Rb. Noord-Holland, 30-04-2014, nr. C/15/205910 / HA ZA 13-410

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Bij vonnissen van deze rechtbank van 25 juli 2011 en 2 augustus 2011 zijn de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Leon B.V. (verder: Leon) en Leon Holding B.V. (verder: Leon Holding) op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in die hoedanigheid.

Bestuurder van Leon was Leon Beheer B.V. Bestuurder van Leon Beheer B.V. was Leon Holding. Bestuurders van Leon Holding waren [A] Beheer B.V. en [B] Beheer B.V. Bestuurders van laatstgenoemde B.V.’s zijn respectievelijk [A] en [B]. In Leon waren 26 damesmodewinkels ondergebracht die werden geëxploiteerd onder de handelsnaam ‘Leon’. De groep van vennootschappen waartoe Leon en Leon Holding behoorden zal hierna de ‘Leon Groep’ worden genoemd.

Vanwege financiële problemen binnen de Leon Groep is in mei 2011 opdracht verstrekt aan de heer [C] van Hermans Asset Recovery B.V. (verder: Hermans) de financiële situatie nader te onderzoeken. In dat kader hebben [A] Beheer B.V. c.s. op 10 juni 2011 een bespreking gehad met de heer [D] van Hermans (hierna [D]).

Op 15 juni 2011 heeft [D] per e-mail “zoals besproken” een “reorganisatie/crediteuren voorstel” gedaan. Op basis van dit voorstel zouden de crediteuren maximaal 20% van hun vorderingen uitbetaald krijgen; aan de fiscus zou op basis van dit voorstel 40% van zijn vordering worden betaald.

[A] Beheer B.V. had een rekening-courantverhouding met Leon Holding en Leon. Ruim een maand voor het faillissementen van Leon Holding en Leon had [A] Beheer B.V. uit hoofde van die rekening-courantverhouding een bedrag van € 53.829,00 te vorderen van Leon Holding en een bedrag van € 37.650,00 van Leon. [B] Beheer B.V. had uit hoofde van een rekening-courantverhouding een schuld aan Leon van € 91.479,00.

Op 10 juni 2011 heeft een aantal mutaties plaatsgevonden in genoemde rekening-courantverhoudingen, waarbij Leon het bedrag van € 37.650,00 heeft voldaan aan [A] Beheer B.V. en Leon Holding het bedrag van € 53.829,00. [A] Beheer B.V. heeft vervolgens het ontvangen bedrag van in totaal € 91.479,00 uitgeleend aan [B] Beheer B.V., die op haar beurt daarmee haar schuld aan Leon heeft ingelost.

Over het contact dat de [A] Beheer B.V. c.s. hadden met de heer [D] (hierna: [D]) van Hermans heeft de boekhouder van [A] Beheer B.V. c.s. op 14 november 2011 per e-mail de volgende verklaring afgelegd:

Op 10 juni 2011 hadden we een afspraak met Dhr [D] op Nieuw Vennep. Eerder die week hadden we dhr [D] de Balansen gegeven van Leon BV, [E] Import BV, Leon Properties BV, Leon Holding BV, [B] Beheer BV en [A] Beheer BV. De afspraak was gemaakt omdat dhr [D] de Balansen had bestudeerd en wilde met ons verder praten over zijn bevindingen tot dusver. In dit onderhoud hebben gesproken over de opties die er waren inzake een eventuele financiering, filialen afstoten, enz. Rond een uur of 11 kwam dhr [D] met de opmerking dat bepaalde balansposten moesten worden aangepast. Hij heeft ons een specificatie gegeven van welke bedragen naar welke BV over gemaakt diende te worden. Dit moest op die dag worden uitgevoerd. Wij hebben hiervan een fax gemaakt en naar de bank gestuurd om dit uit te laten voeren nadat hij zijn accoord hierop had gegeven. Bijgaand een kopie van deze fax. Wij hebben dit uitgevoerd omdat Dhr [D] een expert is op het gebied van Financial Management, Restructuring en Re-Financing.

Bij de verklaring zit een (kopie van het) faxbericht gevoegd aan ABN AMRO van 10 juni 2011 betreffende een opdracht aan de bank ter zake bovengenoemde mutaties in de rekening-courantverhoudingen.

De curator heeft de betalingen van € 53.829,00 door Leon Holding en € 37.650,00 door Leon aan [A] Beheer B.V. bij brief van 20 juni 2013 met een beroep op faillissementspauliana buitengerechtelijk vernietigd.

