HR, 18-02-2000, nr. C98/208HR

HR, 18-02-2000, nr. C98/208HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 18‑02‑2000

Inhoudsindicatie

-

18 februari 2000

Eerste Kamer

Nr. C98/208HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

de vennootschap naar Belgisch recht NEW HOLLAND BELGIUM N.V.,

gevestigd te Zedelgem, België,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr R.M. Hermans,

t e g e n

[verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: voorheen mr J.L. de Wijkerslooth, thans mr G. Snijders.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: NHB - heeft bij exploit van 30 augustus 1995 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de Rechtbank te Alkmaar en gevorderd [verweerder] te veroordelen om aan NHB te betalen een bedrag van ƒ 135.564,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 1994.

[Verweerder] heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 13 februari 1997 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 26 maart 1998 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van NHB afgewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft NHB beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. Voor NHB is de zaak mede toegelicht door mr J.L. Smeehuijzen en voor [verweerder] mede door mr D. Stoutjesdijk, beiden advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van NHB in de kosten.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Vanaf 1990 bestond tussen NHB en Driespan Schermer B.V. (eerder genaamd Driespan Heerhugowaard B.V.), verder te noemen: Driespan, een dealer-overeenkomst met betrekking tot tractoren en landbouwmachines.

(ii) [Verweerder] was enig directeur van Driespan.

(iii) De betalingsverplichtingen van Driespan jegens NHB werden tot november 1993 gegarandeerd door de moedermaatschappij van Driespan, [Van D. & Van D.] B.V.

(iv) In december 1993 heeft NHB aan Driespan een tractor, model 6640, serienummer BD 64824, afgeleverd. Ter- zake hiervan is een consignatie-overeenkomst (bewaargevingsovereenkomst) gesloten tussen NHB en Driespan.

(v) Bij brief van 5 januari 1994 heeft NHB aan Driespan bericht: “(...) stellen wij voor om tot nader order traktoren in consignatie te plaatsen. Voor elke traktor zal u een consignatieovereenkomst worden voorgelegd. Betaling aan New Holland Belgium zal steeds geschieden, voordat aflevering aan de eindklant plaats vindt en voordat de definitieve factuur aan Driespan Schermer B.V. wordt opgemaakt”.

(vi) In januari 1994 heeft NHB aan Driespan een tractor, model 7840, serienummer BD 62198, afgeleverd. Ter zake hiervan is eveneens een consignatie-overeenkomst gesloten.

(vii) Driespan heeft de twee hiervoor genoemde tractoren aan derden verkocht en afgeleverd. Driespan heeft de koopprijs voor deze tractoren niet tevoren en ook niet later aan NHB betaald.

(viii)Op 24 maart 1994 is Driespan in staat van faillissement verklaard.

3.2.1 NHB vordert in dit geding van [verweerder] vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat de beide tractoren onbetaald zijn gebleven. NHB heeft daartoe aangevoerd dat zij met Driespan was overeengekomen dat de tractoren pas aan derden zouden worden afgeleverd nadat betaling van de koopprijs aan haar had plaatsgevonden, en dat [verweerder] als directeur van Driespan persoonlijk onrechtmatig jegens NHB heeft gehandeld doordat hij de wanprestatie van Driespan bewust heeft uitgelokt of bevorderd en bovendien, nu hij wist dat de tractoren eigendom van NHB waren, zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering.

[Verweerder] heeft primair de gestelde wanprestatie van Driespan betwist, ontkennende dat tussen NHB en Driespan was overeengekomen dat de tractoren pas aan derden zouden worden afgeleverd nadat de koopprijs aan NHB was betaald. Subsidiair heeft hij tot zijn verweer aangevoerd dat NHB (al dan niet stilzwijgend) had toegestemd in doorlevering aan derden, althans dat hij erop mocht vertrouwen dat zij daarin toestemde. Meer subsidiair voerde hij aan dat slechts was overeengekomen dat Driespan ervoor diende te zorgen dat op korte termijn na verkoop en levering aan een derde de koopprijs aan NHB zou worden betaald, en dat hij aan deze verplichting had voldaan door op 22 februari 1994 aan ABN/AMRObank opdracht te geven voor betaling van de tractoren; dat deze opdracht niet is uitgevoerd, aldus [verweerder], doet daaraan niet af, nu hij - mede gelet op de toen nog bij de bank beschikbare kredietlimiet - ervan mocht uitgaan dat betaling zou volgen.

