HR, 21-12-2018, nr. 17/05979

Geocopter B.V. (hierna: Geocopter) was een onderneming die zich richtte op de ontwikkeling, productie/assemblage en verkoop van onbemande helikopters. Geocopter is opgericht op 23 oktober 2007 door [eiser] (hierna: [eiser] ) en RBH Holding B.V (hierna: RBH Holding). [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van RBH Holding. Geocopter werd door [eiser] en RBH Holding gezamenlijk bestuurd.

Op 13 april 2010 is tussen Geocopter, haar beide aandeelhouders en drie investeerders, te weten N.V. Industriebank LIOF (hierna: LIOF), TradePort OG B.V. (hierna: TPOG) en de Coöperatieve Rabobank Venlo e.o. (hierna: Rabobank), een participatieovereenkomst gesloten, waarbij deze investeerders ieder € 150.000,-- ter beschikking stelden. In het kader van die participatie zijn op 1 juni 2010 de statuten van Geocopter gewijzigd en ontstond de volgende aandelenkapitaalverdeling: [eiser] en RBH Holding ieder 900 aandelen A (belang van ieder 27,5%); LIOF en TPOG ieder 491 aandelen B (belang van ieder 15%); Rabobank een lening, converteerbaar in eveneens 491 aandelen B. LIOF, TPOG en Rabobank worden hierna gezamenlijk aangeduid als “de participanten”.

Tussen [betrokkene 1] en [eiser] ontstonden problemen, waarop [betrokkene 1] op 30 augustus 2011 namens RBH Holding de managementovereenkomst heeft opgezegd en de door RBH Holding gehouden aandelen heeft aangeboden aan de overige aandeelhouders.

Tussen [eiser] , de participanten, adviseur van Geocopter [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) en interim manager [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) heeft vervolgens op 30 september 2011 overleg plaatsgevonden onder meer over de te volgen werkwijze in verband met de problemen met [betrokkene 1] . Een handgeschreven notitie van deze vergadering vermeldt als vierde aandachtstreepje: “Brief AvA met faillietaankondiging”.

Bij brief van eveneens 30 september 2011 zijn de aandeelhouders uitgenodigd voor een algemene vergadering (hierna: AV) op 17 oktober 2011. Als agendapunt 3 stond vermeld “Toestemming aan de directie om faillissement van de vennootschap aan te vragen.”

De notulen van deze vergadering, opgemaakt door [betrokkene 3] , vermelden onder agendapunt “2. Bespreking van actuele stand van zaken” de financiële problemen van Geocopter. Voorts staat er:

“(...) Na overleg en vier schorsingen besluiten alle aandeelhouders dat RBH Holding [volgt de met [betrokkene 1] overeengekomen vertrekregeling, A-G]. Hiermee gaat de heer [betrokkene 1] akkoord. (...)”

Onder agendapunt “3. Toestemming aan de directie om faillissement van de vennootschap aan te vragen”:

“De aandeelhouders gaan unaniem akkoord met het verlenen van toestemming aan de directie voor het aanvragen van faillissement indien dat noodzakelijk mocht blijken.

4. (...)”

Op 16 november 2011 schreef [betrokkene 2] aan [eiser] en de participanten:

“Ter aanvulling op de notitie van gisteren over de herstructurering van Geocopter teneinde de continuïteit veilig te stellen bijgaand nog een notitie ten aanzien van de acties en geldstromen. (...)”

Bijgevoegd was een “Notitie ten behoeve van continuïteit”. Daarin valt te lezen onder punt 3 (Voorgestelde oplossing):

“Om met zo weinig mogelijk geld zoveel mogelijk tijd te kopen teneinde concrete verkoopcontracten te winnen wordt een herstructurering voorgesteld. Bij deze herstructurering blijft Geocopter bestaan als verkoopmij en werkgever en wordt er onder Geocopter een nieuwe BV gehangen, die de productie van de nieuwe nog te verkopen helikopters voor zijn rekening gaat nemen (...)”.

[eiser] reageerde hierop per e-mail op 17 november 2011, waarin hij onder meer schreef dat de voorgestelde oplossing op lange termijn bespreekbaar is, maar dat hij voorstelde om nu de activa aan Rabobank te verpanden en de inbreng ad € 150.000,-- te storten, waardoor tijd gecreëerd wordt om na te denken over vervolgstappen.

Op 25 november 2011 zijn in het kader van de met [betrokkene 1] overeengekomen vertrekregeling de aandelen van RBH Holding door Geocopter overgenomen voor € 1,-- en aan Geocopter geleverd.

Op 28 november 2011 heeft een volgende AV plaatsgevonden. Daarin is besloten om een lening aan te gaan van € 75.000,--, te verstrekken door de participanten tegen verpanding van alle activa, welke lening te zijner tijd zal worden afgelost of zal worden vervangen door een nieuwe lening of participatie van € 150.000,-- door de bestaande aandeelhouders. Verder werd onder meer besloten om te onderzoeken of de verkoop en servicing van helikopters in een aparte dochtervennootschap afgescheiden zou moeten worden van de productie.

Onder het agendapunt “Organisatie 2012” valt te lezen “Teneinde met de aanwezige en toegezegde middelen zo lang mogelijk uit te komen wordt de organisatie afgeslankt (...)”. Onder “Wat verder ter tafel komt” staat vermeld dat alle aanwezigen de hoop uitspreken dat er binnenkort helikopters verkocht worden, omdat dit essentieel is voor de overleving van het bedrijf.

Het bedrag van € 75.000,-- is op 29 november 2011 ter beschikking gesteld.

Op 15 december 2011 heeft wederom een AV plaatsgevonden. [eiser] heeft een “Sales Overview” gepresenteerd met daarin onder meer “Hot leads”, “Prospects” en een “Demo Planning”. Onder meer werd besloten dat aan interimmanager [betrokkene 3] een voorstel gedaan zal worden over een andere invulling van de relatie met hem vanaf januari 2012, geven de aandeelhouders aan op de hoogte te willen worden gehouden van de verkoopvorderingen van de helikopters en wordt de beslissing over de nieuw op te richten vennootschap uitgesteld tot de volgende AV. Verder werd besloten een camera te verkopen voor € 20.000,-- en dat bedrag aan te wenden voor het betalen van salarissen. [eiser] verzocht voorts om de achterstand in de betaling van zijn managementfee terug te brengen naar maximaal twee maanden. Afgesproken werd dat tijdens de volgende AV, op 24 januari 2012, de balans van Geocopter zou worden gepresenteerd. Voor die tijd zouden [betrokkene 4] en [eiser] contact opnemen met Jetcat (een motorleverancier), zo is nog besloten.

[eiser] moest op 16 december 2011 een ziekenhuisopname ondergaan. Mede in verband daarmee schreef [eiser] op 15 december 2011 aan de participanten, met kopie aan [betrokkene 2] en een blinde kopie aan [betrokkene 3] :

“Nu het vanavond erg laat is geworden en ik nog een afspraak had staan in Vught heb ik [betrokkene 2] gevraagd de in de AVA goedgekeurde facturen te betalen. Om dit mogelijk te maken heb ik [betrokkene 2] rond half 5 de bankpas overhandigd. (...) Ik zal deze pas terugvragen als ik weer in Venlo ben de 2e januari. (...)”

Op 19 december 2011 schreef [betrokkene 2] aan de notaris (die de oprichting van de nieuwe BV zou verzorgen) met kopie aan [eiser] en de participanten:

“Vooralsnog is er een probleem gerezen. Dit is de reden, dat het oprichten van een nieuwe BV tot nader order is uitgesteld. Zodra opportuun komen wij er graag op terug.”

Op 21 december 2011 vroeg [eiser] per e-mail aan [betrokkene 2] wanneer de op de AV afgesproken betalingen uitgevoerd zouden gaan worden.

