Zie o.a. CvA §11; MvG p.6; Plta II § 20.
HR, 30-11-2007, nr. C06/102HR
ECLI:NL:HR:2007:BA6773
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
30-11-2007
- Zaaknummer
C06/102HR
- LJN
BA6773
- Roepnaam
Blue Tomato
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2007:BA6773, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 30‑11‑2007
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:BA6773
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSHE:2005:549
ECLI:NL:HR:2007:BA6773, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 30‑11‑2007; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:BA6773
In cassatie op: ECLI:NL:GHSHE:2005:549
Beroepschrift, Hoge Raad, 06‑03‑2006
- Vindplaatsen
NJ 2008, 91 met annotatie van J.M.M. Maeijer
TvI 2008, 30 met annotatie van J.M.M. Maeijer
Ondernemingsrecht 2008, 12 met annotatie van J.B. Wezeman
JRV 2008, 12
JOR 2008/29 met annotatie van Y. Borrius
NJ 2008, 91 met annotatie van J.M.M. Maeijer
TvI 2008, 30 met annotatie van J.M.M. Maeijer
Ondernemingsrecht 2008, 12 met annotatie van J.B. Wezeman
JRV 2008, 12
JOR 2008/29 met annotatie van Y. Borrius
Conclusie 30‑11‑2007
Inhoudsindicatie
Bestuurdersaansprakelijkheid. Verhaalsvordering van curator op voet van art. 2:248 BW tegen bestuurder van gefailleerde vennootschap; kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, ontzenuwen van wettelijk vermoeden bij een van buiten komende oorzaak, stelplicht- en bewijslastverdeling.
C06/102HR
Mr. Timmerman
Zitting 1 juni 2007
conclusie inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie
tegen
MR. PETRUS CHRISTIANUS HUBERTUS JANSEN,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap BLUE TOMATO B.V.,
verweerder in cassatie
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 De besloten vennootschap Blue Tomato B.V. is op 10 juni 1994 opgericht. Op 12 juni 1996 is [eiser] tot bestuurder van deze vennootschap benoemd. De aandelen ervan zijn op 17 april 1997 overgedragen aan de besloten vennootschap Squire B.V., waarvan [eiser] enig aandeelhouder en directeur is.
1.2 De jaarrekening van Blue Tomato met betrekking tot 1995 is op 17 april 1997, te laat, openbaar gemaakt. Er zijn geen jaarrekeningen openbaar gemaakt met betrekking tot de jaren 1996 en 1997.
1.3 Het bedrijfspand waarin Blue Tomato B.V. een breifabriek dreef, is op 2 februari 1998 door brand verwoest. In verschillende onderzoeksrapporten die in 1998 naar aanleiding van de brand zijn opgemaakt wordt brandstichting als oorzaak aangemerkt.
1.4 Brandverzekeraar UAP heeft geweigerd de brandschade te vergoeden op de grond dat er ten tijde van de brand geen inbraakalarm in het bedrijfspand was, terwijl dat volgens de toepasselijke polisvoorwaarden wel het geval diende te zijn.
1.5 Op 9 februari 1999 is Blue Tomato B.V. in staat van faillissement verklaard. In dit faillissement is op 5 oktober 1999 mr. Jansen tot (opvolgend) curator benoemd. De curator heeft [eiser] als bestuurder aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement en de kosten daarvan.
1.6 [Eiser] heeft geweigerd aansprakelijkheid daarvoor te erkennen.
1.7 In deze procedure heeft de curator in conventie veroordeling van [eiser] gevorderd tot betaling van het tekort en van het salaris van de curator van fl. 220.911,51 (€ 100.245,27) met wettelijke rente vanaf de datum van het faillissement. [Eiser] heeft in reconventie een schadevergoeding van de curator gevorderd vanwege onterecht gelegde en daardoor onrechtmatige beslagleggingen.
1.8 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 september 2002 geoordeeld dat [eiser] aansprakelijk is voor het tekort en de curator de gelegenheid geboden te specificeren wat de omvang van het tekort is. De rechtbank heeft in het eindvonnis van 1 oktober 2003 de gevorderde hoofdsom (en de wettelijke rente daarover) toegewezen. De reconventionele vordering is door de rechtbank afgewezen. In cassatie speelt de reconventionele vordering geen rol van betekenis meer.
1.9 Zowel de curator als [eiser] zijn van de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen. [Eiser] heeft acht grieven tegen deze vonnissen gericht (het principaal appel). De in cassatie van belang zijnde klachten (en oordelen) in hoger beroep worden hierna besproken. Grief III richt zich tegen rechtsoverweging 3.5 van het tussenvonnis van de rechtbank 24 september 2002 waarin het verweer van [eiser] met betrekking tot de oorzaak van het faillissement van Blue Tomato B.V. is verworpen. Dit verweer houdt in dat het faillissement niet is veroorzaakt door kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar door het feit dat de brandschade niet gedekt was.
1.10 Het hof heeft vastgesteld dat over het al dan niet verlenen van de gewenste dekking namens [eiser] is gecorrespondeerd met de raadsman van UAP(2). Deze correspondentie is geëindigd met een brief van 20 november 1998 van de raadsman van UAP aan de raadsman van [eiser]. Op advies van zijn raadsman heeft [eiser] berust in het gegeven dat UAP dekking weigerde. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat deze omstandigheid deel uitmaakt van het bestuur van Blue Tomato B.V. door [eiser]: hij heeft er als bestuurder van de vennootschap niet voor gezorgd dat er sprake was van een adequate verzekering die in een geval als dit (uiteindelijk) tot uitkering zou leiden. Dit nalaten dient volgens het hof aan hemzelf te worden toegerekend, zodat het feit dat UAP niet uitkeerde niet als een van buiten komende oorzaak voor het faillissement kan worden beschouwd (rov. 4.10). Het verweer van [eiser] met betrekking tot de oorzaak van het faillissement van Blue Tomato B.V. is door het hof om die reden verworpen. Aan de overige stellingen van [eiser] met betrekking tot onder meer de vraag of UAP destijds terecht dekking van de verzekering weigerde is het hof voorbij gegaan. Het hof heeft de derde grief verworpen.
