Rb. Rotterdam, 03-06-2015, nr. C/10/460143 / HA ZA 14-980

wonende te [woonplaats],

2. [gedaagde2],

wonende te [woonplaats],

gedaagden,

advocaat mr. G.C. Haulussy te Rotterdam.

Eiser zal hierna de curator genoemd worden. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk (in enkelvoud) [gedaagden] en ieder voor zich [gedaagde1] respectievelijk [gedaagde2] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Tenslotte is vonnis bepaald.

[eiser] is in 1989 opgericht en droeg tot de naamswijziging op 24 januari 2014 de naam [bestuurder] B.V. [eiser] hield zich met name bezig met gevelrenovatie.

Van 1989 tot 2003 was [beheer b.v.] (hierna: [beheer b.v.]) bestuurder en enig aandeelhouder van [eiser]. Bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf1] is de heer [bestuurder].

Sinds 2003 is [bedrijf2] de enig aandeelhouder en bestuurder van [eiser]. Aandeelhouders en bestuurders van [bedrijf2] zijn [aandeelhouder1] en [aandeelhouder2]. [gedaagde1] is bestuurder van [aandeelhouder1] [gedaagde2] is bestuurder van [aandeelhouder2].

De heer [bestuurder] is de vader van [gedaagde1] en [gedaagde2].

[eiser] en [beheer b.v.] hebben op 21 juni 2013 een geldleningsovereenkomst gesloten, waarbij [beheer b.v.] een bedrag van € 100.000,= aan [eiser] heeft geleend. Aflossing van de lening is voorzien in twee termijnen, 21 september 2013 en 21 december 2013, van steeds € 50.000,=,

In oktober 2013 hebben [eiser] en [beheer b.v.] een tweede geldleningsovereenkomst gesloten, waarbij [beheer b.v.] nogmaals een bedrag van

€ 100.000,= aan [eiser] heeft geleend. Aflossing is voorzien vanaf 1 november 2013 in 60 maandelijkse termijnen van € 1.666,66.

[beheer b.v.] heeft per brief van 14 oktober 2013 [eiser] gesommeerd de eerste aflossing uit hoofde van de geldleningsovereenkomst van 21 juni 2013 te voldoen. [beheer b.v.] heeft per brief van 11 januari 2014 [eiser] gesommeerd de tweede aflossing uit hoofde van de geldleningsovereenkomst van 21 juni 2013 te voldoen.

In de periode 21 januari 2014 tot en met 31 januari 2014 heeft [eiser] de volgende betalingen aan [beheer b.v.] verricht:

datum bedrag

21 januari 2014 € 9.000,=

21 januari 2014 2.000,=

23 januari 2014 9.000,=

24 januari 2014 7.000,=

24 januari 2014 7.500,=

29 januari 2014 2.000,=

31 januari 2014 5.000,=

Totaal € 41.500,=

Op 30 januari 2014 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [eiser] het besluit genomen het faillissement van de vennootschap aan te vragen.

De schuldenlast van [eiser] bedroeg op 30 januari 2014 volgens haar administratie een bedrag van € 352.000,=. De bij de Rabobank aangehouden rekeningen op naam van [eiser] vertoonden op 4 februari 2014 een debetstand van € 264.232,=. De totale bankschuld bij de Rabobank van [eiser], [aandeelhouder1], [aandeelhouder2]. en GKR B.V bedroeg € 530.000,=. Per 1 januari 2014 zijn de lonen van de 27 werknemers van [eiser] niet meer uitbetaald.

Bij vonnis van 4 februari 2014 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant [eiser] op eigen aanvraag in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig.

[aandeelhouder1], [aandeelhouder2]. en [bedrijf2] zijn op 4 februari 2014 gefailleerd met aanstelling van de curator als zodanig.

Per brieven van 3 juli 2014 heeft de curator [gedaagde1] en [gedaagde2] gesommeerd een bedrag van € 41.500,= aan de boedel te voldoen.

De vordering van de curator luidt – zakelijk weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

(1) te verklaren voor recht dat de betalingen van 21, 23, 24, 29 en 31 januari 2014 vanuit [eiser] aan [beheer b.v.] een onrechtmatig handelen van [gedaagden] oplevert jegens de gezamenlijke schuldeisers van [eiser];

(ii) [gedaagden] hoofdelijk, althans [gedaagde1], althans [gedaagde2], te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 41.500,00, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van het faillissement (4 februari 2014), althans 17 juli 2014 (de vervaldag van de eerste sommatie), tot en met de dag der algehele voldoening,

(iii) [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding en de nakosten.

Het verweer van [gedaagden] strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling van de curator, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De curator grondt zijn vordering op onrechtmatige daad. De curator stelt hiertoe het volgende. [gedaagden] heeft als bestuurder van [eiser] onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers doordat hij in de periode van 21 tot en met 30 januari 2014 een bedrag van in totaal € 41.500,= aan [beheer b.v.] heeft betaald, terwijl voorzienbaar was dat het faillissement op korte termijn zou volgen, althans [gedaagden] rekening moest houden met de niet geringe kans dat het faillissement op korte termijn zou volgen. De door de gezamenlijke schuldeisers als gevolg van dit onrechtmatige handelen geleden schade bestaat uit het in totaal betaalde bedrag van

€ 41.500,=.