Op 22 december 2011 antwoordde [betrokkene 2] aan [eiser] onder meer dat in het kader van de verpanding aan [eiser] was gevraagd de inhoud van de harde schijf te kopiëren en te laten bewaren bij TPOG, maar dat dit nog niet was gebeurd. Ook was – ondanks dat dit was afgesproken – de camera, uit de opbrengst waarvan de salarissen betaald zouden worden, nog niet verkocht en was er geen personeel op het werk aanwezig geweest. “Het kan dan ook niet tot verbazing aanleiding geven, dat er geen geld beschikbaar is gekomen en derhalve ook nog geen betalingen hebben kunnen plaatsvinden”, aldus [betrokkene 2] in deze e-mail.

Hierop antwoordde [eiser] op 22 december 2011 dat hij het personeel had gevraagd de bestanden in de eerste week van het nieuwe jaar te kopiëren. De factuur voor de camera stuurde [eiser] als bijlage mee. Hij gaf verder uitleg over de afwezigheid van het personeel en voegde daar aan toe:

“Ik zie dan nu ook geen belemmeringen meer om de afgesproken transacties uit te voeren!”.

Het bedrag van € 20.000,-- voor de verkoop van de camera is op 23 december 2011 door Geocopter ontvangen.

Op 27 december 2011 heeft [betrokkene 2] , met de bankpas die [eiser] hem had gegeven, de salarissen van twee werknemers, de onkostennota van [betrokkene 3] en de aan [eiser] verschuldigde managementfee over de maand september 2011 ad € 5.950,-- betaald.

Op diezelfde dag, 27 december 2011, heeft [eiser] via een formulier “Eigen aangifte tot faillietverklaring” het faillissement van Geocopter aangevraagd. In de toelichting hierop schreef [eiser] dat het vertrouwen bij de investeerders in Geocopter weg was en zij de tweede helft van de toegezegde € 150.000,-- niet meer zullen gaan storten. Dit betekent, aldus [eiser] in de toelichting, dat het salaris niet meer betaald kan worden en hij het als bestuurder niet meer verantwoord vindt om op deze basis door te gaan met Geocopter.

Op 11 januari 2012 heeft de mondelinge behandeling van de eigen aangifte plaatsgevonden, waarbij [eiser] is gehoord.

Geocopter is vervolgens bij vonnis van gelijke datum van de rechtbank Roermond in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. J.D.E. van den Heuvel (hierna: de curator) in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Geocopter.

Op 18 januari 2012 werd per post een stuk van het Braziliaanse EGS Engenharia bij Geocopter bezorgd. Onbetwist heeft de curator verklaard dat hij – vanwege de postblokkade – deze post eerst op 2 februari 2012 in handen kreeg. EGS zond hierbij aan Geocopter een door haar, EGS, op 5 december 2011 ondertekende “Non Disclosure Agreement” tussen Geocopter (en aan haar gelieerde bedrijven) en EGS en een op 23 december 2011 door EGS ondertekende “International Distributor Agreement” tussen haar en Geocopter. In de overeenkomst van 23 december 2011 valt onder meer te lezen dat EGS voor een bedrag van € 225.000,-- een helikopter zou gaan kopen van Geocopter om daarmee de verkoop van dergelijke helikopters verder te kunnen gaan promoten.

De curator heeft bij brief van 25 september 2012 de vernietiging van de door [eiser] op 27 december 2011 ontvangen betaling ingeroepen op de voet van art. 47 Fw.

Bij brief van 8 april 2013 heeft de curator [eiser] aansprakelijk gesteld voor de door Geocopter geleden schade op grond van art. 2:9 BW respectievelijk art. 2:248 BW en subsidiair art. 6:162 BW.

Inleidende opmerkingen

Deze zaak gaat over de vraag of het aanvragen van het faillissement van de vennootschap door haar bestuurder in de gegeven omstandigheden kan worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW. Bij mijn weten is niet eerder een dergelijke casus, waarin een bestuurder op de voet van art. 2:248 BW wordt veroordeeld tot voldoening van het boedeltekort wegens het indienen van (en persisteren bij) de eigen aangifte tot faillietverklaring van de vennootschap, aan de orde geweest.5.

In de rechtspraak van de Hoge Raad is, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, invulling gegeven aan de maatstaf voor kennelijk onbehoorlijk bestuur. In HR 7 juni 1996 overwoog de Hoge Raad in een procedure op grond van art. 36 lid 3 Iw 1990 dat pas sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als de bestuurder “heeft gehandeld op een wijze zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gehandeld zou hebben”.6.Maeijer merkt in zijn noot onder dat arrest op dat deze maatstaf ook geldingskracht heeft voor de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur in de zin van art. 2:138/248 lid 1 BW.7.Dat werd onder verwijzing naar het arrest uit 1996 bevestigd in HR 8 juni 20018.en is sindsdien vaste rechtspraak.9.Deze maatstaf impliceert een hoge drempel voor aansprakelijkheid. De toenmalige minister van Justitie merkte hierover bij de behandeling van de derde antimisbruikwet10., op grond waarvan art. 2:248 BW werd ingevoerd, onder meer het volgende op:

“Het is bijna onmogelijk in abstracto, dus niet aan de hand van een concrete situatie, aan te geven wat onrechtmatig is en wat de goede trouw met zich brengt. Evenzo is het gesteld met een begrip als 'kennelijk onbehoorlijk bestuur'. Grove schuld en grove nalatigheid zijn zeker kennelijk onbehoorlijk. 'In laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid' lijkt mij ook binnen de grenzen van het begrip te vallen. Evenzeer geldt dit voor 'voorwaardelijke opzet tot benadeling van schuldeisers' en het 'opzettelijk of uit onachtzaamheid verwaarlozen van fundamentele bestuursplichten, zoals de plicht tot het bijhouden van een behoorlijke boekhouding en bedrijfsadministratie'.

Het nemen van beslissingen met vergaande financiële consequenties zonder behoorlijke voorbereiding lijkt mij in beginsel geen behoorlijk bestuur. Het aan duidelijk incompetent gebleken bestuurders vrijheid geven de vennootschap voor onbeperkte bedragen te verbinden, kan onbehoorlijk bestuur opleveren. Het niet verschaffen van inlichtingen aan commissarissen, zodat die hun toezichtfunctie niet kunnen uitoefenen, kan onder omstandigheden als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden bestempeld. Het verwaarlozen van de kredietbewaking kan kennelijk onbehoorlijk bestuur zijn. Het zich niet tijdig indekken tegen duidelijk voorzienbare risico's kan dat ook. (…). Kennelijk onbehoorlijk bestuur impliceert steeds onverantwoordelijkheid, onbezonnenheid, roekeloos handelen, kortom dingen doen die een behoorlijke bestuurder niet zou mogen doen. Steeds moet het gaan om handelingen die uiteindelijk de schuldeisers duperen. Het besef hiervan moet bij het bestuur aanwezig zijn. De bestuurders zouden dat besef in elk geval moeten hebben gehad bij enig doordenken van hun handelen of hun nalaten. Onder kennelijk onbehoorlijk bestuur vallen niet beslissingen die behoren tot het ondernemen. Dit is per definitie een met het nemen van risico's gepaard gaande activiteit. Het kan iedere ondernemer overkomen dat transacties tegenvallen of dat investeringen, ondanks goede voorbereidingen, niet het gewenste rendement opleveren. Als faillissement van de onderneming dan het gevolg is, is er nog geen sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Ik hoop hiermee enigszins duidelijk te hebben gemaakt waaraan ik denk. Ik wil dit onderdeel van mijn beschouwing afsluiten met het opnieuw uitspreken van mijn vertrouwen in de rechter en in andere wetstoepassers die met het begrip te maken krijgen. Het kan niet vaak genoeg worden herhaald dat dit wetsvoorstel volstrekt niet inhoudt dat men geen oog meer zal hebben voor de dynamische activiteiten en de risico's die een bestuurder moet nemen. Het wetsvoorstel beoogt niet de bestuurder af te straffen die bereid is overeenkomstig de dynamiek risico's te nemen. Het wetsvoorstel beoogt alleen excessen van onverantwoordelijk handelen waarvan de schuldeisers de dupe worden, af te snijden. In de grijze tussenzone zal de rechter aan de hand van concrete situaties zijn weg moeten vinden.”11.