1.11 Na de behandeling van alle grieven in het eindarrest heeft het hof een algemene rechtsoverweging gewijd aan een mogelijk beroep van [eiser] op matiging in zijn grieven (rov. 4.19). Het hof heeft geoordeeld dat het bedrag waarvoor [eiser] aansprakelijk is in dit geval niet bovenmatig te achten is, nu de verschillende aspecten waarmee -volgens art. 2:248 lid 4 BW- rekening gehouden kan worden naar het oordeel van het hof geen van alle meebrengen dat een beroep op matiging gerechtvaardigd is.
1.12 Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] volledig verantwoordelijk gehouden dient te worden voor het onbehoorlijk bestuur en voor de gevolgen van het faillissement van Blue Tomato B.V. In het eindvonnis van de rechtbank van 1 oktober 2003 heeft zij overeenkomstig de vordering van de curator in het totale toegewezen bedrag aan salaris curator een bedrag van fl. 37.286,77 (€ 16.920,-) begrepen. In het incidenteel -hoger- beroep heeft de curator een specificatie in het geding gebracht waaruit een aanvullend salaris van € 10.319,70 blijkt. Met dit bedrag heeft de curator in hoger beroep zijn vordering vermeerderd. Het hof is van oordeel dat de curator zijn aanvullende vordering voldoende heeft onderbouwd en gespecificeerd, terwijl deze naar het oordeel van het hof ontoereikend is betwist. Het hof heeft geoordeeld dat de incidentele grief van de curator slaagt en het aanvullend gevorderde bedrag toegewezen.
1.13 Het hof heeft in zijn eindarrest van 6 december 2005 de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd, met dien verstande dat aanvullend daarop [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 10.319,70.
1.14 [Eiser] heeft tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft de curator nog van dupliek gediend.
2. Enkele inleidende opmerkingen
2.1 Ik neem de vrijheid enkele opmerkingen te maken, voordat ik overga tot bespreking van de cassatieklachten. In de onderhavige zaak is bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 2 BW aan de orde. Dit wetsartikel doet een hoofdelijke aansprakelijkheid voor bestuurders ontstaan voor het tekort na het faillissement van de vennootschap, indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW (de boekhoudverplichting) of art. 2:394 BW (de -tijdige- publicatie van de jaarstukken). Het niet voldoen aan deze wettelijke verplichtingen heeft tot gevolg dat het bestuur onweerlegbaar wordt vermoed zijn taken onbehoorlijk te hebben vervuld. Hieruit volgt dat niet de mogelijkheid bestaat dat de aangesproken bestuurder stelt en aannemelijk maakt dat hij weliswaar in gebreke is gebleven bij de naleving van zijn boekhoud- en publicatieplicht, maar dat hem voor het overige geen onbehoorlijk bestuur kan worden verweten(4). Het heeft tevens tot gevolg dat deze onbehoorlijke taakvervulling weerlegbaar wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn geweest van het faillissement van de vennootschap. Als de bestuurder dit vermoeden ontzenuwt, is het vermoeden uitgewerkt en heeft de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van lid 2 geen betekenis meer.
2.2 In de onderhavige procedure komt onder meer de recent door de Hoge Raad besproken vraag aan de orde hoe een bestuurder het bewijsvermoeden dat zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement kan weerleggen. In zijn arrest van 20 oktober 2006 (NJ 2007, 2 m.nt. Maeijer(5)) heeft de Hoge Raad -in rechtsoverweging 4.5.2- geoordeeld dat:
"Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW [mee-]brengt (...) dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van dat artikel aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest."
2.3 Ik meen dat de systematiek van het arrest van 20 oktober 2006 voor de onderhavige zaak impliceert dat [eiser] met het aanvoeren van de omstandigheid dat brand een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest het vermoeden van lid 2 zou hebben weerlegd. Brand is immers een andere omstandigheid dan onbehoorlijk bestuur. De zaak zou dan vervolgens onder lid 1 van art. 2: 248 BW dienen te worden afgedaan. De curator zou aannemelijk dienen te maken dat het niet-uitkeren van verzekeringspenningen aan kennelijk onbehoorlijk bestuur door [eiser] te wijten is.
2.4 In deze procedure is deze benadering niet gevolgd. Er is een in mijn ogen lastiger begaanbare weg gevolgd. De rechtbank Breda overweegt na het hebben vastgesteld dat art. 248, lid 2 BW van toepassing is in rov. 3.5 van haar vonnis van 24 september 2002:
"(...) De rechtbank stelt vast dat, ook naar de stelling van [eiser] (conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie nr. 36) het faillissement niet is veroorzaakt door de brand maar door het feit dat de door de brand veroorzaakte schade niet gedekt was (curs. LT). Voorts staat vast dat de verzekeraar niet tot vergoeding van de brandschade is overgaan omdat de door de verzekeraar vereiste inbraakinstallatie, voor het uitbreken van de brand is verwijderd en dit niet aan de verzekeraar is gemeld. [eiser] erkent dat hij wist dat de alarminstallatie was verwijderd. Naar het oordeel van de rechtbank had [eiser] er als goed bestuurder op moeten toezien dat aan alle door de verzekeraar gestelde vereisten voldaan was zodat de opgetreden schade was gedekt. Door de enkele stelling van [eiser] dat hij zich niet bewust was van het feit dat bedrijf en bedrijfspand niet verzekerd waren, wordt naar het oordeel van de rechtbank niet het tegenbewijs geleverd dat het faillissement niet door het kennelijk onbehoorlijk bestuur van [eiser] is veroorzaakt. Nu [eiser] geen feiten heeft gesteld die, zo bewezen, tegenbewijs zouden opleveren van de aanname dat het faillissement door het kennelijk onbehoorlijk bestuur van [eiser] is veroorzaakt, is dit laatste in rechte komen vast te staan".
