Hof Amsterdam, 16-02-2010, nr. 200028780/01

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[APPELLANT 1] B.V.,

gevestigd te [A] (gemeente [G]),

2. [APPELLANT 2],

wonende te [A] (gemeente [G]),

APPELLANTEN,

advocaat: mr. A.J.H.M. van Poorten, te Haarlem,

t e g e n

[GEÏNTIMEERDE],

wonende te [B] (gemeente [G]),

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. N. Jansen, te Hoofddorp.

1. Het geding in hoger beroep

1.1 Appellanten worden hierna [Appellant 1] resp. [Appellant 2] genoemd en geïntimeerde [Geïntimeerde] .

1.2 [Appellant 1] en [Appellant 2] zijn bij dagvaarding van 29 december 2008 in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) op 8 oktober 2008 onder zaak/rolnummer 387775 CV EXPL 08-7022 tussen [Geïntimeerde] als eiser en [X] B.V., [Appellant 1] en [Appellant 2] als gedaagden gewezen vonnis.

1.3 [Appellant 1] en [Appellant 2] hebben bij memorie twee grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd als aldaar vermeld.

1.4 [Geïntimeerde] heeft de grieven bij memorie bestreden, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd als aldaar vermeld.

1.5 Vervolgens hebben partijen over en weer akten genomen, uiteindelijk uitmondend in een schorsing van de procedure tussen [Appellant 1] en [Geïntimeerde] op grond van artikel 29 Fw als gevolg van de faillietverklaring van [Appellant 1] op 21 juli 2009.

1.6 Tenslotte hebben [Appellant 2] en [Geïntimeerde] verzocht arrest te wijzen.

2. Grieven

Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de desbetreffende memorie.

3. Waarvan het hof uitgaat

3.1 De kantonrechter heeft [X] B.V. (hierna: RWH), [Appellant 1] en [Appellant 2] hoofdelijk en uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld

1. om aan [Geïntimeerde] de volgende bedragen te betalen:

- € 16.683,17 bruto als loon over de periode vanaf 1 november 2007 tot 30 juni 2008;

- € 2.833,85 bruto als wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW over de maanden oktober tot en met december 2007;

- € 4.240,05 bruto als wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW over de maanden januari tot en met april 2008;

- de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW over de maanden mei en juni 2008;

- de wettelijke rente over de hierboven genoemde (netto) uit te betalen bedragen vanaf de dag dat deze bedragen opeisbaar zijn geworden tot aan de voldoening;

2. om binnen 10 dagen na betekening van het vonnis aan [Geïntimeerde] de specificaties te verstrekken als bedoeld in artikel 7:626 BW van het loon van 1 november 2007 tot en met 30 juni 2008, op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag of gedeelte daarvan dat zij hiermee in gebreke blijven, tot een maximum van € 20.000,--;

3. tot betaling van de proceskosten.

3.2 De vordering van [Geïntimeerde] vloeit voort uit de arbeidsovereenkomst die tussen hem en RWH sinds 1 januari 2006 heeft bestaan en die – uiteindelijk – van rechtswege geëindigd is per 1 juli 2008. In november 2007 is tussen hen een conflict ontstaan als gevolg waarvan RWH geweigerd heeft om verder loon aan [Geïntimeerde] te betalen. [Appellant 1] is enig bestuurder van RWH en [Appellant 2] is enig bestuurder van [Appellant 1] .

3.3 Op een daartoe strekkende vordering – kort gezegd tot loondoorbetaling – in kort geding heeft de kantonrechter Haarlem RWH daartoe veroordeeld bij vonnis van 13 februari 2008. RWH is hiervan niet in hoger beroep gekomen en [Geïntimeerde] heeft het vonnis op 14 februari 2008 aan RWH laten betekenen. Tot op heden heeft RWH niet aan het vonnis voldaan. Op 30 september 2008 is RWH in staat van faillissement verklaard.

3.4 Wegens het uitblijven van betaling door RWH heeft [Geïntimeerde] vervolgens RWH, alsmede [Appellant 1] en [Appellant 2] als (indirect) bestuurder van RWH in een bodemprocedure gedagvaard. De vordering tegen [Appellant 1] en [Appellant 2] is gebaseerd op onrechtmatig handelen, bestaande uit het als (indirect) bestuurder van RWH structureel niet-nakomen van de loonbetalingsverplichting jegens [Geïntimeerde] en de daarop gebaseerde veroordeling door de kantonrechter in kort geding.

3.5 RWH, [Appellant 1] en [Appellant 2] zijn in de bodemprocedure wel verschenen, maar hebben daar geen verweer gevoerd. De kantonrechter heeft hen vervolgens in het bestreden vonnis van 8 oktober 2008 veroordeeld zoals hierboven in 3.1 vermeld.

3.6 Naar aanleiding van een verzoek door [Geïntimeerde] tot faillietverklaring van [Appellant 1] d.d. 22 januari 2009 hebben [Appellant 1] en [Appellant 2] een bedrag van € 4.000,-- (netto) aan [Geïntimeerde] betaald, waarna deze het verzoek tot faillietverklaring heeft ingetrokken. Enige vervolgbetaling heeft niet plaatsgevonden.

3.7 Gelet op het hiervoor onder 1.5 overwogene staat thans vooralsnog uitsluitend het geschil tussen [Geïntimeerde] en [Appellant 2] aan het hof ter beoordeling.