In de literatuur bestaat discussie over de vraag in hoeverre de maatstaf van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW verschilt van de ernstigverwijtmaatstaf. De door de Hoge Raad voor interne aansprakelijkheid van bestuurders ontwikkelde ernstigverwijtmaatstaf12., die inmiddels in art. 2:9 lid 2 BW is gecodificeerd13., is eveneens aanvaard voor interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW14., maar vooralsnog niet voor de externe aansprakelijkheid op grond van art 2:248 lid 1 BW. Voor de bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van art. 2:248 lid 1 BW blijft het criterium of de redelijk denkende bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. Ik meen dat die maatstaf ruimte biedt om ook de bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van art. 2:248 BW, zoals die op grond van art. 6:162 BW en art. 2:9 BW, met terughoudendheid aan te nemen en die aansprakelijkheid niet aan te nemen zonder dat persoonlijke verwijtbaarheid door de rechter is vastgesteld.15.Aldus begrepen komt men volgens mij bij art. 2:248 BW dicht in de buurt uit van toepassing van de ernstigverwijtmaatstaf.16.Ik vind steun voor die opvatting in de parlementaire geschiedenis: “Kennelijk onbehoorlijk bestuur impliceert steeds onverantwoordelijkheid, onbezonnenheid, roekeloos handelen, kortom dingen doen die een behoorlijke bestuurder niet zou mogen doen” (zie nr. 3.4 hiervoor).17.

Alvorens de Hoge Raad in het Staleman/Van de Ven-arrest uit 1997 de ernstigverwijtmaatstaf in zijn rechtspraak voor interne bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW introduceerde18., werd in het kader van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW al gesproken over ernstige verwijtbaarheid.19.In het Panmo-arrest uit 200120.en nadien heeft de Hoge Raad voor bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 BW vastgehouden aan een eigen criterium, althans niet de ernstigverwijtmaatstaf aanvaard.21.Als verklaring daarvoor werd genoemd dat de Hoge Raad de eis van ernstige verwijtbaarheid heeft willen reserveren voor de interne bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:9 BW.22.Nu de ernstigverwijtmaatstaf vervolgens ook is aanvaard voor interne en externe aansprakelijkheid van bestuurders ex art. 6:162 BW heeft die verklaring aan geldingskracht ingeboet.

Hoewel mijns inziens de maatstaf voor kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW niet wezenlijk verschilt van de ernstigverwijtmaatstaf, zie ik als reden om bij aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 1 BW vast te houden aan de formulering uit het Panmo-arrest dat daarmee wordt benadrukt dat sprake is van verschillende juridische contexten.23.In art. 2:9 BW – interne aansprakelijkheid, jegens de vennootschap – draait het in de kern om bescherming van het belang van de vennootschap. Bij art. 2:248 BW – externe aansprakelijkheid jegens de boedel – gaat het om de belangen van de gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde vennootschap. Er is bij zowel art. 2:9 BW als art. 2:248 BW sprake van een hoge drempel van aansprakelijkheid voor bestuurders. Door bij art. 2:248 BW vast te houden aan een eigen formulering – de Panmo-maatstaf in plaats van de ernstigverwijtmaatstaf – wordt benadrukt dat het onbehoorlijk bestuur in de zin van beide wetsbepalingen, los van de hoge drempel voor aansprakelijkheid in beide contexten, niet standaard samenvalt.24.In de literatuur wordt in dit verband ook door verschillende schrijvers gewezen op het zelfstandige karakter van de art. 2:9 BW-vordering naast de vordering ex art. 2:248 BW.25.

Een op de casus toegespitst voorbeeld kan de verschillende contexten van aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW en art. 2:248 BW verduidelijken. Het gaat in de onderhavige casus over een door de bestuurder aangevraagd faillissement van de vennootschap. Faillietverklaring is een ingrijpende gebeurtenis voor de vennootschap. Art. 2:246 BW bepaalt daarom dat het bestuur in beginsel, tenzij bij de statuten anders is bepaald, zonder opdracht van de AV niet bevoegd is aangifte te doen tot faillietverklaring van de vennootschap.26.In casu is de toestemming in de zin van art. 2:246 BW aan het bestuur verleend (nr. 1.5-1.6). Een dergelijke toestemming kan voorwaardelijk zijn. In de onderhavige casus heeft de AV als voorwaarde gesteld “indien dat noodzakelijk mocht blijken”. Mij lijkt ook denkbaar dat de toestemming voor een bepaalde periode wordt gegeven (vgl. in ander verband over voorwaardelijke toestemming aan de AV in het NV-recht bijv. art. 2:96 lid 1 en 2:96a lid 6 BW).

Ik meen dat, zeker als de opdracht van de AV in de zin van art. 2:246 BW voorwaardelijk is gegeven, zoals in de onderhavige casus “indien dat noodzakelijk mocht blijken”, een eigen beoordeling van het bestuur is vereist in het kader van het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, vergelijkbaar met de eigen afweging die het bestuur dient te maken bij een aanwijzing van de AV in de zin van art. 2:239 lid 4 BW.27.

Als de bestuurder het faillissement van de vennootschap aanvraagt zonder toestemming van de AV of in strijd met de voorwaarden die de AV aan deze toestemming heeft gesteld, vestigt dat in beginsel aansprakelijkheid voor onbehoorlijk bestuur jegens de vennootschap in de zin van art. 2:9 lid 2 BW (ernstig verwijt), door schending door de bestuurder van een (in dat geval wettelijke) bepaling die de vennootschap beoogt te beschermen.28.Daarmee is niet gezegd dat het aanvragen van het faillissement zonder toestemming in de zin van art. 2:246 BW ook zonder meer leidt tot kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW (niet handelen zoals een redelijk denkend bestuurder onder die omstandigheden zou hebben gehandeld).29.Indien de bestuurder het faillissement in strijd met art. 2:246 BW aangevraagd zou hebben, impliceert dat nog niet een handeling waarvan uiteindelijk schuldeisers de dupe worden. In de parlementaire geschiedenis wordt dit onderscheid tussen bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW en art. 2:248 BW ook nadrukkelijk door de minister van Justitie onderkend.30.

Mijns inziens heeft de rechtbank de verschillende contexten van de bestuurdersaansprakelijkheidsvorderingen ex art. 2:9 BW en art. 2:248 BW in de onderhavige zaak onvoldoende onderscheiden. De vorderingen van de curator zijn weergegeven in nr. 2.1 hiervoor.31.Het primair gevorderde onder 1 is mijns inziens te beschouwen als de vordering ex art. 2:248 BW en het subsidiair gevorderde onder 1 als de vordering ex art. 2:9 BW. Het primair gevorderde onder 1 wordt door de rechtbank toegewezen en het subsidiair gevorderde onder 1 wordt door de rechtbank (kennelijk) afgewezen (vgl. rov. 5.7 van het vonnis van de rechtbank van 3 juni 2015). De rechtbank oordeelt echter dat [eiser] Geocopter kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd in de zin van art. 2:9 BW en 2:248 BW (rov. 4.3.4) en dat [eiser] hoofdelijk aansprakelijk is te achten voor het boedeltekort (rov. 4.3.6). De rechtbank lijkt in dit oordeel overigens de stelling van de curator gevolgd te hebben die voor schade heeft volstaan met het vorderen van het boedeltekort.32.Het boedeltekort in de zin van art. 2:248 lid 1 BW is “het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.” Voor aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap ex art. 2:9 BW wordt echter een ander schadebegrip gehanteerd: “Deze schade dient te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de daadwerkelijk financiële positie van de rechtspersoon en de financiële positie die de rechtspersoon zou hebben gehad in de hypothetische situatie dat het ernstig verwijtbaar onbehoorlijk bestuur niet zou hebben plaatsgevonden.”33.