3.2.2 De Rechtbank heeft de vordering van NHB toegewezen. Zij oordeelde, samengevat, dat de door NHB gestelde overeenkomst tussen NHB en Driespan tot stand is gekomen, dat Driespan wanprestatie heeft gepleegd, en dat [verweerder] persoonlijk onrechtmatig jegens NHB heeft gehandeld door, kennis dragend van de consignatie-overeenkomsten, de tractoren bij derden af te leveren of door zijn medewerkers te laten afleveren, zonder voorafgaande betaling aan NHB.

Het Hof heeft anders geoordeeld en de vordering afgewezen. Het heeft vooreerst overwogen (rov. 4.3) dat het voorshands ervan uitgaat dat een afspraak als door NHB gesteld met betrekking tot beide tractoren volgt uit de brief van 5 januari 1994 van NHB aan Driespan, tegen de inhoud waarvan Driespan niet heeft geprotesteerd. Na vervolgens de stellingen van NHB te hebben samengevat, heeft het Hof overwogen (rov. 4.5):

“(...) Ook indien [verweerder] zich ervan bewust zou zijn geweest dat de doorlevering van de tractors aan derden zonder dat vooraf betaling aan NHB had plaatsgevonden, indruiste tegen de door Driespan met NHB gemaakte afspraken, brengt dat nog niet mee dat hij, als statutair directeur van Driespan, persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die NHB lijdt als gevolg van de wanprestatie van Driespan. Van een onrechtmatige daad van [verweerder] kan pas sprake zijn, indien hij bij de doorlevering van de tractors wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen, dat Driespan niet of niet binnen behoorlijke termijn aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de wanprestatie van Driespan door NHB te lijden schade.”

In rov. 4.7 en 4.8 heeft het Hof tenslotte overwogen, verkort weergegeven, dat wetenschap als in ’s Hofs rov. 4.5 bedoeld niet kan worden afgeleid uit hetgeen NHB heeft aangevoerd, en dat ook de omstandigheid dat de doorlevering van de tractoren aan de afnemers van Driespan ten gevolge heeft gehad dat NHB haar eigendomsrechten op de tractoren heeft verloren, nog niet meebrengt dat [verweerder] als statutair directeur van Driespan daarvoor jegens NHB aansprakelijk is. Het Hof voegde hieraan nog toe dat ook het verwijt dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering, iedere feitelijke grondslag ontbeert.

3.3 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen ’s Hofs rov. 4.5. Het strekt primair ten betoge dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door een regel te miskennen die in het onderdeel als volgt is geformuleerd:

“Indien een leverancier een roerende (species)zaak onder consignatie levert (dat wil zeggen: in bewaring geeft) aan een vennootschap (de dealer) en daarbij uitdrukkelijk bedingt dat de vennootschap deze (species)zaak niet mag doorleveren aan een derde zonder dat voordien betaling van de leverancier heeft plaatsgevonden, en de vennootschap deze (species)zaak desalniettemin aan een derde aflevert, zonder voordien de leverancier te betalen, kan hiervan de bestuurder van de vennootschap persoonlijk een verwijt worden gemaakt en is hij persoonlijk aansprakelijk, indien hij de vennootschap in weerwil van de gemaakte afspraak deze (species)zaak bewust (dat wil zeggen: opzettelijk) laat afleveren aan een derde, waardoor het eigendomsrecht van de leverancier teniet gaat. Dit is ook het geval indien op het moment van de aflevering de bestuurder niet wist, althans niet redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat de vennootschap niet, of niet binnen behoorlijke termijn, aan haar betalingsverplichtingen jegens de leverancier zou kunnen voldoen”.

3.4.1 Voor de beoordeling van dat betoog is het volgende van belang.

In de rechtspraak zijn gevallen aan de orde geweest, waarin aan een bestuurder van een vennootschap werd verweten dat hij in naam van de vennootschap verplichtingen was aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van die niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade. In een dergelijk geval zal in het algemeen - behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden - moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen (vgl. onder meer HR 6 oktober 1989, nr. 13618, NJ 1990, 286). Klaarblijkelijk heeft het Hof deze regel op het oog gehad en geoordeeld dat hij te dezen toepassing mist bij gebreke van de vereiste wetenschap aan de zijde van [verweerder].