2.5 Tegen deze overweging 3.5 van de rechtbank richt zich in hoger beroep grief III (zie MvG, p. 16-20). Het hof reageert als r.o. 4.10 als volgt op deze grief:
"Het hof stelt vast dat over het al dan niet verlenen van de gewenste dekking namens [eiser] is gecorrespondeerd met de raadsman van UAP (prod. 5 mva). Deze correspondentie is geëindigd met een brief van 20 november 1998 van de raadsman van UAP aan de raadsman van [eiser]. Iets anders is in ieder geval gesteld noch gebleken. Het resultaat ervan heeft [eiser] vervolgens van zijn raadsman vernomen bij brief van 24 november 1998 waarin deze adviseert de zaak tegenover UAP verder te laten rusten. Dat is kennelijk ook gebeurd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat [eiser] heeft berust in het gegeven dat UAP dekking weigerde. Daarmee maakt dit gegeven deel uit van het bestuur van Blue Tomato BV door [eiser]: hij heeft er als bestuurder van de vennootschap niet voor gezorgd dat er sprake was van adequate verzekering die in een geval als dit (uiteindelijk) tot uitkering zou leiden. Dit nalaten dient aan hemzelf te worden toegerekend, zodat het feit dat UAP niet uitkeerde niet als een van buiten komende oorzaak voor het faillissement kan worden beschouwd (curs. LT). Dit verweer van [eiser] met betrekking tot de oorzaak van het faillissement van Blue Tomato BV dient reeds om deze reden verworpen te worden. Of thans nog kan worden vastgesteld of er daadwerkelijk sprake is geweest van brandstichting en of UAP zich al dan niet terecht op het door haar ingenomen standpunt heeft gesteld, is bij deze stand van zaken niet relevant, zodat aan hetgeen [eiser] daarover naar voren heeft gebracht voorbijgegaan wordt gegaan. Grief III wordt verworpen".
2.6 Mijn bezwaar tegen de hierboven weergegeven overweging is dat het hof aansprakelijkheid van [eiser] aanneemt op basis van een maatstaf die strikt genomen niet in de wetstekst is terug te vinden. Het hof oordeelt immers dat de omstandigheid dat de verzekeringsmaatschappij niet uitkeerde als gevolg van het feit dat er geen adaequate verzekering was niet als een van buiten komende oorzaak die niet aan de bestuurder kan worden toegerekend kan worden beschouwd. Art. 2:248, lid 2 BW vereist m.i. niet dat de door de curator aangesproken bestuurder een van buiten komende, niet aan hem toe te rekenen belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk maakt. Wel verlangt art. 2:248, lid 2 BW dat de bestuurder door het aanvoeren van bepaalde feiten en omstandigheden aantoont dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur heeft voorgedaan. Het zoveel mogelijk vasthouden aan de wettelijke formulering is zinvol, omdat dit verhindert dat een bestuurder op grond van art. 2: 248, lid 2 BW aansprakelijk is in het geval hij aannemelijk maakt dat hij zich weliswaar heeft bezondigd aan onzorgvuldig bestuur dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest hetgeen niettemin niet de zware kwalificatie van onbehoorlijk bestuur verdient. Deze benadering doet recht aan het anti-misbruikkarakter van art. 2:248 BW. Zij voorkomt immers dat een bestuurder aansprakelijk is voor het tekort in faillissement, terwijl hij zich niet tenminste aan onbehoorlijk bestuur, maar aan bij voorbeeld onjuist bestuur heeft schuldig gemaakt. Met bestuursdaden waarop wel iets aan te merken valt, die geen onbehoorlijk bestuur opleveren, maar wel een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, dient m.i. het causaliteitsvermoeden van art. 2: 248, lid 2 BW te kunnen worden weerlegd.
2.7 In het onderhavige geval is het beroep op het niet-uitkeren door UAP van verzekeringsgelden dat [eiser] aan het slot van grief III doet op zich zelf een omstandigheid die het oorzakelijk verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement weerlegt. Het is immers niet vanzelfsprekend dat het uitblijven van de uitkeringen een gevolg is van onbehoorlijk bestuur. Het hof heeft dan ook niet beslist dat het uitblijven van de uitkering onbehoorlijk bestuur is. Het hof volstaat immers met op te merken dat dat uitblijven aan [eiser] dient te worden toegerekend, omdat hij geen adaequate verzekering had afgesloten. Toerekenen is een neutrale kwalificatie die geenszins onbehoorlijk bestuur impliceert.
2.8 Om onder het causaliteitsvermoeden van art. 2:248, lid 2 uit te komen kan een bestuurder niet aanvoeren dat er geen sprake is van onbehoorlijk bestuur. Dat wordt onweerlegbaar vermoed. Wel dient hij een andere belangrijke oorzaak van het faillissement aan te voeren die geen onbehoorlijk bestuur is. Het onjuiste van r.o. 4.10 van het bestreden arrest is dat het hof slechts heeft geoordeeld dat het uitblijven van de uitkering geen van buiten komende omstandigheid waarvoor de bestuurder niet verantwoordelijk is. Dit is een door het hof bedacht criterium. Het hof had zich de vraag moeten stellen of het niet-uitkeren van de verzekeringsgelden een andere omstandigheid oplevert die een belangrijke oorzaak van het faillissement is dan onbehoorlijk bestuur. Zo neen, dan is [eiser] aansprakelijk, zo ja, dan ontspringt hij de aansprakelijkheidsdans.