Nu tussen partijen niet in geschil is dat [gedaagden] bestuurder is van [eiser], is ten aanzien van [gedaagden] artikel 2:11 BW van toepassing.

Op grond van de zogenaamde “Peeters/Gatzen”-jurisprudentie is de curator bevoegd om een vordering op grond van onrechtmatige daad in te stellen jegens een derde die betrokken is bij benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. Van een dergelijke benadeling is in het onderhavige geval in beginsel sprake. Immers, door de betaling van € 41.500,= zijn de verhaalsmogelijkheden van de gezamenlijke overige schuldeisers van [eiser] verminderd.

Ten aanzien van de vraag of door die benadeling onrechtmatig is gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van [eiser] geldt het volgende. De betaling ziet op de voldoening door [eiser] van een opeisbare schuld. In beginsel staat het de schuldenaar vrij opeisbare schulden te voldoen, ook als daarbij de ene schuld wel, en een andere niet wordt voldaan. Er is geen algemene regel die voorschrijft dat een debiteur gehouden is al zijn crediteuren naar evenredigheid van hun respectieve vorderingen te betalen. Selectieve betaling is dan ook in beginsel niet onrechtmatig. De paritas creditorum, waarop de curator zich beroept, geldt pas op het moment dat er sprake is van een collectief verhaal op het vermogen van de schuldenaar, zoals in een faillissementssituatie.

Wel kunnen er omstandigheden zijn die meebrengen dat een bestuurder van een vennootschap onrechtmatig handelt door bepaalde crediteuren wel, en andere niet te betalen. Dergelijke omstandigheden kunnen bijvoorbeeld gelegen zijn in het feit dat een bestuurder die weet dat de vennootschap in ernstige problemen verkeert, zijn eigen vordering op de vennootschap, of vorderingen van met de vennootschap gelieerde (rechts)personen wel, en de vorderingen van andere crediteuren niet voldoet. Voorts zal – indien de bestuurder weet of moet weten dat het faillissement onafwendbaar is – het voldoen van een of meer bepaalde schuldeisers onrechtmatig kunnen zijn jegens de overige schuldeisers indien voor die betalingen geen rechtvaardiging te geven is.

Gelet op vorenstaande maatstaf dient eerst te worden onderzocht of [gedaagden] op het moment dat hij de hem verweten betalingen deed wist of had moeten weten dat het faillissement van [eiser] onafwendbaar was.

De curator stelt dat [gedaagden] in ieder geval vanaf 21 januari 2014 wist dat het faillissement van [eiser] onafwendbaar was. Dit curator onderbouwt dit als volgt. De schuldenlast van [eiser] bedroeg op 30 januari 2014 volgens haar administratie een bedrag van € 352.000,=. De bij de Rabobank aangehouden rekeningen op naam van [eiser] vertoonden op 4 februari 2014 een debetstand van € 264.232,=. De totale bankschuld bij de Rabobank van [eiser], [aandeelhouder1], [aandeelhouder2]. en [bedrijf2] bedroeg € 530.000,=. Voorts zijn per 1 januari 2014 de lonen van de 27 werknemers van [eiser] niet meer uitbetaald.

Blijkens de bij de faillissementsaanvraag gevoegde informatie met betrekking tot de crediteuren heeft een groot aantal van hen gedurende langere tijd – meer dan 60 dagen – geheel of gedeeltelijk geen betaling ontvangen. Verder heeft [eiser] al langere tijd de belastingen (de aangemelde fiscale schulden bedragen € 404.513,=) en pensioenpremies niet afgedragen.

In aanloop naar het aanvragen van het faillissement hebben de bestuurders (op 24 januari 2014) de statutaire naam van [eiser] gewijzigd en is een nieuwe vennootschap, [bedrijf3], opgericht in het kader van een beoogde doorstart vanuit het faillissement.

[gedaagden] is direct betrokken bij het besluit tot het aanvragen van het faillissement.

[gedaagden] betwist dat hij vanaf 21 januari 2014 wist dat het faillissement van [eiser] onafwendbaar was. Daartoe heeft hij het volgende aangevoerd. Met de Belastingdienst was een betalingsregeling getroffen. Er was weliswaar een achterstand met de afdrachten van de pensioenpremies, maar er was een verschil van mening tussen [eiser] en de pensioenfondsen over de openstaande bedragen. [eiser] was in gesprek met een aannemer en twee investeerders over een samenwerking. De aannemer heeft medio januari 2014 een bod op [eiser] gedaan, maar dat is afgewezen omdat het te laag was. Eerst op 30 januari 2014 is duidelijk geworden dat het niet haalbaar was onder een nieuwe statutaire naam de onderneming voort te zetten en is besloten het faillissement van [eiser] aan te vragen.