In deze zaak doet zich evenwel een andere situatie voor, namelijk de situatie dat aan [verweerder] als bestuurder wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent. Ook in een dergelijk geval kan weliswaar sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen (vgl. HR 31 januari 1958, NJ 1958, 251), maar zal het van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. De in het onderdeel geformuleerde, hiervoor in 3.3 geciteerde, regel kan dan ook niet als een geldende rechtsregel worden aangemerkt.

3.4.2 Aan het slot van het onderdeel wordt betoogd dat laatstgenoemde regel in elk geval geldt indien zich omstandigheden voordoen als weergegeven in rov. 4.4 van het bestreden arrest. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard.

3.4.3 Uit het voorgaande volgt dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

3.5 Onderdeel 2 is gericht tegen ’s Hofs rov. 4.8. Het mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het Hof heeft geoordeeld dat, indien een rechtspersoon een roerende zaak die deze als houder onder zich heeft, verkoopt aan een derde te goeder trouw, waardoor de eigenaar de eigendom van die zaak verliest, de bestuurder van die rechtspersoon nimmer aansprakelijk is. Een zodanig oordeel valt in de bestreden overwegingen van het Hof niet te lezen.

Voor het overige bouwt het onderdeel kennelijk voort op onderdeel 1 en moet het dus het lot daarvan delen.

3.6 Onderdeel 3 komt op tegen ’s Hofs oordeel (rov. 4.8, slot) dat het verwijt dat [verweerder] zich zou hebben schuldig gemaakt aan verduistering, iedere feitelijke grondslag ontbeert.

Ook dit onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het Hof heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat [verweerder] heeft geweten dat Driespan niet of niet binnen behoorlijke termijn aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de (voorshands door het Hof aangenomen) wanprestatie van Driespan door NHB te lijden schade. Voorts heeft het Hof, zoals mede blijkt uit evengenoemd oordeel, kennelijk aangenomen dat de consignatie-overeenkomst op zichzelf niet in de weg stond aan doorlevering van de tractoren aan klanten van Driespan. In een en ander ligt besloten het oordeel dat bij Driespan en [verweerder] geen opzet gericht op wederrechtelijke toeëigening van de tractoren door Driespan aanwezig was. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt NHB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op ƒ 1.827,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Neleman, De Savornin Lohman, Hammerstein en Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 18 februari 2000.

Conclusie 18‑02‑2000

Inhoudsindicatie

-

Nr. C 98/208 HR Mr. Mok

Zitting 3 december 1999 Conclusie inzake

NEW HOLLAND BELGIUM N.V.

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten

1.1. Sedert 1990 bestond tussen New Holland Belgium BV (NHB, eiseres van cassatie) en Driespan Schermer B.V. (voorheen Driespan Heerhugowaard B.V.), hierna: Driespan, een dealerovereenkomst met betrekking tot tractoren en landbouwmachines.

[Verweerder], verweerder in cassatie, was enig directeur (statutair bestuurder) van Driespan.

1.2. Tot november 1993 garandeerde het moederbedrijf van Driespan, [Van D. & Van D.] B.V., de betalingsverplichtingen van Driespan jegens NHB.

1.3. In december 1993 heeft NHB aan Driespan een tractor geleverd, terzake waarvan een consignatie-overeenkomst werd gesloten tussen NHB en Driespan.

Bij brief van 5 januari 1994 heeft NHB aan Driespan bericht1:

“(...) stellen wij voor om tot nader order traktoren in consignatie te plaatsen. Voor elke traktor zal u een consignatieovereenkomst worden voorgelegd.

Betaling aan New Holland Belgium zal steeds geschieden voordat aflevering aan de eindklant plaats vindt en voordat de definitieve factuur aan Driespan Schermer B.V. wordt opgemaakt.”

Volgens NHB heeft zij op 17 januari 1994 opnieuw een tractor aan Driespan geleverd. [Verweerder] heeft dit in appel bestreden2.

1.4. Driespan heeft de tractor(en) aan een of meer derden verkocht en afgeleverd, op een tijdstip waarop betaling daarvan aan NHB nog niet had plaatsgevonden.

Op 24 maart 1994 is Driespan in staat van faillissement verklaard.