Het niet scherp onderscheiden tussen de vorderingen ex art. 2:9 BW en art. 2:248 BW werkt vervolgens door in het arrest van het hof. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank, maar beperkt zich in zijn oordeel tot de grondslag ex art. 2:248 BW; de grondslag ex art. 2:9 BW komt in de rechtsoverwegingen van het hof niet meer aan de orde.34.Het door het hof ten onrechte over één kam scheren van de vorderingen ex art. 2:9 BW en art. 2:248 BW blijkt bijvoorbeeld uit rov. 3.4.10 waarin wordt geconcludeerd dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW waarvan aan [eiser] een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In het commentaar bij deze uitspraak in de literatuur is opgemerkt dat dit oordeel van het hof “strikt genomen niet juist (of nodig) is”:

“Deze toevoeging moet een verschrijving zijn, nu deze maatstaf een rol speelt bij aansprakelijkheid van bestuurders op grond van art. 2:9 BW en/of art. 6:162 BW en niet bij aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW. Is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur én causaal verband tussen onbehoorlijk bestuur en het faillissement, dan is voldaan aan de vereisten van art. 2:248 BW en is de bestuurder aansprakelijk. Wel is het zo dat ook de maatstaf van art. 2:248 BW een element van persoonlijke verwijtbaarheid bevat.”35.

Wat daarvan zij, het verdient opmerking dat de discussie over het al dan niet toepasselijk zijn van de ernstigverwijtmaatstaf in de zin van art. 2:248 lid 1 BW in zoverre gerelativeerd kan worden dat het er bij toetsing van een arrest in cassatie om gaat of uit het arrest blijkt dat het hof de juiste (zware) maatstaf heeft gehanteerd. Niet vereist is dat het hof in het kader van art. 2:248 lid 1 BW expliciet naar de Panmo-maatstaf heeft verwezen, zolang gelet op de totaliteit van de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden, blijkt dat het hof de juiste (hoge) drempel voor aansprakelijkheid heeft toegepast.36.Evenmin is bijvoorbeeld bij bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:162 BW vereist dat het hof expliciet de woorden “ernstig verwijt” bezigt, zolang gelet op alle door het hof betrokken omstandigheden van het geval blijkt dat het hof de juiste (zware) maatstaf heeft gehanteerd.37.

Het onderscheiden van de verschillende grondslagen van bestuurdersaansprakelijkheid is van belang voor de relativiteit van de door het hof aangenomen normschendingen. Voor kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW moet het gaan om handelingen die uiteindelijk de schuldeisers duperen en moet het besef van die benadeling op het moment van het handelen of nalaten bij het bestuur aanwezig zijn geweest. Bij art. 2:9 BW gaat het daarentegen, zoals hiervoor opgemerkt, om interne aansprakelijkheid jegens de vennootschap.

Voor de goede orde merk ik nog op dat de curator zijn vordering mede gestoeld heeft op art. 6:162 BW (vgl. nr. 1.23 hiervoor), maar deze grondslag speelt in de procedure verder geen rol meer. De vraag die in de onderhavige zaak centraal staat – of het aanvragen van het faillissement van de vennootschap door haar bestuurder in de gegeven omstandigheden kan worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW – dient onderscheiden te worden van de vraag of het aanvragen van het eigen faillissement van de vennootschap onder omstandigheden onrechtmatig is ten opzichte van derden in de zin van art. 6:162 BW. Daarbij kan niet alleen gedacht worden aan de curator optredend namens de gezamenlijke schuldeisers, maar ook aan andere derden. Zo kan sprake zijn van misbruik van faillissementsrecht in arbeidsrechtelijk perspectief. In de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard dat de bestuurder van een vennootschap onrechtmatig jegens een werknemer van de vennootschap kan handelen door haar bevoegdheid tot het aanvragen van het eigen faillissement van de vennootschap uit te oefenen voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend, namelijk met als vooropgezet doel bewerkstelligen dat de onderneming feitelijk op de oude voet zou kunnen worden voortgezet zonder de werknemer en zonder dat de werknemer de normale arbeidsrechtelijke bescherming werd geboden.38.Ik meen dat het door de bestuurder aanvragen van het eigen faillissement van de vennootschap onder omstandigheden eveneens onrechtmatig kan zijn jegens individuele aandeelhouders van de vennootschap. Dit kan het geval zijn als de bestuurder aangifte van faillissement (of aanvraag van surséance tot betaling) doet zonder goedkeuring door de AV van het bestuursbesluit strekkende tot aangifte van faillissement (of aanvraag van surséance tot betaling), welke goedkeuring op grond van de statuten van de vennootschap is vereist.39.

De ratio voor een verzwaarde maatstaf verschilt niet voor de verschillende contexten van bestuurdersaansprakelijkheid. Voor aansprakelijkheid van een bestuurder ex art. 6:162 lid 1 BW geeft de Hoge Raad de volgende rechtvaardiging:

“Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21).”40.

Deze rechtvaardigingsgronden voor een hoge drempel van aansprakelijkheid gelden mijns inziens ook in de context van art. 2:248 BW. Zoals de minister bij de behandeling van de derde antimisbruikwet heeft opgemerkt wordt met art. 2:248 BW niet beoogd “de bestuurder af te straffen die bereid is overeenkomstig de dynamiek risico’s te nemen” en vallen onder kennelijk onbehoorlijk bestuur “niet beslissingen die behoren tot het ondernemen”. In een normaaltype aansprakelijkheidsprocedure jegens een bestuurder van een vennootschap wordt de bestuurder verweten dat hij te veel risico heeft genomen. De bestuurder kan in de context van art. 2:248 BW aansprakelijk worden gehouden als hij dermate onbehoorlijk (onverantwoordelijk, onbezonnen of roekeloos) heeft gehandeld, waarbij het gewone ondernemersrisico werd overschreden en de bestuurder wist (of kon weten) dat schuldeisers daarvan uiteindelijk de dupe zouden worden. In nr. 3.1 hiervoor wees ik al op het unieke karakter van de onderhavige casus. In deze zaak gaat het om een bestuurder die wordt verweten te defensief te hebben gehandeld, door reeds het faillissement van de vennootschap aan te vragen terwijl dat wellicht uiteindelijk vermijdelijk was. In de commentaren op deze uitspraak wordt ook op dit atypische aspect van de casus gewezen. Van Andel merkt in zijn JOR-noot onder meer op:

“Omdat onbehoorlijk bestuur en faillissementsaanvraag hier samenvallen, is het voor de beantwoording van de causaliteitsvraag van belang om na te gaan of een faillissement uiteindelijk nu wel of niet onvermijdelijk was geweest. Daarbij gaat het naar mijn mening dus niet om dit faillissement op die precieze dag maar om een faillissement van de vennootschap. Anders gezegd: de bestuurder die onbevoegdelijk een faillissement aanvraagt, is niet reeds op die grond aansprakelijk op de voet van art. 2:248 BW indien aannemelijk is dat een faillissement van de vennootschap uiteindelijk toch onvermijdelijk was geweest. De vraag is evenwel wie in dat kader wat dient te stellen en bij betwisting aannemelijk dient te maken. Omdat art. 2:248 lid 2 BW hier toepassing mist, was de curator als eerste aan zet. Ik zou menen dat voor het aannemen van causaal verband voldoende is dat de curator stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat het onbehoorlijk bestuur dit faillissement heeft veroorzaakt – wat in een casus als de onderhavige voor zich spreekt – en dat het vervolgens aan de bestuurder is om het bevrijdend verweer te voeren dat het faillissement ook zonder de onbevoegdelijke aanvraag onvermijdelijk zou zijn geweest. Dat had bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als aannemelijk is dat het uiteindelijk toch niet tot een definitieve order uit Brazilië was gekomen (omdat de potentiële Braziliaanse opdrachtgever kort nadien zelf in financiële problemen kwam te verkeren of om andere redenen). Uit het (niet-gepubliceerde) vonnis in eerste aanleg noch uit het arrest van het hof blijkt echter dat dit verweer gevoerd is [curs. in origineel, A-G].”41.

