 4.12):

‘Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de Ontvanger onvoldoende feiten heeft gesteld die, indien deze zouden komen vast te staan, de conclusie rechtvaardigen dat [gerequireerde] wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de fiscale eenheid als gevolg van de verweten handelingen de naheffingsaanslagen niet (volledig) zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger dientengevolge zou lijden. Op die grond stuiten de vorderingen van de Ontvanger reeds af.’

Klachten
3.1

Voorzover het Hof met zijn hiervoor, onder 3.0 weergegeven overwegingen, en in het bijzonder met de zinsdelen: ‘zoals door de Ontvanger wordt gesteld’ en ‘… ter onderbouwing van zijn stelling dat …’, bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat naar zijn oordeel de Ontvanger, ter onderbouwing van zijn betoog dat [gerequireerde] onrechtmatig heeft gehandeld wegens handelen in strijd met, kort gezegd, de ongeschreven regels van maatschappelijke zorgvuldigheid, niet méér of anders heeft aangevoerd dan hetgeen het Hof in zijn voormelde citaten heeft weergegeven, is 's Hofs arrest (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk, aangezien de processtukken zijdens de Ontvanger geen andere lezing toelaten dan dat de Ontvanger, in elk geval in hoger beroep, aan zijn vorderingen uitdrukkelijk mede (en primair) ten grondslag gelegd heeft het betoog dat de onrechtmatigheid daarin bestaat dat [gerequireerde] een persoonlijk verwijt treft terzake van het niet naleven — en wel: door de FE OB, althans de vennootschappen — van de fiscale regelgeving, waarbij [gerequireerde] het risico van benadeling op de koop toe heeft genomen, en dat in verband met die toetsingsmaatstaf zonder belang is of [gerequireerde] ten tijde van het gewraakte handelen namens de vennootschappen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschappen daardoor hun verplichtingen jegens de Ontvanger niet zouden nakomen12.. Slechts subsidiair, namelijk slechts voor het geval het Hof (mét de Rechtbank) van oordeel mocht zijn dat beslissend is of de benadeling voor [gerequireerde] kenbaar was of redelijkerwijs behoorde te zijn13., heeft de Ontvanger aangevoerd dat (ook) deze toets dient te worden uitgevoerd.

3.2

Voorzover het Hof met zijn hiervoor, onder 3.0 weergegeven citaten (ook) als zijn eigen oordeel heeft bedoeld te geven dat in een geval als het onderhavige als maatstaf waaraan de handelwijze van een directeurlenig aandeelhouder als [gerequireerde] getoetst dient te worden, heeft te gelden de in zojuist bedoelde citaten omschreven maatstaf, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien in een geval als het onderhavige, waarin vaststaat dat de aangesproken persoon, als directeurlenig aandeelhouder, heeft bewerkstelligd, althans toegelaten dat gedurende lange tijd, stelselmatig, desbewust en ondanks eerdere waarschuwingen van Inspecteur en/of Ontvanger, de FE OB heeft ‘geschoven’ met aangiften en voldoeningen OB (en al dan niet tevens andere (fiscale) ‘onregelmatigheden’ heeft begaan), en aldus niet aan de op deze FE OB rustende wettelijke, fiscale verplichtingen heeft voldaan, de handelwijze van de directeurlenig aandeelhouder (zonder meer) als onrechtmatig dient te worden aangemerkt.

3.3

Althans zal, indien de directeur/enig aandeelhouder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat met aangiften (en voldoeningen) OB is ‘geschoven’, van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of aan de directeurlenig aandeelhouder een voldoende ernstig verwijt te maken valt om hem persoonlijk aansprakelijk te houden; daarbij kunnen onder meer van belang zijn de mate van bewustheid of opzet van het ‘schuiven’, de duur en stelselmatigheid ervan, de hoogte van de telkens met het ‘schuiven’ gemoeide bedragen, de aard en frequentie van eventuele waarschuwingen zijdens Inspecteur en/of Ontvanger, de betalingsonwil náást de eventuele betalingsonmacht.