4. Beoordeling

4.1 Met de grieven tezamen en in onderling verband beschouwd legt [Appellant 2] het geschil in volle omvang aan het hof voor. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

4.2 De vordering van [Geïntimeerde] jegens [Appellant 2] is gebaseerd op onrechtmatig handelen in diens hoedanigheid van indirect – via [Appellant 1] – bestuurder van RWH. [Geïntimeerde] verwijt [Appellant 2] toerekenbare betalingsonwil als de feitelijk handelende natuurlijk persoon achter [Appellant 1] en RWH om aan de onherroepelijke veroordeling van RWH tot loondoorbetaling aan [Geïntimeerde] te voldoen.

4.3 Naar ’s hofs oordeel is dit verwijt terecht. Ondanks de betekening van het door de kantonrechter in kort geding uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 13 februari 2008 heeft [Appellant 2] immers geweigerd om aan dat vonnis uitvoering te geven, terwijl RWH op dat ogenblik naar eigen zeggen nog niet in betalingsonmacht verkeerde en zij kennelijk andere crediteuren wel betaalde. Dit laatste blijkt onder meer uit de volgende, door [Appellant 2] in de memorie van grieven zelf aangedragen feiten en stellingen:

“[Appellant 1] en [Appellant 2] hebben als (indirect-)bestuurders van RWH, in het voorjaar van 2008, alles in het werk gesteld om RWH op de been te houden en waren er op dat moment van overtuigd dat RWH op termijn weer aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen. De meeste crediteuren zijn op dat moment zoveel mogelijk met deelbetalingen c.q. regelingen tegemoet gekomen. Daarom heeft [Appellant 2] in april 2008 aan UWV meegedeeld dat de onderneming van RWH nog steeds draaide en dat het salaris van [[Geïntimeerde] ] op termijn betaald zou worden. Eerst in een later stadium - omstreeks augustus 2008 – is [Appellant 2] geconfronteerd met herhaalde faillissementsaanvragen van diverse crediteuren van RWH die geen betalingsuitstel meer toestonden, ten gevolge waarvan de in gang gezette sanering van de vennootschap niet meer voltooid kon worden. […] De betalingsonmacht van RWH is eerst in augustus 2008 gebleken, toen een aantal crediteuren geen uitstel van betaling meer toestonden en het faillissement van RWH hebben uitgelokt.” (memorie van grieven nr. 4)

“Appellanten waren er tot augustus 2008 van overtuigd dat RWH door enerzijds het doorvoeren van kostenbesparingen en anderzijds het aantrekken van nieuwe opdrachtgevers mogelijkheden had om weer financieel op orde zou komen.” (memorie van grieven nr. 6)

Voorts heeft [Appellant 2] in de akte (nr. 4) vermeld dat RWH in het voorjaar van 2008 individuele afspraken met haar crediteuren heeft gemaakt.

4.4 Het feit dat RWH in de eerste maanden van 2008 nog niet in betalingsonmacht verkeerde vindt bevestiging in de brief van het UWV aan [Geïntimeerde] d.d. 7 mei 2008 (prod. 6 bij verzoekschrift tot het leggen van beslag d.d. 20 mei 2008) waarin het UWV als volgt bericht:

“Van de heer [Appellant 2] vernamen wij dat het bedrijf nog steeds draait en dat de overige werknemers wel het salaris ontvangen. Tevens zou de heer [Appellant 2] recentelijk zijn boekhouder opdracht hebben gegeven om uw achterstallige salarisbestanddelen alsnog uit te laten betalen.”

4.5 Aan de latere stelling van [Appellant 2] – bij akte in reactie op de memorie van antwoord voor het eerst geponeerd – dat RWH al in het voorjaar 2008 ten gevolge van conjuncturele omstandigheden in liquiditeitsproblemen was gekomen, wordt door het hof geen waarde gehecht, nu zij met het voorgaande moeilijk te rijmen valt en zij verder niet onderbouwd is. Evenmin is van belang wat de perspectieven van RWH op dat ogenblik precies waren, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het ontbreken van betalingsonmacht in de bewuste periode.

4.6 Uit het voorgaande volgt dat het ervoor moet worden gehouden dat bij RWH in het voorjaar van 2008 nog geen sprake was van betalingsonmacht. Door desondanks, zo is onweersproken gesteld, uitsluitend [Geïntimeerde] onbetaald te laten en de overige crediteuren wel, geheel of ten dele, te voldoen – terwijl evenmin is komen vast te staan dat [Geïntimeerde] een betalingsregeling is aangeboden – is, bij gebreke aan enige andere verklaring hiervoor waaromtrent niets is gesteld door [Appellant 2], geen andere conclusie mogelijk dan dat sprake is geweest van betalingsonwil bij RWH. Als enig (indirecte) bestuurder van RWH is [Appellant 2] hiervoor aansprakelijk, nu hij immers heeft bewerkstelligd, althans toegelaten, dat RWH haar opeisbare verplichtingen jegens [Geïntimeerde] niet nakwam, welk gedrag hem kan worden toegerekend en als gevolg waarvan [Geïntimeerde] schade heeft geleden.

5. Slotsom

Uit het voorgaande vloeit voort dat [Appellant 2] jegens [Geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door als enig (indirect) bestuurder van RWH welbewust voldoening aan het kortgedingvonnis d.d. 13 februari 2008 te weigeren. Dit betekent dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, doch uitsluitend jegens [Appellant 2] nu de procedure tegen [Appellant 1] is geschorst. [Appellant 2] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

6. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Haarlem van 8 oktober 2008 voor zover gewezen tegen [Appellant 2] als oorspronkelijk gedaagde;

bepaalt dat de procedure tegen [Appellant 1] is geschorst;

veroordeelt [Appellant 2] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [Geïntimeerde] tot aan dit arrest begroot op € 632,- aan salaris en € 262,- aan verschotten, op voet van artikel 243 Rv te voldoen aan de griffier van het hof;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, R.H. de Bock en R.D. Vriesendorp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 februari 2010.