Uit de voorlopige balans en winst- en verliesrekening 2010 van Leon blijkt dat Leon op 31 december 2010 voor een bedrag van € 1.209.187,00 aan concurrente crediteuren had. De BTW schuld van Leon bedroeg op dat moment € 509.572,00 en er stond een bedrag van € 592.402,00 aan overige schulden uit. Het saldoverlies bedroeg € 1.803.417,00. Per 31 december 2009 was sprake een saldoverlies van Leon van € 1.581.449,00. Uit de voorlopige balans en winst- en verliesrekening 2011 (tot en met 15 augustus 2011) van Leon blijkt dat Leon per 15 augustus 2011 een BTW-schuld had van € 642.749,00, dat er voor een bedrag van € 1.306.112,00 aan concurrente crediteuren uitstond en voor € 729.895,00 aan overige schulden. Per saldo bedroeg het verlies van Leon op 15 augustus 2011 € 1.016.183,00.

Uit de ‘Lijst van voorlopig erkende preferente crediteuren’ inzake het faillissement van Leon blijkt dat er voor een bedrag van € 1.995.560,73 aan preferente - en boedelcrediteuren zijn. Daarnaast blijkt uit de ‘Lijst van voorlopig erkende concurrente crediteuren’ inzake het faillissement van Leon dat er voor een bedrag van €1.086.295,55 (inclusief BTW) aan concurrente crediteuren zijn.

De curator heeft het verzoek gedaan de faillissementen van Leon en Leon Holding (boekhoudkundig) geconsolideerd te mogen afwikkelen.

De curator vordert :

Samengevat legt de curator aan zijn vorderingen ten grondslag dat sprake is van paulianeuze betalingen in de zin van artikel 42 Faillissmentswet (Fw) dan wel subsidiair in de zin van artikel 47 Fw. De rekening-courantbetalingen van Leon en Leon Holding aan [A] Beheer B.V. kwalificeren als rechtshandelingen die onverplicht zijn verricht, mede gelet op het feit dat de voorwaarden van de rekening-courantverhouding niet schriftelijk zijn vastgelegd. Door de betalingen aan [A] Beheer B.V. zijn de gezamenlijke schuldeisers van Leon en Leon Beheer benadeeld, aangezien die gelden voor hen niet meer beschikbaar zijn. Daaraan doet volgens de curator niet af, dat tegenover deze rekening-courantbetalingen staat dat [A] Beheer B.V. met de ontvangen gelden een geldlening van gelijke hoogte heeft verstrekt aan [B] Beheer B.V., die vervolgens daarmee haar schuld jegens Leon (eveneens van gelijke hoogte) heeft ingelost. Wanneer Leon Holding en Leon zich zouden hebben onthouden van de rekening-courantbetalingen aan [A] Beheer B.V., dan had de curator immers de vordering van Leon op [B] Beheer B.V. kunnen innen, waarna de opbrengst ervan aan alle schuldeisers – en niet alleen aan [A] Beheer B.V. – ten goede zou zijn gekomen, aldus de curator. De curator meent voorts dat ook wetenschap van benadeling aanwezig is, nu [A] als (indirect) bestuurder op 10 juni 2011 precies op de hoogte was van de nijpende financiële situatie van Leon en Leon Holding. Voorts zou wetenschap van benadeling op grond van artikel 43 lid 1 onder 5˚ Fw worden vermoed aanwezig te zijn.

Daarnaast stelt curator dat de betalingen aan [A] Beheer B.V. kunnen worden gekwalificeerd als een selectieve betalingen, waarmee [A] en [B] persoonlijk onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Leon Holding en Leon. Wetende van de nijpende financiële situatie hadden de (indirect) bestuurders van Leon en Leon Holding moeten handelen in het belang van alle crediteuren. Door in het zicht van het faillissement nu juist de vorderingen van [A] Beheer B.V. op Leon Holding en Leon af te lossen hebben [A] en [B] niet gehandeld in het belang van alle crediteuren, maar uitsluitend in het belang van [A] Beheer B.V. en daarmee de overige schuldeisers benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. [A] valt het verwijt te maken dat hij in die situatie voorrang heeft gegeven aan betaling van de vordering van de vennootschap waarvan hij directeur-grootaandeelhouder is. [B] val te verwijten dat hij heeft toegestaan dat deze betaling heeft plaatsgevonden en niet heeft ingegrepen. De schade van Leon Holding en Leon is gelijk aan het bedrag dat door Leon Holding en Leon is voldaan aan [A] Beheer, te weten een bedrag van € 91.479,00.