3. Bespreking van het cassatieberoep
3.1 De cassatiedagvaarding bevat één cassatiemiddel dat bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel bestaat uit zeven subonderdelen. Het bestrijdt rechtsoverweging 4.10 van het bestreden arrest en heeft de klachten opgesplitst in zeven deelklachten die betrekking hebben op zeven onderdelen van het bestreden oordeel, te weten:
(1) [Eiser] heeft -op advies van Blue Tomato's advocaat- berust in de dekkingsweigering van verzekeraar UAP;
(2) Dit gegeven maakt onderdeel uit van [eiser]s bestuur;
(3) [Eiser] heeft er als bestuurder niet voor gezorgd dat er een adequate verzekering was die in een geval als dit (uiteindelijk) tot uitkering zou leiden;
(4) Dit nalaten dient [eiser] te worden toegerekend;
(5) UAP's dekkingsweigering vormt daarom geen externe faillissementsoorzaak;
(6) [Eiser]s causaliteitsverweer moet reeds daarom worden verworpen;
(7) Daarom is ook irrelevant of er al dan niet sprake was van brandstichting en/of een onterechte dekkingsweigering van UAP.
Subonderdelen 1-5 en 1-6
3.2 De kern van het cassatieberoep schuilt voor mij in subonderdeel 1.5. Dit subonderdeel richt een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat het niet zorgen voor een adequate verzekering door de bestuurder als nalaten aan hem dient te worden toegerekend waardoor het feit dat UAP niet uitkeerde niet als een van buiten komende oorzaak kan worden beschouwd. [Eiser] betoogt dat dit oordeel rechtens onjuist is omdat mogelijk verwijtbaar nalaten van de bestuurder niet zonder meer de handhaving rechtvaardigt van het weerlegbare vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
3.3 Dit onderdeel slaagt. Het hof heeft in r.o. 4.10 miskend dat het bij het leveren van tegenbewijs niet zozeer gaat om het aannemelijk maken van een externe oorzaak als wel om het ontzenuwen van het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Ik verwijs naar mijn opmerkingen in 2.6, 2.7 en 2.8 hierboven. Bij de door lid 2 van art. 2:248 toegelaten weerlegging zijn de in subonderdeel 1.6 genoemde omstandigheden, zoals de mogelijk andere oorzaak dan brandstichting en de mogelijke onjuistheid van UAP's dekkingsweigering, mijns inziens wel degelijk relevant. Met behulp van deze omstandigheden kan aannemelijk worden gemaakt dat er weliswaar onjuiste bestuursdaden zijn verricht die niettemin geen onbehoorlijk bestuur opleveren. Het gevolg hiervan is dat ook subonderdeel 1.6 slaagt.
Subonderdeel 1-1
3.4 Dit subonderdeel richt een klacht tegen de afwijzing door het hof van het causaliteitsverweer omdat niet duidelijk is wat het hof ten grondslag legt aan zijn causaliteitsoordeel: de berusting in de afwijzing van de verzekeringsuitkering of het niet zorgen voor een adequate, dat wil zeggen uitkerende verzekering dan wel beide.
3.5 Dit subonderdeel dient mijns inziens niet te slagen. Ik meen dat duidelijk is dat het hof beide omstandigheden in aanmerking heeft genomen.
Subonderdeel 1-2
3.6 Dit subonderdeel richt een klacht tegen de berusting van [eiser] in de dekkingsweigering van UAP omdat niet zonder meer valt in te zien waarom het [eiser] rechtens te verwijten valt dat hij op basis van het toenmalige advies daarin heeft berust.
3.7 Deze klacht slaagt. Het is niet bij voorbaat uit te sluiten dat het berusten in de dekkingsweigering een bestuursbeslissing waarop wellicht het één en ander is aan te merken, maar die geen onbehoorlijk bestuur oplevert. Daarmee kan deze omstandigheid een rol spelen bij het weerleggen van het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
Subonderdeel 1-3
3.8 Dit subonderdeel richt een klacht tegen het oordeel dat [eiser]s verzuim om voor een adequate verzekering te zorgen hem rechtens (ernstig) valt te verwijten. Het onderdeel betoogt dat [eiser] een adequate verzekering heeft afgesloten en niet aan [eiser] -ernstig- valt te verwijten dat UAP niet heeft uitgekeerd.
3.9 Ook dit subonderdeel dient m.i. te slagen. Als komt vast te staan dat het niet aan onbehoorlijk bestuur van [eiser] te wijten is dat de verzekering niet tot een uitkering komt, kan deze omstandigheid een rol spelen bij het weerleggen van het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
Subonderdeel 1-4
3.10 In dit subonderdeel wordt het oordeel van het hof bestreden dat de weigering van UAP om op grond van de brandverzekering uit te keren geen externe faillissementsoorzaak is en [eiser]s causaliteitsverweer reeds om die reden dient te worden verworpen. [Eiser] betoogt dat noch de berusting in de dekkingsweigering van UAP noch de inadequaat afgesloten verzekering een ernstig verwijt opleveren. [Eiser] betoogt verder dat ervan moet worden uitgegaan dat zonder de brand en de onterechte dekkingsweigering van UAP geen faillissementssituatie zou zijn ontstaan. [Eiser] betoogt dat het oordeel van het hof dat zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement onjuist dan wel onbegrijpelijk is.