1.5. Op 15 augustus 1995 heeft NHB verlof gekregen tot het leggen van conservatoire beslagen op vermogensbestanddelen van [verweerder] om zekerheid en betaling te verkrijgen van de koopprijs (fl 175.000) van de twee tractoren die NHB zou hebben geleverd maar die Driespan niet had betaald.

Voor dat laatste zou [verweerder] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn.

2. Verloop procedure

2.1. NHB heeft [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar, met de vordering laatstgenoemde te doen veroordelen op grond van onrechtmatige daad.

Hieraan heeft NHB ten grondslag gelegd dat [verweerder] als directeur van Driespan bewust de wanprestatie van Driespan had uitgelokt dan wel bevorderd en dat Driespan, althans [verweerder], wist dat de tractoren eigendom waren van NHB, zodat Driespan zich schuldig zou hebben gemaakt aan verduistering.

2.2. De rechtbank heeft bij vonnis van 13 februari 1997 overwogen dat [verweerder] een persoonlijk verwijt trof waardoor hij onrechtmatig had gehandeld jegens NHB en gehouden was NHB de door haar geleden schade te vergoeden.

Zij baseerde zich i.h.b. daarop dat [verweerder] de consignatie-overeenkomsten namens Driespan persoonlijk had getekend, maar desondanks de tractoren bij derden heeft afgeleverd of doen afleveren, zonder voorafgaande betaling aan NHB. Dat laatste leverde volgens de rechtbank wanprestatie van Driespan op.

2.3. [Verweerder] is van deze uitspraak in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam.

Het hof heeft beslist dat [verweerder] slechts een onrechtmatige daad zou kunnen worden verweten indien hij bij de doorlevering van de tractoren heeft geweten, althans redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat Driespan niet of niet binnen een behoorlijke termijn aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de wanprestatie van Driespan door NHB te lijden schade (ro. 4.5).

Zodanige wetenschap van [verweerder] kon niet worden afgeleid uit hetgeen NHB heeft aangevoerd.

Volgens het hof ontbeerde de stelling dat [verweerder] zich zou hebben schuldig gemaakt aan verduistering iedere feitelijke grondslag.

2.4. Bij arrest van 26 maart 1998 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van NHB afgewezen.

2.5. Tegen ‘s hofs arrest heeft NHB (tijdig) beroep in cassatie ingesteld.

Het beroep steunt op een middel dat uit drie onderdelen3 bestaat.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1.1. In ro. 4.5. van zijn arrest heeft het hof overwogen dat, ook indien [verweerder] zich ervan bewust zou zijn geweest dat de doorlevering aan derden zonder dat vooraf betaling aan NHB had plaatsgevonden, indruiste tegen de gemaakte afspraken, dat nog niet meebrengt dat [verweerder] als statutair bestuurder aansprakelijk zou zijn voor de schade die NHB tengevolge van de tekortkoming van Driespan lijdt.

Van een onrechtmatige daad van [verweerder] kon pas sprake zijn indien hij bij de doorlevering van de tractoren wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Driespan niet aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de door NHB te lijden schade.

3.1.2. Onderdeel 1 van het middel komt hiertegen in het geweer en betoogt dat de bestuurder van een vennootschap een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt en persoonlijk aansprakelijk is indien hij de vennootschap in weerwil van een met de leverancier gemaakte afspraak een zaak opzettelijk laat afleveren aan een derde.

Dat zou ook het geval zijn indien de bestuurder op het moment van aflevering niet wist dat de vennootschap niet, of niet binnen een behoorlijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.

3.1.3.1. Maatstaf voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een rechtspersoon in gevallen als het onderhavige is dat de bestuurder voor de rechtspersoon heeft gehandeld terwijl hij moet hebben geweten dat de rechtspersoon haar verplichtingen uit hoofde van de desbetreffende overeenkomst niet zou kunnen nakomen4.

3.1.3.2. Het hof heeft (roo. 4.5, 4.7 en 4.8) vastgesteld dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] bij de doorlevering van de tractor(en) wist, of redelijkerwijze kon weten, dat Driespan niet of niet binnen behoorlijke termijn aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de wanprestatie van Driespan door NHB te lijden schade.

Het enige feit dat het hof aanmerkt als onderbouwing van de stelling van NHB is dat Driespan niet onmiddellijk na ontvangst van de betalingen van de afnemers, de koopsom aan NHB heeft voldaan.