Krieckaert merkt in zijn bespreking van het arrest in het Tijdschrift voor Curatoren in vergelijkbare zin over causaal verband op:

“In r.o. 3.5 van het arrest vervolgt het gerechtshof met het oordeel dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het bijzondere aan deze casus is, dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur en de faillissementsaanvraag samenvallen. Daarmee is causaal verband gegeven. De vraag is echter of de bestuurder nog aansprakelijkheid had kunnen ontkomen door te stellen en te bewijzen dat een faillissement (uiteindelijk) onvermijdelijk was. Dat lijkt niet te zijn gebeurd (r.o. 3.6). Anders dan bij een geslaagd beroep op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW, lijkt in ieder geval niet te kunnen worden volstaan met het ontzenuwen van dat vermoeden door aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijk taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn. De curator is immers ten volle geslaagd in de op hem rustende bewijslast, en van een weerlegbaar bewijsvermoeden lijkt hier geen sprake. Daarnaast kan toch moeilijk worden betwist dat de – als onbehoorlijk bestuur kwalificerende – faillissementsaanvraag een belangrijke oorzaak van het faillissement is, ook niet door te wijzen o[p] andere (mogelijke) oorzaken van het faillissement (waarvan de faillissementsaanvraag – normaliter – vroeg of laat het gevolg zou zijn geweest).

Het voorgaande heeft iets onbevredigends. Mijns inziens zou de bestuurder als bevrijdend verweer moeten kunnen voeren dat de aanvraag (toch) niet een belangrijke oorzaak van het faillissement is, bijvoorbeeld omdat de order uit Brazilië bij lange na niet voldoende substantie en/of marge zou hebben gehad om het tij te keren. Een andere escape zou kunnen zijn de matigingsbepaling van art. 2:248 lid 4 BW, meer specifiek de daar genoemde grond voor matiging vanwege de aanwezigheid van andere oorzaken van het faillissement.”42.

Zoals de minister bij de parlementaire behandeling van art. 2:248 BW opmerkte “kan iedere ondernemer overkomen dat transacties tegenvallen of dat investeringen, ondanks goede voorbereidingen, niet het gewenste rendement opleveren. Als faillissement van de onderneming dan het gevolg is, is er geen sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur.” In de onderhavige casus lijkt zich de omgekeerde situatie voor te doen. Er is sprake van een faillissement, maar het zou zich in het onderhavige geval kunnen voordoen dat het faillissement niet, althans nog niet, onvermijdelijk was.43.Voor aansprakelijkheid van een bestuurder in een dergelijk geval is mijns inziens de informatie waarover hij beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen.44.In casu is dat op het moment dat [eiser] de eigen aangifte tot faillietverklaring van Geocopter deed op 27 december 2011. Daarbij kan ook zijn kennis ten tijde van de mondelinge behandeling van de eigen aangifte op 11 januari 2012 (nr. 1.18-1.19 van de feiten) meewegen. Het dient er om te gaan of [eiser] toen over zodanige gegevens beschikte of diende te beschikken dat hij moest begrijpen dat het faillissement voor de schuldeisers van Geopter nadelig was.

Ik maak enkele opmerkingen over de aard van het matigingsrecht in de zin van art. 2:248 lid 4 BW. De eerste zin van art. 2:248 lid 4 BW regelt collectieve matiging (voor het bestuur), terwijl de tweede zin van art. 2:248 lid 4 BW ziet op individuele matiging (voor een afzonderlijke bestuurder).45.De matigingsgronden zijn limitatief.46.De gronden voor collectieve matiging zijn: (i) de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur; (ii) de andere oorzaken van het faillissement; en (iii) de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld. Bij individuele matiging is gedacht aan de situatie dat de tijd gedurende welke de bestuurder in functie is geweest en de periode waarin het onbehoorlijk bestuur plaatsvond elkaar niet of slechts gedeeltelijk overlappen. Die situatie doet zich in de onderhavige casus niet voor, uitsluitend de eerste zin van art. 2:248 lid 4 BW is in casu van toepassing. [eiser] vormt, na het vertrek van [betrokkene 1] (vgl. nr. 1.8), als enig overgebleven bestuurder het bestuur (zie ook rov. 3.4.7 van het bestreden arrest). Van de drie genoemde matigingsgronden in de eerste zin van art. 2:248 lid 4 BW doet de laatste, de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld, in casu niet ter zake.

De minister van Justitie heeft in de memorie van antwoord over het matigingsrecht het volgende opgemerkt:

“Ik kan het er mee eens zijn, dat het matigingsrecht de rechter een grote mate van beleidsvrijheid geeft en dat de onzekerheid over het praktisch functioneren van de voorgestelde wetsbepalingen daardoor wordt vergroot. Dit bezwaar kan evenwel niet opwegen tegen het voordeel, dat de aangesproken bestuurders zonodig kunnen worden beschermd tegen bovenmatig grote claims en dat de toepassing van de wet niet tot onrechtvaardige resultaten leidt. De conclusie dat het matigingsrecht niet kan worden gemist, onderschrijf ik dan ook.”47.

Gelet op deze grote mate van beoordelingsvrijheid die de rechter wordt gelaten bij zijn bevoegdheid tot matiging meen ik dat voor toetsing in cassatie op dit punt slechts in beperkte mate plaats is.48.Art. 2:248 lid 4 BW kan worden beschouwd als een species van de algemene matigingsbevoegdheid van de rechter in de zin van art. 6:109 BW bij wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding.49.Het lex specialis-karakter brengt mijns inziens mee dat de rechter het afwijzen van een beroep op matiging op grond van art. 2:248 lid 4 BW iets zwaarder zal moeten motiveren dan in het algemeen is vereist.

Die enigszins verzwaarde motiveringsplicht voor de rechter bij afwijzing van een beroep op matiging van de bestuurder hangt mijns inziens ook samen met de reden waarom het matigingsrecht is ingevoerd. In de opzet van art. 2:248 BW, die uitgaat van een in beginsel zware hoofdelijke aansprakelijkheid voor het boedeltekort, vormt het matigingsrecht van lid 4 van het artikel een essentieel element.50.In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt het matigingsrecht beschouwd als “waarborg tegen onredelijke consequenties” van de aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW.51.In de parlementaire stukken lees ik over de achtergrond van het matigingsrecht:

“In de opzet van het ontwerp is de verplichting tot schadevergoeding vervangen door een verplichting tot vergoeding van het tekort. Dit tekort kan de schade die door het onbehoorlijk bestuur is veroorzaakt overtreffen. Het is niet redelijk de bestuurder aansprakelijk te stellen voor een hoger bedrag dan de schade die door het onbehoorlijke bestuur kan zijn ontstaan. Men zou kunnen denken aan een wettelijke regeling, die de bestuurder opdraagt te bewijzen dat die schade geringer is dan het bedrag van het tekort. Dit leidt tot een gecompliceerde procedure. Deze bewijslast zal niet steeds gemakkelijk kunnen worden vervuld. Het verdient daarom de voorkeur dat de rechter het bedrag dat de bestuurders moeten betalen, indien dit bovenmatig is, kan verminderen, waardoor het in een redelijke verhouding komt tot de aard en ernst van de tekortkomingen van het bestuur. Daarbij moet ook worden gelet op het aandeel van het onbehoorlijk bestuur in het totaal van de oorzaken die tot het faillissement hebben geleid.”52.