3.11 Het subonderdeel slaagt. De beslissing van de bestuurder om te berusten in de dekkingsweigering en de omstandigheid dat een inadaequate verzekering is afgesloten behoeven niet zonder meer op onbehoorlijk bestuur te berusten. Daarmee is het niet uit te sluiten dat deze omstandigheden een rol kunnen spelen bij het weerleggen van het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
Subonderdeel 1-7
3.12 Deze subklacht bouwt voort op de eerdere klachten en behoeft geen aparte behandeling.
Onderdeel 2
3.13 Dit onderdeel is subsidiair voorgesteld en richt een klacht tegen de afwijzing van het hof van het beroep op matiging ex art. 2:248 lid 4 BW en voert drie omstandigheden aan die het beroep op matiging onderbouwen. Ondanks dat middel 1 mijns inziens dient te slagen, behandel ik niettemin dit onderdeel. Het staat immers niet vast dat het gevolg van het slagen van middel I is dat het hof na verwijzing zal beslissen dat [eiser] niet aansprakelijk is. Dat is nu juist de kwestie waarover een hof zich m.i. na verwijzing opnieuw dient te buigen met een dichter bij de tekst blijvende toepassing van art. 2: 248, lid 2 BW.
3.14 Ter verduidelijking van de aard van het matigingsrecht maak ik nog de volgende opmerkingen. In art. 2:248 lid 4 BW wordt aan de rechter de mogelijkheid geboden om de aansprakelijkheid te matigen gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. Deze opsomming van de gronden tot matiging is limitatief. De matigingsbevoegdheid van de rechter heeft een discretionair karakter. De rechter mag ambtshalve tot matiging overgaan. Over de reden waarom het matigingsrecht in lid 4 van art. 2:248 BW is ingevoerd is in de parlementaire stukken het volgende te lezen:
"(...) In de opzet van het ontwerp is de verplichting tot schadevergoeding vervangen door een verplichting tot vergoeding van het tekort. Dit tekort kan de schade die door het onbehoorlijk bestuur is veroorzaakt overtreffen. Het is niet redelijk de bestuurder aansprakelijk te stellen voor een hoger bedrag dan de schade die door het onbehoorlijke bestuur kan zijn ontstaan. Men zou kunnen denken aan een wettelijke regeling, die de bestuurder opdraagt te bewijzen dat die schade geringer is dan het bedrag van het tekort. Dit leidt tot een gecompliceerde procedure. Deze bewijslast zal niet steeds gemakkelijk kunnen worden vervuld. Het verdient daarom de voorkeur dat de rechter het bedrag dat de bestuurders moeten betalen, indien dit bovenmatig is, kan verminderen, waardoor het in een redelijke verhouding komt tot de aard en ernst van de tekortkomingen van het bestuur. Daarbij moet ook worden gelet op het aandeel van het onbehoorlijk bestuur in het totaal van de oorzaken die tot het faillissement hebben geleid. (...)"(6)
In de Memorie van Antwoord vermeldt de Minister van Justitie:
"(...) Ik kan het ermee eens zijn, dat het matigingsrecht de rechter een grote mate van beleidsvrijheid heeft en dat de onzekerheid over het praktisch functioneren van de voorgestelde wetsbepalingen daardoor wordt vergroot. Dit bezwaar kan evenwel niet opwegen tegen het voordeel, dat de aangesproken bestuurders zonodig kunnen worden beschermd tegen bovenmatig grote claims en dat de toepassing van de wet niet tot onrechtvaardige resultaten leidt. (...)"(7)
3.15 Bij de beoordeling van dit middelonderdeel heb ik mij gerealiseerd dat de aan de rechter toegekende "discretionaire" bevoegdheid tot matiging aan de rechter beoordelingsvrijheid geeft, zodat voor toetsing in cassatie op dit punt slechts in beperkte mate plaats is. De rechter zal zijn beslissing waarbij hij gebruik maakt van zijn discretionaire bevoegdheid moeten motiveren, al gelden er minder strenge motiveringseisen. Het bijzondere van het matigingsrecht van art. 2:248, lid 4 BW is dat de wetgever het enigszins strakkere contouren heeft gegeven dan bij voorbeeld in art. 6: 109 BW het geval is. Dat verkleint m.i. de beoordelingsvrijheid van de rechter en verzwaart zijn motiveringsplicht enigszins.
3.16 Ik meen dat ook dit middelonderdeel dient te slagen. Het hof heeft in r.o. 4.7. vastgesteld dat de jaarrekening over het jaar 1995 meer dan twee maanden te laat is gepubliceerd. Over de jaren 1996 en 1997 zijn in het geheel geen jaarrekeningen gepubliceerd. Dat is op zich zelf ernstig. Het hof heeft vervolgens in r.o. 4.10 het niet zorg dragen voor een adequate verzekering niet als zogenaamde externe omstandigheid beschouwd. Met dit oordeel heeft het hof zich mijns inziens niet uitgelaten over met name de aard en ernst van het onbehoorlijke bestuur. Het hof heeft volstaan met de neutrale opmerking dat het niet zorg dragen voor een adaequate verzekering aan hem dient te worden toegerekend. Toepassing van art. 2: 248, lid 4 BW veronderstelt dat de aard en de ernst van het onbehoorlijke bestuur een rol spelen bij het beoordelen van een beroep op matiging. Tegen deze achtergrond is r.o. 4.19 van het hof die erop neerkomt dat het bedrag waarvoor [eiser] aansprakelijk is niet bovenmatig is te achten nu de verschillende in art. 2: 248, lid 4 BW genoemde aspecten niet meebrengen dat een beroep op matiging gerechtvaardigd is m.i. niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
4. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging en verwijzing.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het bestreden arrest van 6 december 2005, rov. 4.3; zie ook tussenvonnis rechtbank van 24 september 2002, rov. 3.2.