In dat licht is de slotsom waartoe het hof gekomen is, niet onbegrijpelijk.

3.1.3.3. De vraag is of de omstandigheid dat onder consignatie is geleverd, dit anders maakt.

Bij de beantwoording van die vraag is allereerst van belang wat partijen met ‘consignatie’ bedoeld hebben.

3.1.3.4. De desbetreffende overeenkomst spreekt van bewaarneming5. Ik betwijfel desondanks of partijen gedacht hebben aan bewaarneming in de zin van de artt. 7:600 e.v. BW. Uit een brief van NHB6 aan Driespan t.a.v. [verweerder] blijkt nl. dat Driespan de “geconsigneerde” tractoren wel degelijk mocht verkopen, zij het dat betaling aan NHB moet geschieden vr de aflevering door Driespan aan de eindklant.

Ik zou menen dat onder die omstandigheden de in de overeenkomst bedoelde consignatie B ondanks de bewoordingen van de overeenkomst B eerder als lastgeving dan als bewaargeving7 te kwalificeren is. In feite kwam de figuur dichtbij levering onder eigendomsvoorbehoud.

3.4.3.5. Hoe het zij, Driespan heeft binnen haar normale bedrijfsvoering gehandeld door de tractoren te verkopen en te leveren en het onder consignatie geleverd zijn van die tractoren brengt geen verandering in het criterium waaraan het gedrag van [verweerder] moet worden getoetst.

De Hoge Raad heeft in een vergelijkbaar geval waarin onder eigendomsvoorbehoud (dat verviel indien de leverancier werd betaald) was geleverd, geoordeeld dat ook hier het criterium, zoals hierboven in 3.1.3.1. weergegeven, moet worden aangelegd8. Ingevolge dit criterium treft [verweerder] naar het feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel van het hof geen verwijt.

3.1.3.6. Het enige dat Driespan (als wanprestatie) en [verweerder] (als onrechtmatige daad) zou kunnen worden verweten is dat zij geen zorg hebben gedragen voor tijdige betaling aan NHB.

Om van een toerekenbare onrechtmatige daad te spreken is echter niet voldoende dat de bestuurder er niet op heeft toegezien dat de rechtspersoon haar betalingsverplichtingen nakomt9. Er moet sprake zijn van betalingsonwil bij de bestuurder.

Niet uitgesloten is dat de bestuurder onrechtmatig handelt door na te laten ervoor te zorgen dat er kredietfaciliteit komt waaruit de schuld kan worden betaald10. In het onderhavige geval heeft Driespan niet nagelaten kredietruimte te scheppen, zoals blijkt uit de (in cassatie niet bestreden) ro 4.6 van het arrest van het hof11.

3.1.4. Het onderdeel is vruchteloos voorgesteld.

3.2.1. Onderdeel 2 is gericht tegen ro. 4.8 van het bestreden arrest. Het hof heeft aldaar overwogen:

“Ook de omstandigheid dat de doorlevering van de tractors aan de afnemers van Driespan ten gevolge heeft gehad dat NHB haar eigendomsrechten op de tractors heeft verloren, brengt nog niet mee dat [verweerder] als statutair directeur daarvoor jegens NHB aansprakelijk is.”

3.2.2. Het hof zou volgens het middel zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het van oordeel is dat een bestuurder nimmer aansprakelijk is indien de rechtspersoon die hij bestuurt als houder een roerende zaak onder zich heeft en de leverancier de eigendom van deze zaak verliest als gevolg van verkoop aan een derde te goeder trouw.

Daarnaast zou het hof ten onrechte niet hebben aangegeven welke bijzondere omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat [verweerder] in deze situatie niet aansprakelijk is.

3.2.3. De eerste klacht van het onderdeel van het middel ontbeert feitelijke grondslag. Het hof heeft niet overwogen wat het onderdeel aanvecht. Het hof heeft het gedrag van [verweerder] getoetst aan het hiervóór, in ' 3.1.3.1. weergegeven criterium.

Voorzover verder bijzondere omstandigheden het oordeel van het hof anders hadden moeten doen luiden, had NHB deze omstandigheden moet stellen12. Aangezien deze laatste dat naar het oordeel van het hof niet had gedaan kon het hof beslissen dat [verweerder] geen onrechtmatige daad kan worden verweten en er voor bewijslevering geen plaats was.