Van Andel wijst er in zijn JOR-noot onder het bestreden arrest nog op dat de rechtbank het faillissement niet had mogen uitspreken omdat de aanvraag niet voldeed aan het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken (hierna: het Procesreglement).53.Van Andel baseert die opvatting kennelijk op art. 1.2.2.6, aanhef en sub f, vierde gedachtestreepje van het Procesreglement, dat luidt als volgt:

“1.2.2.6 Bijvoeging stukken

Bij de eigen aangifte worden de volgende stukken en de volgende uittreksels die niet ouder mogen zijn dan één maand gevoegd:

(…)

f. indien de eigen aangifte wordt gedaan door een naamloze vennootschap (NV), een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BV), een coöperatieve vereniging of een buitenlandse rechtspersoon:

(…)- de originele notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders waaruit blijkt van de opdracht van deze vergadering aan het bestuur tot het aanvragen van het faillissement van de vennootschap, als bedoeld in artikel 2:136 van het Burgerlijk Wetboek (BW) voor de NV en artikel 2:246 BW voor de BV;

(…) [vetgedrukt in origineel, A-G]”54.

Van Andel leest het Procesreglement zo dat niet alleen uittreksels, maar ook de opdracht van de AV aan het bestuur als bedoeld in art. 2:246 BW niet ouder mag zijn dan één maand voor de aanvraag van de eigen aangifte tot faillietverklaring. In casu heeft de AV de toestemming in de zin van art. 2:246 BW op 17 oktober 2011 verleend (zie nr. 1.5-1.6). De faillissementsaanvraag werd ruim twee maanden later, op 27 december 2011, ingediend door [eiser] (nr. 1.18), hetgeen voor Van Andel reden is om aan te nemen dat de rechtbank het faillissement niet had mogen uitspreken omdat de aanvraag niet voldeed aan het Procesreglement. De lezing van het Procesreglement van Van Andel komt mij niet juist voor. De zinsnede in de aanhef van art. 1.2.2.6 Procesreglement “die niet ouder mogen zijn dan één maand” heeft mijns inziens uitsluitend betrekking op uittreksels, althans niet op het aandeelhoudersbesluit in de zin van art. 2:246 BW. De toestemming van de AV aan het bestuur tot eigen aangifte tot faillietverklaring kan (veel) langer geleden gegeven zijn. Dat de opdracht van de AV aan het bestuur tot het aanvragen van het faillissement van de vennootschap uitsluitend in een AV dient te hebben plaatsgevonden binnen één maand voor de daadwerkelijke eigen aangifte komt mij anders dan Van Andel niet als een redelijke uitleg van de bepaling voor. Een dergelijke waarborg is ook niet nodig, omdat de AV voorwaarden aan de opdracht in de zin van art. 2:246 BW kan verbinden, zoals in casu ook is gebeurd. De lezing dat de zinsnede “die niet ouder mogen zijn dan één maand” betrekking heeft op de uittreksels (en niet tevens op de opdracht in de zin van art. 2:246 BW) vindt mijns inziens ook bevestiging in de Modellen eigen aangifte faillietverklaring.55.Ik meen dan ook dat rechtbank en hof in de onderhavige zaak terecht aan deze kwestie inzake het Procesreglement voorbij zijn gegaan.

De cassatieklachten

Tegen de achtergrond van deze preliminaire opmerkingen kom ik toe aan de behandeling van de cassatieklachten. Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 komt op tegen rov. 3.4.10 waarin het hof tot de conclusie komt dat het aanvragen van het faillissement van Geocopter door [eiser] en het persisteren bij die aanvraag ten tijde van de mondelinge behandeling van de aanvraag, in de omstandigheden van dit geval, heeft te gelden als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW, waarvan [eiser] een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Deze conclusie is gebaseerd op de oordelen van het hof in rov. 3.4.4-3.4.9. Het onderdeel klaagt dat de conclusie en de oordelen waarop die conclusie is gebaseerd getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet naar behoren zijn gemotiveerd. Het onderdeel is uitgewerkt in dertien subonderdelen.

De eerste vier subonderdelen van onderdeel 1 klagen dat geen sprake is van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat het aanvragen van het faillissement van de vennootschap door de bestuurder en het persisteren bij die aanvraag ten tijde van de mondelinge behandeling van de aanvraag als zodanig – mede gelet op de aard van die handelingen en de aard en het doel van de in art. 2:248 BW geregelde aansprakelijkheid – niet heeft of kan hebben te gelden als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW, ook niet in de door het hof in rov. 3.4.10 bedoelde omstandigheden van dit geval.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof de aard van de in art. 2:248 BW geregelde aansprakelijkheid heeft miskend. De bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van art. 2:248 BW voor het boedeltekort is geen aansprakelijkheid jegens de gefailleerde vennootschap en/of haar aandeelhouders, maar een aansprakelijkheid jegens de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Het subonderdeel klaagt dat het hof aan regels jegens de AV en/of de individuele aandeelhouders te veel gewicht heeft toegekend bij zijn beoordeling van de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [eiser] in de zin van art. 2:248 BW.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 BW pas sprake is indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Het hof heeft door de ernstigverwijtmaatstaf te hanteren een te weinig strenge, althans rechtens onjuiste maatstaf aangelegd en heeft door niet voldoende kenbaar de juiste maatstaf te hanteren zijn slotconclusie in rov. 3.4.10 onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat voor het oordeel kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW vereist is dat de bestuurder heeft gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat schuldeisers van de vennootschap zullen worden benadeeld, althans dat de afwezigheid van die objectieve wetenschap een van de omstandigheden is waaruit kan volgen dat geen sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Het subonderdeel klaagt voorts dat [eiser] heeft gesteld dat hij schuldeisers juist heeft willen beschermen tegen het door de vennootschap verder aangaan en/of verder oplopen van onverhaalbare schulden. Het subonderdeel klaagt dat het hof onvoldoende kenbaar op deze stellingen56.van [eiser] is ingegaan.

De klachten van subonderdeel 1.1-1.4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ik stel voorop dat de maatstaf voor kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW de Panmo-maatstaf is, die inhoudt dat “geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben”. Het hof verwijst in zijn overwegingen niet expliciet naar deze maatstaf, maar verwijst in rov. 3.4.10 naar de ernstigverwijtmaatstaf. Ik heb hiervoor uiteengezet dat de Panmo-maatstaf mijns inziens niet wezenlijk verschilt van de ernstigverwijtmaatstaf, dat voordat de ernstigverwijtmaatstaf in 1997 door de Hoge Raad voor interne bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW werd geïntroduceerd ook in het kader van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW al werd gesproken over ernstige verwijtbaarheid en dat de discussie over toepasselijkheid van de ernstigverwijtmaatstaf bij aansprakelijkheid ex art. 2:248 BW in zoverre gerelativeerd kan worden dat het erom gaat dat het hof de juiste (hoge) drempel voor aansprakelijkheid heeft gehanteerd en dat daarvoor niet vereist is dat uitdrukkelijk in de overwegingen wordt verwezen naar de Panmo-maatstaf. Dit betekent dat de klacht van onderdeel 1.3 faalt. Anders dan subonderdeel 1.3 onder verwijzing naar HR 4 april 2003, rov. 3.5 (Skipper Club) betoogt, ben ik voorts van mening dat de Panmo-maatstaf niet strenger is dan de ernstigverwijtmaatstaf.

De klacht van de subonderdeel 1.1 slaagt mijn inziens ook niet. De klacht is mijns inziens te stellig. Een faillissementsaanvraag op eigen verzoek kan nadelig zijn voor schuldeisers van een vennootschap. Ik denk hierbij aan een doorstart na faillissement waarbij de bestuurder met de aandeelhouders de door de vennootschap gedreven onderneming na een akkoord met de curator voortzet waarbij een aanzienlijk deel van de schuldeisers onbetaald en zonder vooruitzicht op enige betaling achterblijven in de failliete vennootschap. Het aanvragen door het bestuur van het faillissement met dit vooropgezette plan kan in zo’n situatie kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW opleveren.