[A] Beheer B.V. c.s. voert verweer, waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.

De rechtbank stelt allereerst vast dat artikel 47 Fw niet aan de orde is nu [A] Beheer B.V. c.s. heeft erkend dat haar vorderingen op Leon en Leon Holding op het moment dat deze werden voldaan niet opeisbaar waren. Daarmee staat vast dat de betalingen onverplichte rechtshandelingen waren.

Artikel 42, eerste lid, Fw bepaalt dat de curator elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring kan vernietigen. Ingevolge het bepaalde in het tweede lid geldt daarbij dat een rechtshandeling anders dan om niet, die eenzijdig is en tot een of meer bepaalde personen gericht, wegens benadeling slechts kan worden vernietigd, indien ook degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Artikel 43, eerste lid Fw bepaalt vervolgens dat indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld, is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring en de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn daartoe had verplicht, die wetenschap, behoudens tegenbewijs, wordt vermoed aan beide zijden te hebben bestaan bij rechtshandelingen ter voldoening van een niet opeisbare schuld (aanhef en onder 2˚) en bij rechtshandelingen, door de schuldenaar die rechtspersoon is, verricht met of jegens een andere rechtspersoon, indien een van deze rechtspersonen bestuurder is van de andere (aanhef en onder 5˚ sub a).

Benadeling van schuldeisers

Om te beoordelen of sprake is van benadeling van schuldeisers als bedoeld in artikel 42 Fw, moet de hypothetische situatie waarin de schuldeisers van de gefailleerden zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandelingen worden vergeleken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandelingen onaangetast blijven.

[A] Beheer B.V. c.s. ontkent dat door de mutaties in de rekening courantverhoudingen op 10 juni 2011 (hierna ook te noemen: het “kasrondje”) schuldeisers zijn benadeeld. Zij voert aan dat de curator miskent dat hierdoor ook de vordering van Leon op [B] Beheer B.V. is voldaan. Het kasrondje heeft dan ook slechts tot gevolg gehad dat het bedrag van in totaal € 91.479,00 niet meer verspreid op de rekeningen van Leon Holding en Leon aanwezig was, maar op de rekening van Leon stond, zodat van benadeling niet kan worden gesproken, aldus [A] Beheer B.V. c.s.

Het feit dat de curator aan de toezichthoudend rechter-commissaris heeft verzocht de faillissementen van Leon en Leon Holding geconsolideerd af te mogen wikkelen, maakt niet dat het samenstel van transacties moet worden bezien zonder onderscheid te maken tussen de beide vennootschappen – nog afgezien van de vraag of de gevraagde toestemming wordt verleend. Dat verzoek is blijkens de verklaring van de curator ter zitting immers enkel uit praktisch oogpunt gedaan (er is namelijk alleen geld voor de preferente schuldeisers, en die zijn in beide faillissementen dezelfde: belastingdienst en UWV) en dus niet omdat administratief geen onderscheid te maken zou zijn; de beide vennootschappen zijn afzonderlijke rechtspersonen met eigen, verschillende (concurrente) crediteuren.

Ten aanzien van Leon Holding is zonder meer sprake van benadeling, nu naast de betaling die zij aan [A] Beheer B.V. heeft gedaan, geen andere betaling is binnengekomen; uit het vermogen van Leon Holding is een bedrag van € 53.829,00 weggevloeid dat na faillissement niet meer beschikbaar is ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, terwijl dat zonder die betaling nog wel beschikbaar zou zijn. Vaststaat voorts dat het vermogen van Leon Holding onvoldoende is om alle schuldeisers uit te kunnen voldoen.