2 MvA, prod. 5.
3 Art. 402 Rv.
4 Asser-Maeijer, 2-III (2000), nr. 330. Zie HR 20 mei 1988, NJ 1989, 676 waarop de opvatting van Maeijer is gebaseerd.
5 [...]/ Jansen q.q., LJN nummer AY 7916; tevens gepubliceerd in JOR 2006, 288 m.nt. Borrius.
6 Kamer II, 1980-'81, 16 631, nr. 3, blz. 5.
7 Kamer II, 1983-'84, 16 631, nr. 6, blz. 42.
Uitspraak 30‑11‑2007
Inhoudsindicatie
Bestuurdersaansprakelijkheid. Verhaalsvordering van curator op voet van art. 2:248 BW tegen bestuurder van gefailleerde vennootschap; kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, ontzenuwen van wettelijk vermoeden bij een van buiten komende oorzaak, stelplicht- en bewijslastverdeling.
30 november 2007
Eerste Kamer
Nr. C06/102HR
RM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
t e g e n
Mr. Petrus Christianus Hubertus JANSEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Blue Tomato B.V.,
kantoorhoudende te Roosendaal,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de curator.
1. Het geding in feitelijke instanties
De curator heeft bij exploot van 3 april 2001 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Breda en na wijziging van eis gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen aan de curator een bedrag te betalen van ƒ 271.513,69, met rente en kosten.
[Eiser] heeft de vordering bestreden en een reconventionele vordering ingesteld. De vordering in reconventie speelt in cassatie geen rol meer.
Na een tussenvonnis van 24 september 2002, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 1 oktober 2003 in conventie, [eiser] veroordeeld aan de curator een bedrag te betalen van € 100.245,27, vermeerderd met de wettelijke rente.
Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 6 december 2005 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd, met dien verstande dat aanvullend daarop [eiser] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 10.319,70 ten titel van aanvullend salaris curator.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en door mr. F.E. Vermeulen, advocaat bij de Hoge Raad, en voor de curator door zijn advocaat alsmede door mr. J. Brandt, eveneens advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De besloten vennootschap Blue Tomato B.V. is op 10 juni 1994 opgericht. Op 12 juni 1996 is [eiser] tot bestuurder van deze vennootschap benoemd. De aandelen ervan zijn op 17 april 1997 overgedragen aan de besloten vennootschap Squire B.V., waarvan [eiser] enig aandeelhouder en directeur is.
(ii) De jaarrekening van Blue Tomato B.V. met betrekking tot 1995 is op 17 april 1997, te laat, openbaar gemaakt. Er zijn geen jaarrekeningen openbaar gemaakt met betrekking tot de jaren 1996 en 1997.
(iii) Het bedrijfspand waarin Blue Tomato B.V. een breifabriek dreef, is op 2 februari 1998 door brand verwoest. In verschillende onderzoeksrapporten die in 1998 naar aanleiding van de brand zijn opgemaakt, wordt brandstichting als oorzaak aangemerkt.
(iv) Brandverzekeraar UAP heeft geweigerd de brandschade te vergoeden op de grond dat er ten tijde van de brand geen inbraakalarm in het bedrijfspand was, terwijl dat volgens de toepasselijke polisvoorwaarden wel het geval diende te zijn.
(v) Op 9 februari 1999 is Blue Tomato B.V. in staat van faillissement verklaard. In dit faillissement is op 5 oktober 1999 Jansen tot (opvolgend) curator benoemd.
De curator heeft [eiser] als bestuurder aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement en de kosten daarvan. [Eiser] heeft zijn aansprakelijkheid betwist.
3.2 Dit geschil betreft de - hiervoor onder 1 vermelde - verhaalsvordering van de curator op de voet van art. 2:248 BW tegen [eiser] als enig bestuurder van de gefailleerde besloten vennootschap Blue Tomato B.V. Bij de toewijzing van deze vordering zijn rechtbank en hof ervan uitgegaan dat de jaarrekeningen van deze vennootschap niet tijdig waren gepubliceerd, zodat als onweerlegbaar vermoeden heeft te gelden dat de taakvervulling door [eiser] als bestuurder over de gehele linie onbehoorlijk is geweest. In cassatie wordt andermaal aan de orde gesteld of deze onbehoorlijke taakvervulling ook een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, zoals ingevolge art. 2:248 lid 2 wordt vermoed.
3.3 [Eiser] heeft betoogd dat niet zijn onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder maar de brand en de daarop gevolgde weigering van UAP de schade te vergoeden de oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het hof heeft in rov. 4.10 dit verweer verworpen op grond van zijn oordeel, samengevat, dat [eiser] als bestuurder van Blue Tomato B.V. erin heeft berust dat UAP dekking heeft geweigerd en dat hij daarmee niet heeft gezorgd voor een adequate verzekering, hetgeen hem als bestuurder als een nalaten dient te worden toegerekend, zodat het feit dat UAP geen uitkering heeft gedaan niet als een van buiten komende oorzaak voor het faillissement kan worden beschouwd.
3.4 Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, nr. C05/069, NJ 2007, 2). Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak, zoals in dit geval de weigering van de brandverzekeraar de schade van het bedrijf als gevolg van brand te vergoeden, en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
3.5 Nu het hof niet is ingegaan op de feiten en omstandigheden die [eiser] heeft gesteld ten betoge dat zijn nalaten om voor een adequate brandverzekering te zorgen geen onbehoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder van Blue Tomato B.V., oplevert, slagen de hierop gerichte klachten van onderdeel 1. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 december 2005;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 3.481,05 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, A. Hammerstein, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 november 2007.