De subonderdelen 1.2 en 1.4 dienen mijns inziens wel te slagen. Het hof heeft de grondslagen voor bestuurdersaansprakelijkheid mijns inziens onvoldoende scherp onderscheiden. Het hof heeft miskend dat voor het oordeel kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW vereist is dat de bestuurder wist of kon weten dat zijn handelen zou leiden tot benadeling van schuldeisers van de vennootschap. Het had, mede gelet op de stellingen van [eiser] , op de weg van het hof gelegen daarop in te gaan. Uit de overwegingen van het hof blijkt niet of, en hoe, het aanvragen van faillissement en het persisteren bij die aanvraag heeft geleid tot benadeling van schuldeisers, althans dat [eiser] heeft gehandeld vanuit de (objectieve) wetenschap van die benadeling. [eiser] heeft juist het omgekeerde gesteld57.: door over te gaan tot het doen van aangifte, heeft [eiser] (verdere) schade voor crediteuren willen voorkomen.

Ik merk nog het volgende op: Het hof heeft bij zijn oordeel veel gewicht toegekend aan het niet-informeren van de AV en/of de individuele aandeelhouders (de participanten) over de faillissementsaanvraag.58.Deze omstandigheden kunnen tot aansprakelijkheid leiden op grond van art. 2:9 BW. Art. 2:9 BW beschermt onder andere de belangen van de aandeelhouders, dat laatste doet art. 2:248 BW nu juist niet. Die bepaling is gericht op crediteurenbescherming.

Het oordeel kennelijke onbehoorlijke taakvervulling zou in stand kunnen blijven als de overige door het hof genoemde omstandigheden, zelfstandig of in samenhang bezien, dat oordeel zouden kunnen dragen. Tegen een aantal van deze omstandigheden zijn in de volgende subonderdelen klachten gericht. Als ik het goed zie, zijn geen afzonderlijke klachten gericht tegen onder meer het oordeel in rov. 3.4.6 dat [eiser] zich niet als een zorgvuldig handelend bestuurder heeft gedragen door niet de laatste financiële stand van zaken te verifiëren alvorens het faillissement aan te vragen, het oordeel in rov. 3.4.7 dat niet is gebleken dat [eiser] enig onderzoek heeft uitgevoerd en dat hij (bij [betrokkene 3] ) navraag had kunnen en behoren te doen naar de kwestie-Brazilië en het oordeel in rov. 3.4.9 dat hij ondanks dat hij op de hoogte had moeten zijn van het feit dat hij zelf geld van de vennootschap had ontvangen heeft gepersisteerd in de faillissementsvraag. Het hof verwijt [eiser] dus dat hij voor de behandeling van de faillissementsaanvraag onderzoek had kunnen en moeten doen naar de laatste financiële stand van zaken van de onderneming en dat uit dat onderzoek had moeten blijken dat er geen reden was om de aanvraag door te zetten dan wel dat er reden was om de in de aanvraag verstrekte informatie te herzien. Deze omstandigheden kunnen mijns inziens begrepen worden als onzorgvuldige voorbereiding van de besluitvorming. Ik stel voorop dat dit verwijt op zichzelf aan kennelijk onbehoorlijk bestuur kan bijdragen. Ik meen echter dat het oordeel kennelijke onbehoorlijke taakvervulling niet in stand kan blijven nu niet is gebleken dat [eiser] bij het aanvragen van het faillissement van de vennootschap en het persisteren bij die aanvraag heeft gehandeld vanuit de (objectieve) wetenschap van benadeling van schuldeisers van de vennootschap (subonderdeel 1.4). Dat laatste is mijns inziens een vereiste voor het aannemen van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW.

De overige subonderdelen van onderdeel 1 zijn gericht tegen verschillende oordelen van het hof in de onderliggende rov. 3.4.4-3.4.9.

Subonderdelen 1.5-1.6 klagen over het oordeel van het hof in rov. 3.4.4 over de bevoegdheid van de bestuurder tot het doen van aangifte op grond van het AV-besluit van 17 oktober 2011.

Subonderdelen 1.7-1.8 zien op rov. 3.4.7 waarin het hof ingaat op de kwestie-Brazilië en overweegt dat zich in dat verband “zeer positieve vooruitzichten” leken te ontwikkelen voor Geocopter.

Subonderdelen 1.9-1.12 klagen over het oordeel van het hof in rov. 3.4.8 dat [eiser] “onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken dat de vennootschap in december 2011 materieel failliet was”.

Subonderdeel 1.13 klaagt over het belang dat het hof in rov. 3.4.4-3.4.9 heeft toegekend aan de (enkele) omstandigheden dat “de salarissen” op 27 december 2011 door Geocopter waren betaald, [eiser] zelf op 27 december 2011 een betaling van Geocopter had ontvangen en Geocopter op 23 december 2011 een betaling had ontvangen.

Gelet op het slagen van de onderdelen 1.2 en 1.4, kan de slotconclusie van het hof in rov. 3.4.10 over kennelijk onbehoorlijk bestuur van [eiser] in de zin van art. 2:248 BW mijns inziens niet in stand blijven. Daarmee valt het belang weg om in te gaan op de afzonderlijke klachten in subonderdelen 1.5-1.13 die zijn gericht tegen de onderliggende rov. 3.4.4-3.4.9.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 2.5 waarin het hof concludeert dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur van [eiser] (zoals door het hof aangenomen in rov. 3.4.10) het faillissement heeft veroorzaakt en [eiser] daarom aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement. Dat oordeel (en de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang) getuigt volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting en/of is niet naar behoren gemotiveerd. Het onderdeel is uitgewerkt in vijf subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat het aanvragen van het faillissement van de vennootschap door de bestuurder en het persisteren bij die aanvraag als zodanig niet heeft te gelden als een belangrijke oorzaak van het faillissement in de zin van art. 2:248 lid 1 BW. Het hof heeft in dit verband miskend dat met een belangrijke oorzaak in de zin van art. 2:248 lid 1 BW is bedoeld een oorzaak die ertoe heeft geleid en/of eraan heeft bijgedragen dat de vennootschap is komen te verkeren in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen in de zin van art. 1 lid 2 [bedoeld zal zijn: lid 1] en 6 lid 3 Fw.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het aanvragen van het faillissement van de vennootschap door de bestuurder en het persisteren bij die aanvraag als zodanig niet heeft te gelden als een belangrijke oorzaak van het faillissement in de zin van art. 2:248 lid 1 BW indien de rechter na toetsing van de faillissementsaanvraag de faillietverklaring heeft uitgesproken en die uitspraak vervolgens in kracht van gewijsde is gegaan.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het aanvragen van het faillissement van de vennootschap door de bestuurder en het persisteren bij die aanvraag als zodanig niet heeft te gelden als een belangrijke oorzaak van het faillissement in de zin van art. 2:248 lid 1 BW indien – zoals [eiser] in essentie heeft betoogd – aannemelijk is dat een faillissement van de vennootschap ook zonder deze aanvraag op korte termijn onvermijdelijk zou zijn geweest.

Subonderdeel 2.4 klaagt, onder verwijzing naar HR 24 januari 201459., dat het hof heeft miskend dat voor een bevestigend antwoord op de vraag of het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement in de zin van art. 2:248 lid 1 BW is, onvoldoende is dat een handeling die kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert als een voorwaarde (condicio sine qua non) voor het faillissement is te beschouwen.

Subonderdeel 2.5 klaagt over het oordeel van het hof dat niet relevant is dat de rechtbank de aanvraag van het faillissement heeft getoetst, nu reeds is vastgesteld dat zij daarbij onjuist is voorgelicht, alleen al omdat op 27 december 2011 de salarissen wel betaald waren. Het subonderdeel grijpt terug op subonderdeel 1.13 waarin werd geklaagd dat het hof onbegrijpelijk veel gewicht heeft toegekend aan de betaling van twee werknemers terwijl het om een relatief gering bedrag ging en het in de aangifte tot faillietverklaring ook slechts als voorbeeld was genoemd.

