Rb. Rotterdam, 30-01-2008, nr. 274687/HAZA06-3430

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 274687 / HA ZA 06-3430

Uitspraak: 30 januari 2008

VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:

Mr. [curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Bouwbedrijf B.V.],

wonende te Rotterdam,

eiser,

procureur mr. J.R. Maas,

- tegen -

[gedaagde],

wonende te Ridderkerk,

gedaagde,

procureur mr. A.P.M. Henket.

Partijen worden hierna aangeduid als "de curator" respectievelijk "[gedaagde]".

1 Het verloop van het geding

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- dagvaarding d.d. 23 oktober 2006, met producties;

- conclusie van antwoord, met producties;

- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 28 maart 2007, waarbij een comparitie van partijen

is gelast;

- de brief van mr. Veldhuijzen d.d. 11 april 2007, met bijlagen;

- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 8 mei 2007.

2 De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:

2.1

[gedaagde] is enig bestuurder en 100% aande[beheer]an [beheer B.V.] (hierna: [beheer]). [beheer] is enig bestuurder en grootaandeelhouder va[Bouwbedrijf]B.V.] (hierna: [Bouwbedrijf]). [Bouwbedrijf] is op 16 maart 2004 in staat van faillissement verklaard. [beheer] is op 13 december 2005 in staat van faillissement verklaard.

2.2

In de periode van 5 januari 2004 tot 24 februari 2004 zijn betalingen ad totaal € 190.660,- door [Bouwbedrijf] aan [beheer] verricht.

2.3

Bij brief d.d. 24 december 2004 van de curator aan [beheer] heeft de curator de vernietiging ingeroepen van de onder 2.3 bedoelde betalingen ex artikel 42 lid 1 Fw dan wel artikel 47 Fw.

3 Het geschil

De vordering luidt bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

primair:

- voor recht te verklaren dat de betalingen door [Bouwbedrijf] aan [beheer] van begin 2004 ad totaal € 190.660,- nietig zijn op grond van het bepaalde in artikel 42 dan wel 47 Fw;

- voor recht te verklaren dat de handelwijze van [gedaagde] als bestuurder jegens de overige crediteuren onrechtmatig is (artikel 6:162 BW) en/of ernstig verwijtbaar ex artikel 2:9 jo 2:11 jo 6:162 BW jegens [Bouwbedrijf], nu [gedaagde] wel betalingen deed uitgaan naar [beheer], met achterstelling van de overige crediteuren en doorbreking van de paritas creditorum en het belang van [beheer] liet prevaleren boven het belang van [Bouwbedrijf];

- [gedaagde] te veroordelen tot betaling - zonder verrekening - van een bedrag ad € 190.660,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 december 2004 (de dag van de vernietiging van de betalingen door de curator), althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, door storting op de faillissementsrekening met nummer [rekeningnummer] ten name van [Bouwbedrijf B.V.], p/a mr. [curator], curator;

subsidiair:

[gedaagde] te veroordelen tot betaling - zonder verrekening - van een door Uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 december 2004 (de dag van de vernietiging van de betalingen door de curator), althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, door storting op de faillissementsrekening met nummer [rekeningnummer] ten name van [Bouwbedrijf B.V.], p/a mr. [curator], curator;

en primiair en subsidiair:

[gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.1

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft de curator aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

Doordat [Bouwbedrijf] in de onder 2.3 genoemde periode wel betalingen aan [beheer] verrichtte, terwijl een groot deel van de overige crediteuren niet werd voldaan, is sprake van benadeling van crediteuren. De paulianeuze betalingen zijn nietig op grond van het bepaalde in artikel 42 Fw dan wel artikel 47 Fw.

Voormelde handelwijze, waarin [gedaagde] als bestuurder het belang van [beheer] liet prevaleren boven het belang van [Bouwbeheer], is onrechtmatig op grond van artikel 6:162 BW en/of ernstig verwijtbaar ex artikel 2:9 jo 2:11 jo 6:162 BW.