Beroepschrift 06‑03‑2006
Heden, de zesde maart tweeduizend en zes, ten verzoeke van [requirant] wonende te [woonplaats], te dezer zake woonplaats kiezende aan het Noordeinde nr. 33 te 's‑Gravenhage, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad, mr. R.S. Meijer, die door mijn verzoeker tot zijn advocaat wordt gesteld en aangewezen om als zodanig in de hieronder te noemen cassatieprocedure voor hem op te treden,
heb ik, Erik Andries Cornelis Lesterhuis, als toegevoegd kandidaatgerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Marcel Ide Lambert Stalman, gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats 's‑Hertogenbosch, aldaar kantoorhoudende aan de Van der Does de Willeboissingel 45;
AAN:
Mr. Petrus Christianus Hubertus JANSEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van BLUE TOMATO B.V., wonende en kantoorhoudende te Roosendaal, die in de vorige instantie van deze procedure uitdrukkelijk woonplaats heeft gekozen bij zijn procureur mr. J.J. Geuze, kantoorhoudende aan de Dennenhei nr. 3 te (5685 GB) te Best, mitsdien op de voet van art. 63 Rv. aan die gekozen woonplaats mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan:
[mevr. M. Maas, aldaar werkzaam;]
AANGEZEGD:
dat mijn verzoeker cassatieberoep instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, uitgesproken op 6 december 2005 onder rolnummer C0400209/BR en gewezen tussen mijn verzoeker als appellant en incidenteel geïntimeerde (hierna ook: ‘[requirant]’) en gerekwireerde als geïntimeerde en incidenteel appellant (hierna ook: ‘de curator’).
Voorts heb ik deurwaarder, geheel exploiterende als voormeld met domiciliekeuze en advocaatstelling als voormeld, de gerekwireerde
GEDAGVAARD:
om op vrijdag de veertiende april tweeduizend en zes, des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad, alsdan zitting houdende in zijn gebouw aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage,
onder aanzegging dat indien gerekwireerde niet aldus vertegenwoordigd op deze eerste of een nader door de Hoge Raad te bepalen roldatum verschijnt, tegen hem verstek zal worden verleend,
TENEINDE:
alsdan aldaar namens mijn verzoeker als eiser tot cassatie tegen voormeld arrest te horen aanvoeren als
Middel van cassatie:
het Hof heeft in zijn voormelde arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen:
Onderdeel I
Inleiding
a
Voorzover in cassatie nog relevant heeft [requirant] tegen de door de curator ex art. 2:248 lid 2 BW ingestelde vordering als verweer aangevoerd (kort samengevat):
- (1)
dat rond de jaarwisseling 1997/''98 de onderneming na circa 1½ jaar aanlooptijd onder zijn bestuur weer redelijk goed liep1., en
- (2)
dat er (daartom) geen faillissementssituatie zou zijn ontstaan, ware het niet dat het gehuurde bedrijfspand met de gehele bedrijfsinventaris op 2 februari 1998 door brand is verwoest én de verzekeraar bovendien terzake — vanwege het ontbreken van een in de polisvoorwaarden voorgeschreven inbraakalarm — elke dekking heeft ontzegd2..
b
in appèl heeft [requirant] uitvoerig betoogd dat de verzekeraar ten onrechte dekking heeft geweigerd (zie 's Hofs r.o. 4.9). Allereerst valt, aldus [requirant], de verzekeraar te verwijten dat diens inspecteur bij een controle in het bedrijfspand ná de verwijdering van het eerder daarin nog aanwezige inbraakalarm verzuimd heeft op het cruciale dekkingsbelang van zo'n alarm te wijzen, terwijl [requirant] wel alle aanwijzingen van die inspecteur stipt en tijdig heeft opgevolgd3.. Voorts is die dekkingsweigering ten onrechte geschied omdat er — anders dan indertijd (ook door [requirant] zelf op grond van diverse expertiserapporten) nog was aangenomen — geen sprake van brandstichting is geweest maar van kortsluiting althans een technische brandoorzaak, hetgeen hij bovendien met een rapportage van een deskundige heeft onderbouwd4.. Daarom was, aldus [requirant], het beroep van de verzekeraar op het ten tijde van de brand reeds langer ontbreken van zo'n inbraakalarm achteraf bezien kennelijk ongerechtvaardigd, nu immers zo'n alarm bij zo'n technische brandoorzaak geen enkele nuttige preventieve functie zou hebben gehad (terwijl hetzelfde zou hebben moeten gelden indien de brand wél zou zijn gesticht omdat zulks dan — bij gebreke van braaksporen — door een sleutelhouder moet zijn gebeurd, die dan vermoedelijk ook kennis van de alarmcode zou hebben gehad5.).
c
Het hem door de curator (zie o.a. r.o. 3.5 van het tussenvonnis) gemaakte verwijt dat hij — bekend met het verwijderd zijn van het inbraakalarm — er als goed bestuurder op had moeten toezien dat aan alle door de verzekeraar gestelde dekkingsvereisten was voldaan zodat zijn beroep op onbewustheid van die alarm-voorwaarde niet het door art. 248 lid 2 vereiste tegenbewijs kan opleveren, heeft [requirant] in appèl — ondersteund met een schriftelijke, voor het Hof nader te bewijzen aangeboden, getuigenverklaring 6. als volgt bestreden: in werkelijkheid is hij pas ná de brand ervan op de hoogte geraakt dat het bij de aanvang van de huur nog aanwezige alarm door de verhuurder — geheel buiten hem om — was weggehaald, zodat hem niet mag worden aangerekend dat hij niet eerder het alarm had vervangen resp. de afwezigheid ervan aan de verzekeraar had gemeld7..
d
De hierboven onder a, b en c vermelde — als essentieel aan te merken — stellingen van [requirant] mogen in cassatie als ‘hypothetische feiten’ gelden. De juistheid van de stellingen onder a is namelijk door Rechtbank en Hof kennelijk in het midden gelaten (zie o.a. 's Hofs r.oo. 4.5 en 4.10). De juistheid van de stellingen onder b is door het Hof expliciet ‘niet relevant’ geoordeeld (zie 's Hofs r.o. 4.10, voorlaatste volzin). Over de onder c bedoelde stellingen heeft het Hof zich überhaupt niet uitgelaten.
e
's Hofs r.o. 4.10 laat zich — voor de hierna volgende bestrijding ervan — als volgt in zeven oordelen opdelen en samenvatten:
- (i)
[requirant] heeft — op advies van Blue Tomato's advocaat — berust in de dekkingsweigering van UAP.