Ik stel voorop dat in art. 2:248 lid 1 BW twee, met elkaar samenhangende, voorwaarden zijn opgenomen om aansprakelijkheid van een bestuurder voor het boedeltekort aan te kunnen nemen: (i) het bestuur heeft zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld; en (ii) aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Met het slagen van onderdeel 1 valt de eerste voorwaarde – kennelijk onbehoorlijke taakvervulling – weg. Dat betekent dat ook rov. 2.5, waartegen onderdeel 2 zich richt, niet in stand kan blijven.

Ik maak niettemin enkele opmerkingen over middelonderdeel 2. Ik meen dat het hof in rov. 3.5 te gemakkelijk heeft geconstateerd dat aannemelijk is dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Art. 2:248 BW bevat voor de bestuurder een zware sanctie van hoofdelijke aansprakelijkheid voor het boedeltekort. Dat brengt mijns inziens met zich dat niet (te) licht over de causaliteitshorde heen gesprongen mag worden. Art. 2:248 BW biedt de rechter weliswaar enige speelruimte; voldoende is immers dat aannemelijk is dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Die speelruimte is echter niet geheel onbegrensd. Indien zoals in het onderhavige geval sprake is van een enkele omstandigheid die (volgens het hof) kwalificeert als onbehoorlijk bestuur en beschouwd kan worden als een voorwaarde voor het faillissement, is dat nog niet voldoende voor het aannemen van een belangrijke oorzaak van het faillissement. Er is voor het vervullen van de tweede voorwaarde van art. 2:248 lid 1 BW meer nodig dan een conditio sine qua non-verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement.60.De Hoge Raad heeft bevestigd dat voor de vraag of het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is, onvoldoende is dat een handeling die kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert als een voorwaarde voor het faillissement is te beschouwen.61.In de onderhavige casus vallen het kennelijk onbehoorlijk bestuur en de faillissementsaanvraag samen. Anders gezegd vormt de faillissementsaanvraag het kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarmee is weliswaar een condicio sine qua non-verband gegeven, maar dat is dus nog niet voldoende voor het kunnen aannemen dat de faillissementsaanvraag een belangrijke oorzaak van het faillissement is.62.Het hof had mijns inziens niet kunnen volstaan met de overweging dat de “de rechtstreekse oorzaak van het faillissement is gelegen in de aanvraag daarvan door [eiser] ”. Dat betekent dat onderdeel 2.4 slaagt. De overige subonderdelen behoeven geen bespreking meer.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 richt zijn pijlen op rov. 3.6, waarin het hof oordeelt dat door [eiser] onvoldoende gronden zijn aangegeven voor matiging van zijn uit zijn onbehoorlijk bestuur voortvloeiende aansprakelijkheid. Volgens het hof is de eigen precaire financiële situatie van [eiser] , gelet op het bepaalde in art. 2:248 lid 4 BW, daarvoor geen grond. Het onderdeel klaagt dat deze oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet naar behoren zijn gemotiveerd. Het onderdeel is uitgewerkt in drie subonderdelen.

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de eigen precaire financiële situatie van de aansprakelijke bestuurder wel degelijk een grond is en/of kan zijn voor matiging als bedoeld in art. 2:248 lid 4 BW.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op de volgende aan zijn beroep op matiging ten grondslag gelegde omstandigheden:

(i) Geocopter verkeerde feitelijk in een faillissementstoestand;

(ii) Het door [eiser] gevoerde bestuur staat niet ter discussie en heeft op geen enkele wijze een negatieve bijdrage geleverd aan de slechte financiële positie van Geocopter, laat staan dat het deze heeft veroorzaakt;

(iii) Aan het aan [eiser] verweten handelen lag een besluit van de AV ten grondslag, dat voor meerdere uitleg vatbaar was;

(iv) [eiser] heeft zelf grote schade geleden als gevolg van het faillissement van Geocopter.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat de rechter bij de matigingsgrond van andere oorzaken van het faillissement moest letten op de in het vorige subonderdeel achter (i) genoemde omstandigheid en bij de matigingsgrond van de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling moest letten op de bij het vorige subonderdeel achter (ii) en (iii) genoemde omstandigheden.

De klachten van onderdeel 3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De eigen precaire financiële situatie van [eiser] , evenmin als de omstandigheid dat hij kennelijk geen bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering heeft (vgl. voetnoot 39 van de procesinleiding), biedt geen zelfstandige grond voor matiging in de zin van art. 2:248 lid 4 BW. Zoals hiervoor opgemerkt zijn de matigingsgronden limitatief. Dit wordt ook in de rechtspraak onderkend.63.In zoverre faalt subonderdeel 3.1. Ik meen dat subonderdeel 3.2 en 3.3 wel dienen te slagen. Het hof heeft bij zijn afwijzing van het beroep van [eiser] op matiging mijns inziens onvoldoende (kenbaar) acht geslagen op (i) de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en (ii) andere oorzaken van het faillissement. Gelet op het atypische karakter van deze casus (nr. 3.1), waarin het hof aansprakelijkheid aanneemt wegens het indienen van (en persisteren bij) de eigen aangifte tot faillietverklaring van de vennootschap en de hiervoor als enigszins verzwaard aangeduide motiveringsplicht van de rechter in het kader van afwijzing van een beroep op matiging op grond van art. 2:248 lid 4 BW acht ik rov. 3.6 van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Ook de in subonderdeel 3.3 genoemde grond dat de door het kennelijk onbehoorlijk bestuur veroorzaakte schade (veel) geringer is dan het boedeltekort had het hof mijns inziens bij zijn oordeel over matiging dienen te betrekken.64.

Overigens wijs ik er nog op dat, anders dan in subonderdeel 3.3 wordt geklaagd, de omstandigheid dat [eiser] zelf niet heeft geprofiteerd, maar nadeel heeft ondervonden, van het onbehoorlijk bestuur op zichzelf geen grond is voor matiging.65.Uit de parlementaire geschiedenis volgt weliswaar dat het volgens de minister voor de hand ligt dat de rechter minder reden tot matiging ziet indien blijkt dat het bestuur van zijn onverantwoordelijke gedrag in hoge mate heeft geprofiteerd.66.Anders dan in subonderdeel 3.3 wordt betoogd (voetnoot 44) kan uit die opmerking van de minister mijns inziens niet het omgekeerde worden afgeleid.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 klaagt over rov. 3.7.3 waarin het hof oordeelt dat de bewijsaanbiedingen van [eiser]67.worden gepasseerd, omdat datgene wat hij te bewijzen aanbiedt, niet kan leiden tot een andere beslissing. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet naar behoren is gemotiveerd. Het onderdeel is uitgewerkt in twee subonderdelen.

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat op grond van art. 166 lid 1 Rv jo. art. 353 lid 1 Rv een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten dit tot beslissing van de zaak kunnen leiden.

Subonderdeel 4.2 klaagt het zonder nadere motivering, die ontbreekt, - mede gelet op de in de subonderdelen 1.5-1.13 opgenomen klachten en daarin genoemde essentiële stellingen van [eiser] – niet valt in te zien waarom datgene wat [eiser] heeft aangeboden te bewijzen niet zou kunnen leiden tot andere beslissing.

Nu de voorgaande onderdelen (deels) slagen, behoeven de klachten van onderdeel 4 geen bespreking meer. Zoals in subonderdeel 4.2 wordt betoogd zien de bewijsaanbiedingen op de stellingen van [eiser] genoemd in de subonderdelen 1.5-1.13. Ik merkte hiervoor op dat met het niet in stand kunnen blijven van de slotconclusie van het hof in rov. 3.4.10 over kennelijk onbehoorlijk bestuur van [eiser] in de zin van art. 2:248 BW het belang weg valt om in te gaan op de afzonderlijke klachten in subonderdelen 1.5-1.13. Datzelfde geldt voor de bewijsaanbiedingen waarover in onderdeel 4 wordt geklaagd.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van 19 september 2017 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G