3.2

[gedaagde] heeft de vordering van de curator gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.

4 De beoordeling

exceptio plurium litis consortium

4.1

[gedaagde] heeft een beroep gedaan op de exceptio plurium litis consortium, stellende dat de vordering niet alleen tegen [gedaagde], maar ook (of in de eerste plaats) tegen de curator in het faillissement van [beheer] ingesteld had moeten worden.

Voorwaarde voor een geslaagd beroep op bedoelde exceptie is dat er sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Daarvan is sprake indien het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle betrokkenen in dezelfde zin luidt. Dit mag slechts worden aangenomen indien aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen.

Een dergelijke rechtsverhouding is in het onderhavige geval niet aan de orde, nu de prestatie (betaling van een geldsom) deelbaar is en de beslissing tussen de curator en [gedaagde] geen gevolgen heeft voor de verhouding tussen [gedaagde] en [beheer]. Op grond hiervan slaagt dit verweer niet.

Paulianeus handelen

4.2

Tegenover de stelling van de curator dat de onder 2.3 bedoelde betalingen paulianeus ex artikel 42 Fw zijn, heeft [gedaagde] aangegeven dat de betalingen niet onverplicht zijn verricht en voorts dat geen sprake was van wetenschap bij [gedaagde] van benadeling van de schuldeisers ten gevolge van die betalingen. [gedaagde] heeft aangevoerd dat de onder 2.3 bedoelde betalingen zien op betaling van facturen terzake managementfee (welk bedrag onder meer aan salarissen van personeel werd besteed) en huurnota’s (voor het pand aan de Tinstraat te Ridderkerk, ad € 8.330,- per vier weken). Tevens valt onder die betalingen een overboeking d.d. 27 januari 2004 van € 15.000,- van [Bouwbedrijf] aan [beheer], die gedaan is omdat [beheer] per ongeluk een betaling aan het UWV had verricht, terwijl die betaling door [Bouwbedrijf] had moeten geschieden, aldus [gedaagde]

4.3

Op de curator rust de bewijslast van zijn stelling dat de genoemde betalingen onverplicht (in de zin van artikel 42 Fw.) zijn verricht. De curator zal tot het bewijs van deze stelling worden toegelaten.

4.4

De curator heeft voorts gesteld dat door het handelen van [gedaagde] de schuldeisers benadeeld zijn, hetgeen [gedaagde] heeft betwist. Door de verrichte betalingen zijn de activa in de boedel van [Bouwbedrijf] verminderd, waardoor schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn beperkt. Op grond hiervan concludeert de rechtbank dat er sprake is van benadeling.

4.5

De curator heeft zich beroepen op artikel 43 lid 1 onder 5 Fw.

De onder 2.3 bedoelde betalingen zijn door [Bouwbedrijf] aan [beheer] verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring van [Bouwbedrijf]. Gesteld noch gebleken is dat [Bouwbedrijf] zich reeds voordien, dat wil zeggen vóór 16 maart 2003, tot die transacties had verplicht. Nu de onder 2.3 bedoelde transacties rechtshandelingen betreffen tussen rechtspersonen, waarbij de ene rechtspersoon, [beheer], bestuurder is van de andere rechtspersoon, [Bouwbedrijf], wordt op grond van artikel 43 lid 1 onder 5 Fw, behoudens tegenbewijs, vermoed de in artikel 42 Fw, eerste lid, eerste zin, bedoelde wetenschap aan beide zijden te hebben bestaan. [gedaagde] zal in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren tegen het rechtsvermoeden dat [Bouwbedrijf] en [beheer] wisten althans behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn van de onder 2.3 bedoelde transacties.