Ter beoordeling van de onrechtmatigheid van de handelwijze van de directeurlenig aandeelhouder is in een dergelijk geval niet vereist dat de directeur/enig aandeelhouder (ten tijde van het gewraakte ‘verschuiven’ van aangiften en voldoeningen) wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat als gevolg van zijn handelwijze de (te verwachten) naheffingsaanslagen niet zouden kunnen worden voldaan en daarvoor geen, althans onvoldoende verhaal aanwezig zou zijn; althans is te dien aanzien voldoende, dat de directeurlenig aandeelhouder wist, althans rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat, de met de wet strijdige handelwijze van de FE OB (althans de vennootschappen) te eniger tijd zou ‘uitkomen’ en alsdan tot het opleggen van naheffingsaanslagen zou leiden, welke vervolgens, mede gelet op de algehele (liquiditeits)positie van de vennootschap(pen), (mogelijk) onbetaald zouden blijven en aldus tot schade voor de Ontvanger zouden kunnen leiden. Als peilmoment voor het zojuist bedoelde besef bij de directeurlenig aandeelhouder heeft daarbij te gelden het tijdstip waarop de gewraakte handelingen werden verricht en derhalve, voorzover het gaat om ‘schuiven’ met OB, het moment waarop de verschuldigde OB volgens de Wet OB diende te worden aangegeven en voldaan (afdrachtsfase), en aldus noch het tijdstip waarop de factuur, waarin de desbetreffende OB is begrepen, is uitgereikt, noch het tijdstip waarop de desbetreffende naheffingsaanslag werd opgelegd (naheffingsfase).

IV. Inleiding

4.0

Na (in r.ov. 4.12) de slotsom te hebben bereikt dat de vorderingen van de Ontvanger ‘reeds’ daarop afstuiten, dat de Ontvanger onvoldoende feiten heeft gesteld die, indien deze zouden komen vast te staan, de conclusie rechtvaardigen dat [gerequireerde] wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen, kort gezegd, dat (volledige) voldoening van, en verhaal voor, de naheffingsaanslagen niet zouden kunnen plaatsvinden, overweegt het Hof (in r.ov. 4.13):

‘Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat geenszins is komen vast te staan dat daadwerkelijk sprake is van (deels) oninbare naheffingsaanslagen en derhalve van daadwerkelijk geleden schade. Anders dan de Ontvanger betoogt speelt dit aspect niet uitsluitend een rol met het oog op de vraag of verwijzing naar de schadestaatprocedure mogelijk is — waarvoor ook de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk dient te zijn —, maar is dit tevens van belang voor de beantwoording van de — daaraan voorafgaande — vraag of sprake is van onrechtmatigheid. Immers, indien van oninbare naheffingsaanslagen geen of nauwelijks sprake is, dan behoefde [gerequireerde] uiteraard niet redelijkerwijs te begrijpen dat de oninbaarheid van de naheffingsaanslagen het gevolg zou kunnen zijn van de verweten handelingen en evenmin dat de daaruit voor de Ontvanger voortvloeiende schade onverhaalbaar zou zijn. De Ontvanger heeft evenwel nagelaten haar [sic, MJS] stelling dat sprake is van oninbare naheffingsaanslagen — met inachtneming van het door [gerequireerde] gestelde — deugdelijk en inzichtelijk te onderbouwen.’

Klachten
4.1

Indien één of meer van de hiervoor, onder 3.2 en 3.3 omschreven klachten betreffende de ten deze te hanteren maatstaf voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van de handelwijze van [gerequireerde] slaagt, ontvalt daarmee tevens de basis aan r.ov. 4.13, zodat alsdan die rechtsoverweging (reeds op die grond) niet in stand zal kunnen blijven.