Zelfs als uitgegaan wordt van de juistheid van hetgeen [gedaagden] stelt met betrekking tot de belastingschuld en de afdrachten van pensioenpremies, volgt uit de overige onder 4.6 opgesomde – en door [gedaagden] niet betwiste – omstandigheden dat [eiser] op 21 januari 2014 meerdere schuldeisers had en dat er onvoldoende baten waren om die schuldeisers volledig te voldoen, zodat een faillissement op die datum onafwendbaar was. Investeringen door derden vielen op dat moment ook niet meer te verwachten nadat het aanbod van de laatste van de in overname van/investering in [eiser] geïnteresseerden medio januari 2014 was verworpen. [gedaagde1] en [gedaagde2] moeten als enig (middellijk) bestuurders verondersteld worden hiervan op de hoogte te zijn geweest. Dat het formele besluit tot het aanvragen van het faillissement eerst op 30 januari 2014 is genomen betekent niet dat de onafwendbaarheid van het faillissement voordien niet kenbaar zou kunnen zijn. [gedaagden] moet worden geacht op 21 januari 2014 te hebben geweten dat het faillissement van [eiser] onafwendbaar was.

Zoals hiervoor aan de orde kwam kan in een dergelijke situatie het voldoen van een crediteur onrechtmatig zijn jegens de andere schuldeisers als voor die betaling geen rechtvaardiging is te geven. Een dergelijke rechtvaardiging is niet gelegen in de enkele omstandigheid dat [beheer b.v.] heeft gedreigd haar vordering op [eiser] ter incasso uit handen te geven, omdat die vordering zich daarmee niet wezenlijk onderscheidt van de overige opeisbare vorderingen. Andere omstandigheden waaruit een dergelijke rechtvaardiging kan worden afgeleid zijn door [gedaagden] niet gesteld. Dat betekent dat in rechte niet kan worden uitgegaan van een rechtvaardiging voor het feit dat [beheer b.v.] wel, en andere crediteuren van [eiser] niet zijn voldaan.

De conclusie uit het voorgaande is dat [gedaagden] onrechtmatig heeft gehandeld door het namens [eiser] verrichten van de betalingen aan [beheer b.v.] in de periode 21 tot en met 31 januari 2014.

[gedaagden] is aansprakelijk voor de schade die de gezamenlijke schuldeisers hebben geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagden] Die aansprakelijkheid rust gelet op artikel 6:102 BW hoofdelijk op [gedaagde1] en [gedaagde2].

De schade die het gevolg is van dit onrechtmatig handelen is de schade die de gezamenlijke schuldeisers hebben geleden doordat het beschikbare actief is aangewend om deze schuldeisers te betalen. Voor het bepalen van de omvang van de door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade, moet de vraag beantwoord worden wat de schuldeisers met inachtneming van ieders rangorde en overigens naar evenredigheid van hun vordering zouden hebben ontvangen uit het faillissement als de onrechtmatige selectieve betalingen niet zouden hebben plaatsgehad. De schade van de gezamenlijke schuldeisers is derhalve gelijk aan het bedrag dat nodig is om de concurrente en preferente schuldeisers alsnog te brengen in de situatie waarin zij zouden hebben verkeerd als de onrechtmatige selectieve betalingen niet zouden hebben plaatsgevonden.

Ter comparitie heeft de curator toegelicht dat het bedrag van in totaal € 41.500,=, indien dit niet aan [beheer b.v.] zou zijn betaald, zou zijn aangewend om aan hoger gerangschikte crediteuren van [eiser], zoals de Rabobank, het UWV, de Belastingdienst en het personeel van [eiser], uit te keren. [gedaagden] heeft deze stelling niet betwist. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de schade die de gezamenlijke schuldeisers hebben geleden gelijk is aan het totaal van de als onrechtmatig aangemerkte betalingen ad € 41.500,=, zodat de vordering in zoverre voor toewijzing in aanmerking komt.

[gedaagden] heeft de verschuldigdheid van de wettelijke rente niet betwist, evenmin als de primair gestelde datum (4 februari 2014) van het intreden van verzuim, zodat de gevorderde wettelijke rente over een bedrag van € 41.500,= vanaf die datum toewijsbaar is. De gevorderde wettelijke handelsrente zal worden afgewezen, omdat geen sprake is van een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW.

De door de curator gevorderde verklaring voor recht zal niet worden toegewezen nu de curator daarbij, naast de veroordeling van [gedaagden] tot vergoeding van de door schuldeisers namens wie de curator opkomt geleden schade, geen belang heeft.

[gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeel, daaronder begrepen de kosten van het incident. De kosten aan de zijde van curator worden begroot op:

- dagvaarding € 97,74

- griffierecht 868,00

- salaris advocaat 2.682,00 (3* punten × tarief € 894,00)

Totaal € 3.647,74

* dagvaarding (1), comparitie van partijen (1) en conclusie van antwoord in het incident (1)

De rechtbank

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag van € 41.500,00 (eenenveertigduizend vijfhonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 4 februari 2014 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van curator tot op heden begroot op € 3.647,74,

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2015.

2111/2148