Het vermogen van Leon is evenmin voldoende om alle schuldeisers uit te kunnen voldoen. Het resultaat van het samenstel van alle transacties die op 10 juni 2011 ten bate en ten laste van Leon hebben plaatsgevonden beoordelende, komt de rechtbank tot de conclusie dat ook sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers van Leon. Immers, wanneer de transacties, die in het kader van het kasrondje hebben plaatsgevonden, zouden worden teruggedraaid, dan zou het bedrag dat door Leon is betaald aan [A] Beheer B.V. nog beschikbaar zijn voor de gezamenlijke schuldeisers van Leon. Ten aanzien van laatstgenoemde vennootschap geldt weliswaar dat er naast een uitgaande betaling ook geld – zelfs een substantieel hoger bedrag – is binnengekomen, namelijk haar rekening-courant vordering op [B] Beheer B.V., betaald met geld geleend van [A] Beheer B.V. uit de door haar ontvangen gelden. Dit neemt echter niet weg dat zonder de door de curator gewraakte transacties het aan [A] Beheer B.V. uitbetaalde bedrag nog beschikbaar zou zijn voor de gezamenlijke schuldeisers van Leon en daarnaast sprake zou zijn van een vordering van Leon op [B] Beheer B.V. Het verweer van [A] Beheer B.V. c.s., dat geen sprake is van benadeling nu de vordering van Leon op [B] Beheer B.V. zonder de transacties (voor de curator) oninbaar zou zijn geweest, is onvoldoende gemotiveerd en daarom niet komen vast te staan. Ter zitting heeft de curator immers gesteld dat het eigen vermogen van [B] Beheer B.V. volgens de laatst gedeponeerde jaarrekening ruim een miljoen euro positief bedraagt. Daarnaar ter zitting gevraagd heeft [A] Beheer B.V. c.s. geen (andersluidende) jaarstukken van [B] Beheer B.V. kunnen overleggen; zij wenste daarop in de gelegenheid te worden gesteld deze alsnog in het geding te brengen. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 2012, NJ 2012/174, hoeft die gelegenheid echter niet te worden geboden, aangezien het gaat om stukken waarover de partij zelf beschikt en die zij al eerder – bijvoorbeeld bij conclusie van antwoord, maar in elk geval uiterlijk ter zitting – had over kunnen leggen. Dat zij wel bankafschriften van die vennootschap had meegebracht ter zitting, doet daaraan niet af, aangezien een banksaldo niets zegt over de aan- of afwezigheid van (andere) vermogensbestanddelen.

[A] Beheer B.V. c.s. heeft vervolgens bewijs aangeboden van de stelling dat de vordering op [B] Beheer B.V. oninbaar was, maar al zou [A] Beheer B.V. c.s. er in slagen te bewijzen dat [B] Beheer B.V. (op dit moment) geen verhaal biedt, is daarmee nog niet vast komen te staan dat de vordering van Leon op [B] Beheer B.V. ook niet in de toekomst, dan wel via een andere weg alsnog geïnd had kunnen worden. De rechtbank gaat derhalve aan dit bewijsaanbod voorbij.

Wetenschap van benadeling

De betalingen aan [A] Beheer B.V. hebben plaatsgevonden binnen een jaar voor faillietverklaring van Leon Holding en Leon. De curator heeft betoogd dat op grond van het bepaalde in artikel 43 Fw het vermoeden van wetenschap van benadeling bij zowel Leon Holding en Leon enerzijds als bij [A] Beheer B.V. anderzijds is gegeven nu [A] Beheer B.V. (indirect) bestuurder is van Leon Holding en van Leon. De rechtbank deelt die conclusie.

Onder deze omstandigheden is het aan [A] Beheer B.V. het bewijsvermoeden van wetenschap van benadeling te ontzenuwen. Beoordeeld dient te worden of [A] Beheer B.V. voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat ten tijde van de betalingen aan haar niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat de schuldeisers door de rechtshandelingen benadeeld zouden worden.

[A] Beheer B.V. heeft zich er daartoe in de eerste plaats op beroepen dat zij ten tijde van het kasrondje in gesprek was met Hermans over deelname of overname. [A] Beheer B.V. dacht daarom niet aan een faillissement en hoefde dit objectief gezien ook niet te doen. [A] Beheer B.V. heeft zich er voorts op beroepen dat zij op het moment van de gewraakt transacties betaling verwachtte van een vordering op ABN AMRO ter zake van rente uit hoofde van een krediet, waarover op dat moment een rechtszaak aanhangig was. Die vordering zou een paar ton euro bedragen.