4.2

Voorzover de aanwezigheid van schade, anders dan hiervoor, onder 4.1 is aangenomen, wèl onderdeel uitmaakt van de onrechtmatigheidsmaatstaf, is 's Hofs oordeel dat geenszins is komen vast te staan dat daadwerkelijk sprake is van (deels) oninbare naheffingsaanslagen en de Ontvanger zou hebben nagelaten zijn stelling ‘met inachtneming van het door [gerequireerde] gestelde’‘deugdelijk en inzichtelijk te onderbouwen’, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers, naar aanleiding van de stelling zijden [gerequireerde] bij CvD inzake de (mogelijke) verhaalbaarheid van de naheffingsaanslagen14., heeft de Ontvanger bij Akte gemotiveerd en gedocumenteerd betoogd, onder meer, dat ervan uitgegaan moet worden dat er uiteindelijk vermoedelijk een bedrag van hooguit enkele tonnen ter verdeling tussen Ontvanger en bedrijfsvereniging over zal blijven, en voorts, dat wel vaststaat dat de vorderingen van de Ontvanger uiteindelijk niet volledig uit de boedel zullen kunnen worden voldaan, mede omdat de vorderingen in de faillissementen uiteindelijk niet volledig geïncasseerd zullen (kunnen) worden15.; bij MvA heeft de Ontvanger uitdrukkelijk naar zijn eerdere betoog verwezen16..

Hiernaast heeft de Ontvanger betoogd, en heeft het Hof — blijkens r.ov. 4.5, sub IV — overgenomen, dat de opgelegde naheffingsaanslagen formele rechtskracht hebben verkregen ‘voorzover het de fiscale eenheid betreft’, zodat de hoogte van de belastingschulden waarvoor verhaal (deels) onmogelijk gebleken is, niet meer ter discussie staat.

In het licht van dit een en ander is (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk, hoe het Hof komt tot zijn oordeel dat de Ontvanger zou hebben nagelaten zijn stelling genoegzaam te onderbouwen (zodat het Hof aan beoordeling van het door de Ontvanger gedane bewijsaanbod17. niet eens toekwam). Dit klemt temeer, nu het Hof niet duidelijk maakt waarop het het oog heeft met de woorden ‘met inachtneming van het door [gerequireerde] gestelde’; in r.ov. 4.9 geeft het Hof (slechts) als stelling tijdens [gerequireerde] weer, dat volgens [gerequireerde] met het aan de Ontvanger verleende pandrecht en de in de boedel aanwezige baten (mogelijk) alle naheffingsaanslagen kunnen worden voldaan, terwijl het Hof in r.ov. 4.11 (slechts) melding maakt van de ‘toevoeging’ zijdens [gerequireerde], dat aan de Ontvanger een pandrecht is verleend, en vervolgens de juistheid van de stelling van de Ontvanger dat de verpande vorderingen deels oninbaar zijn, uitdrukkelijk in het midden laat.

4.3

Voorzover het Hof met zijn hiervoor, onder 4.0 weergegeven overweging, en in het bijzonder met zijn overweging dat ‘dit aspect niet uitsluitend een rol [speelt] met het oog op de vraag of verwijzing naar de schadestaatprocedure mogelijk is — waarvoor ook de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk dient te zijn …’, tevens heeft bedoeld te oordelen dat de vordering strekkende tot vergoeding van schade op te maken bij staat, behalve op de grond dat naar het oordeel van het Hof onrechtmatigheid niet is komen vast te staan, óók niet toewijsbaar zou zijn geweest op de grond dat van schade onvoldoende zou zijn gebleken, en wel omdat ‘geenszins is komen vast te staan dat daadwerkelijk sprake is van (deels) oninbare naheffingsaanslagen en derhalve van daadwerkelijk geleden schade’, geeft 's Hofs overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat voldoende is, dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is, en (derhalve) niet aannemelijk behoeft te zijn, dat (daadwerkelijk) enige schade is geleden.

Mitsdien:

moge de Hoge Raad het arrest waarvan beroep vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens. De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, € [14,=]

deurwaarder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.