3.2.4. Het onderdeel faalt.

3.3.1. Onderdeel III van het middel keert zich tegen het slot van ro. 4.8. van het bestreden arrest.

Aldaar heeft het hof overwogen dat de stelling van NHB dat er van verduistering sprake is geweest iedere feitelijke grondslag ontbeert.

3.3.2. Het onderdeel bevat twee klachten.

Ten eerste stelt het dat iemand die goederen als bewaarder onder zich heeft en deze aan een derde verkoopt, zich deze goederen wederrechtelijk toeëigent en zich daarmee schuldig maakt aan verduistering.

Ten tweede zou het hof, voor zover het van oordeel was dat de door NHB gestelde feiten nimmer kunnen meebrengen dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd.

3.3.3.1. De eerste klacht stelt (in lijn met de bewoordingen van de overeenkomst) consignatie gelijk aan bewaarneming in de zin van art. 7:600 e.v. B.W. M.i. (en klaarblijkelijk ook volgens het hof) was hier met consignatie iets anders bedoeld (zie ' 3.1.3.4.).

Driespan mocht de tractoren wel degelijk verkopen. Sterker: dat was juist de bedoeling. Dat zij zich niet aan een overeengekomen voorwaarde (betalen aan de leverancier vr doorlevering aan de afnemer) heeft gehouden impliceerde op zichzelf nog geen verduistering.

3.3.3.2. Voor verduistering zou vereist geweest zijn dat [verweerder] (of Driespan) zich de zaak opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend.

Gezien het feit dat het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld dat [verweerder] bij de levering van de tractor(en) meende en mocht menen dat aan de contractuele verplichting van betaling nog zou worden voldaan, kan van enig opzet tot verduistering geen sprake zijn geweest.

Op een en ander loopt de eerste klacht van het onderdeel vast.

3.3.3.3. Uit het in de vorige paragraaf gestelde blijkt dat het hof zich heeft gebaseerd op de feitelijke omstandigheden en niet op een algemene regel.

De tweede klacht stuit daarom af op gebrek aan feitelijke grondslag.

3.4. Het middel is in geen van zijn onderdelen gegrond.

4. Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eiseres in de kosten.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

1. Prod. 4 bij c.v.a. in 1e aanl.

2. Arrest hof, ro. 3.

3. In de schr. toel. van de raadsman van eiseres aangeduid als “middelen”.

4. HR 6 oktober 1989, NJ 1989, 286 (Beklamel), m.nt. J.M.M. Maeijer. Zie ook HR 15 januari 1993, NJ 1993, 301 (redemptie pandaberen I), m.nt. J.M.M. Maeijer.

5. Zie prod. 3 bij c.v.a.

6. Prod. 4 bij c.v.a.

7. Vgl. H. Winkel, Consignatie een meervoudige rechtsfiguur, in: Verzamelde opstellen, 1984, p. 54 e.v., i.h.b. p. 69 e.v.

8. HR 24 januari 1992, nr 14.451, TVVS 1992, p. 70, m.nt. L. Timmerman.

9. HR 13 juni 1986, NJ 1986, 825

10. Vgl. HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 m.nt. J.M.M. Maeijer.

11. Zie voorts HR 15 januari 1993, NJ 1993, 301, m.nt. J.M.M. Maeijer; HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766, m.nt. J.M.M. Maeijer; HR 14 november 1997, NJ 1998, 270, m.nt. J.M.M. Maeijer; HR 27 november 1998, NJ 1999, 148; Asser/Maeijer, 2-III, 1994, nr. 323, p. 417 e.v.; Asser/v.d. Grinten/Maeijer, 2-II 1997, nr. 117, p 120 e.v.; SandersWestbroek, BV en NV, 1998, p. 173 e.v.; J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, diss. RUG 1998, p. 111 e.v.; L. Timmerman, TVVS 1991, p. 199 e.v. en 1993, p. 232 e.v. (over bewijslastverdeling).

12. Zie HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766, m.nt. J.M.M. Maeijer; HR 20 november 1998, NJ 1999, 684 (Møkster/Wijsmuller), m.nt. P. van Schilfgaarde; HR 8 januari 1999, NJ 1999, 318, m.nt. J.M.M. Maeijer.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.