De rechtbank is van oordeel dat [A] Beheer B.V. het wettelijk bewijsvermoeden niet heeft ontzenuwd. [A] Beheer B.V. was bekend was met de slechte financiële situatie van Leon, zoals in het voorgaande onder sub 2.9 geschetst. Onweersproken heeft de curator gesteld dat de administratie van Leon en Leon Holding in mei 2011 volledig bij was, dat in 2009 en 2010 in totaal 3,4 miljoen euro verlies was geleden en dat ook in juni 2011 al het water tot de lippen kwam. Vaststaat voorts dat Hermans was ingeschakeld vanwege die financiële problemen. Uit de tekst van het

e-mailbericht van 15 juni 2011 van Hermans aan [A] (2.4) volgt bovendien dat ten tijde van het kasrondje, dat volgde op de bespreking van 10 juni 2011, in elk geval tijdens de bespreking duidelijk moet zijn geweest voor [A] Beheer B.V. dat, welk scenario ook zou worden gekozen voor de oplossing van de financiële problemen van Leon en Leon Holding, hoe dan ook niet alle crediteuren hun vordering geheel voldaan zouden kunnen krijgen. Dit brengt met zich dat het voor [A] Beheer B.V. duidelijk moet zijn geweest dat de rechtshandelingen benadeling van crediteuren tot gevolg zouden hebben. De verwachting dat de vordering op de bank op korte termijn kon worden geïncasseerd maakt dat niet anders; afgezet tegen de totale schuldenlast valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat na die incasso alles anders zou worden.

Onrechtmatige daad – selectieve betaling

De vraag is vervolgens of [A] en [B] als (indirect) bestuurders van Leon Holding en Leon onrechtmatig hebben gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW. Selectieve betaling, in dit geval aan een gelieerde rechtspersoon, kan onrechtmatig zijn (HR 12 juni 1998, JOR 1998/107 Coral/Stalt). Daarvoor is nodig dat de bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 Ontvanger/Roelofsen).

Zoals hiervoor overwogen hebben de betalingen plaatsgevonden op een moment waarop de financiële situatie van Leon en Leon Holding slecht was en er door de (indirect) bestuurders van deze vennootschappen rekening mee diende te worden gehouden dat er geen volledige betaling (meer) zou kunnen plaatsvinden aan alle crediteuren. Onder die omstandigheden stond het de (indirect) bestuurders in beginsel niet vrij onderscheid te maken tussen schuldeisers die wel of niet tot haar groep behoren, resulterend in een achterstelling van de tweede categorie van schuldeisers. Dit is alleen anders indien de voorkeursbehandeling van de groepsverbonden schuldeisers door de vennootschap kan worden gerechtvaardigd op grond van bijzondere omstandigheden. [A] en [B] hebben in dit kader gesteld dat de betalingen onderdeel uitmaakten van het plan dat er op was gericht de vennootschappen te (doen) redden en een voorwaarde was die door Hermans – door hen als deskundige ingeschakeld – werd gesteld. Zonder nadere toelichting ziet de rechtbank niet in hoe het kasrondje instrumenteel zou zijn voor het redden van de vennootschappen. Echter, omdat de bestuurders daarbij hebben vertrouwd op de deskundigheid van een door hen voor dat doel ingeschakelde partij, is hen dit – mede gelet op de omstandigheid dat het geld (zij het indirect) van de ene naar de andere vennootschap is overgemaakt – niet zodanig te verwijten dat hen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Deze vordering van de curator zal daarom worden afgewezen.

[A] Beheer B.V. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- dagvaarding € 103,58

- griffierecht 1.474,00

- salaris advocaat 1.799,00 (2,0 punt × tarief € 894,00)

Totaal € 3.365,58

[A] en [B], procederende met dezelfde processtukken en bijgestaan door dezelfde advocaat als [A] Beheer B.V., worden geacht geen afzonderlijke, rechtens te respecteren, kosten te hebben gemaakt.

De rechtbank

verklaart voor recht dat de voldoening van de schuld ad € 53.829,00 door Leon Holding aan [A] Beheer B.V. buitengerechtelijk is vernietigd,

verklaart voor recht dat de voldoening van de schuld ad € 37.650,00 door Leon aan [A] Beheer B.V. buitengerechtelijk is vernietigd,

veroordeelt [A] Beheer B.V. om aan de curator te betalen een bedrag van € 91.479,00 (éénennegentig duizendvierhonderdnegenenzeventig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 91.479,00 met ingang van 6 augustus 2013 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [A] Beheer B.V. in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 3.365,58,

veroordeelt [A] Beheer B.V. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [A] Beheer B.V. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Wolfs en in het openbaar uitgesproken op 30 april 2014.