4.6

Voorts heeft de curator gesteld dat de onder 2.3 bedoelde betalingen vernietigd (althans vernietigbaar) zijn op grond van artikel 47 Fw. Daartoe heeft de curator aangevoerd dat de wetenschap van de zeer slechte financiële situatie van [Bouwbedrijf] zowel bij [beheer] als bij [gedaagde] zelf bekend moet zijn geweest, nu [gedaagde] immers (enig) middellijk bestuurder en aandeelhouder van [Bouwbedrijf] en enig aandeelhouder/bestuurder van [beheer] was. De curator heeft, onder verwijzing naar het Cikam-arrest (HR 7 maart 2003, NJ 2003, 429), gesteld dat gelet op voornoemde omstandigheden, behoudens tegenbewijs kan worden aangenomen dat bij [gedaagde] de bedoeling heeft gehad [beheer] te bevoordelen boven de andere schuldeisers.

4.7

Niet gebleken is dat van de in artikel 47 Fw bedoelde wetenschap dat het faillissement was aangevraagd ten tijde van het verrichten van de onder 2.3 bedoelde betalingen sprake was, zodat aan dit criterium niet is voldaan.

4.8

Voor het aannemen van het criterium van artikel 47 Fw dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, is volgens vaste jurisprudentie samenspanning vereist tussen de schuldenaar en de schuldeiser. Beiden moeten het oogmerk hebben gehad de schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen. [gedaagde] heeft betwist dat van een zodanige samenspanning sprake is geweest.

4.9

[gedaagde] had zeggenschap over zowel [beheer] als over [Bouwbedrijf], terwijl [gedaag[beheer] enig bestuurder (en grootaandeelhouder) van [Bouwbedrijf] was. Beide ondernemingen behoorden derhalve tot hetzelfde concern en de bedrijfsvoering van beide ondernemingen lag in dezelfde handen. Voorts overweegt de rechtbank dat, zoals hiervoor onder 4.4 is overwogen, de schuldeisers door de verrichte betalingen zijn benadeeld. Dit is evenwel onvoldoende om aan te nemen dat er sprake is van samenspanning. Hiertoe is ook noodzakelijk dat de financiële situatie van [Bouwbedrijf] ten tijde van de betalingen, naar het [gedaagde] bekend was, zeer slecht was en dat het de bedoeling was dat [beheer] door de betalingen aan haar ten nadele van andere schuldeisers van [Bouwbedrijf] zou worden bevoordeeld. De curator zal tot het bewijs van deze stelling worden toegelaten.

Voorts

4.10

In de conclusie na enquête zal de curator in de gelegenheid worden gesteld nader uiteen te zetten op welke wijze zijn primaire vordering, eerste gedachtestreepje en zijn primaire vordering, tweede gedachtestreepje zich tot elkaar verhouden.

4.11

In afwachting van de bewijslevering houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan. Indien partijen het (tegen)bewijs willen leveren door het doen horen van getuigen, zullen eerst de getuigen betreffende het door de curator te leveren bewijs worden gehoord.

5 De beslissing

De rechtbank,

alvorens verder te beslissen,

draagt de curator op het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid:

- dat de onder 2.3 bedoelde betalingen onverplicht (in de zin van artikel 42 Fw.) zijn verricht; en

- dat de financiële situatie van [Bouwbedrijf] ten tijde van de betalingen, naar het [gedaagde] bekend was, zeer slecht was en dat het de bedoeling was dat [beheer] door de betalingen aan haar ten nadele van andere schuldeisers van [Bouwbedrijf] zou worden bevoordeeld;

laat [gedaagde] toe tot het tegenbewijs tegen het rechtsvermoeden dat [beheer] en [Bouwbedrijf] wisten of behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn van de onder 2.3 bedoelde transacties;

bepaalt dat indien partijen dit (tegen)bewijs willen leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. J.C.A.T. Frima;

bepaalt dat de procureurs van partijen binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de maanden februari tot en met mei 2008, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;

bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd;

bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld en dat daartoe het eindvonnis niet behoeft te worden afgewacht.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.C.A.T. Frima.

Uitgesproken in het openbaar.

1659