- (ii)
Dit gegeven maakt onderdeel uit van [requirant]s bestuur.
- (iii)
[requirant] heeft er als bestuurder niet voor gezorgd dat er een adequate verzekering was die in een geval als dit (uiteindelijk) tot uitkering zou leiden.
- (iv)
Dit nalaten dient aan [requirant] te worden toegerekend.
- (v)
UAP's uitkeringsweigering vormt daarom geen ‘externe’ faillissementsoorzaak.
- (vi)
[requirant]s causalisteitsverweer moet reeds daarom worden verworpen.
- (vii)
Daarom is ook irrelevant of er al dan niet sprake was van brandstichting en/of een onterechte dekkingsweigering van UAP.
Klachten
1
Ontoelaatbaar onduidelijk8. — en mede daarom onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd — is of het Hof nu de ‘berusting’ (sub i) of de ‘inadequate verzekering’ (sub iii) dan wel beide (zie sub ii en iv) als ‘onderdeel van zijn bestuur’ aan [requirant] als nalatigheid verwijt en daarom spreekt van een ‘niet-externe faillissementsoorzaak’ (zie sub v) die deswege tot afwijzing van zijn ‘causaliteitsverweer’ moet leiden (zie sub vi).
2
's Hofs (hier veronderstelde) wraking van [requirant]s ‘berusting’ (zie sub i) is onjuist althans ontoereikend gemotiveerd, aangezien — zonder méér — niet valt in te zien waarom het [requirant] rechtens te verwijten valt dat hij op basis van de toenmalige (tot brandstichting concluderende) expertises en het ondubbelzinnig daartoe strekkende advies (na schriftelijk debat met UAP's advocaat) van Blue Tomato's advocaat ten slotte rond eind 1998 heeft ‘berust’ in de dekkingsweigering van UAP. Dit klemt temeer c.q. althans nu hij ter zake van het weghalen van het alarm wel reeds actie tegen de verhuurder had laten nemen, op een onbekende ‘brandstichter’ geen verhaal mogelijk was, en (juist vanwege de brand en UAP's opstellling) Blue Tomato's financiële middelen inmiddels waren uitgeput.
3
's Hofs (hier veronderstelde) wraking van [requirant]s ‘verzuim’ om voor een adequate verzekering te zorgen (zie sub iii) is onjuist althans ontoereikend gemotiveerd, aangezien — zonder méér — niet valt in te zien waarom de wel degelijk door hem verzorgde verzekering als zodanig niet adequaat zou zijn geweest, resp. dat hem rechtens — laat staan: ‘ernstig’ — valt te verwijten dat UAP niet heeft uitgekeerd. Dit klemt temeer c.q. althans nu als ‘hypothetisch feit’ heeft te gelden (zie sub d hierboven) dat er géén sprake van brandstichting is geweest, dat UAP's dekkingsweigering onterecht was en dat [requirant] vóór de brand geen weet had van de verwijdering van het alarm door de verhuurder ná de ingang van de huur.
4
Op grond van de bovenstaande klachten onder 1 t/m 3 zijn tevens onjuist althans ontoereikend gemotiveerd 's Hofs hierboven met (v) en (vi) aangeduide oordelen. Immers, aldus uitgaande
- 1e)
van een rechtens in het geheel niet aan [requirant] — althans zeker niet: ‘ernstig’ — verwijtbare ‘berusting’ in UAP's dekkingweigering resp. ‘inadequate verzekeringsdekking’ en
- 2e)
van het — zonder de brand en UAP's onterechte dekkingsweigering — uitgebleven zijn van een faillissementssituatie (zie sub a en d hierboven), kan rechtens niet, althans niet zonder nadere (echter ontbrekende) motivering, gesproken worden van de (krachtens wettelijk vermoeden vaststaande) ‘onbehoorlijkheid’ van [requirant]s bestuur als een belangrijke oorzaak van het faillissement van Blue Tomato.
Integendeel, de (veronderstellenderwijs door een technische oorzaak ontstane) brand en UAP's (veronderstellenderwijs onterechte) dekkingsweigering vormen dan juist de ‘van buiten komende’, althans niet aan [requirant] toerekenbare, overheersende, zo al niet enige oorzaak van dit faillissement.
5
Indien 's Hofs hierboven bestreden oordelen aldus begrepen zouden moeten worden dat het enkele feit dat de overheersende — als zodanig externe — faillissementsoorzaak tevens in verband staat met enig — zij het niet, laat staan: ernstig, verwijtbaar — ‘nalaten’ van de bestuurder, vanwege de toepasselijkheid van het onweerlegbare vermoeden inzake ‘de onbehoorlijkheid van het bestuur voor het overige’ reeds bewerkstelligt dat het in lid 2 van art. 2:248 BW voor de aldus aangesproken bestuurder terzake opengestelde ‘tegenbewijs’ niet geleverd kan/mag worden, getuigen die oordelen van een onjuiste rechtsopvatting. Zo'n niet (althans zeker niet ernstig) verwijtbaar ‘nalaten’ van die bestuurder doet dan namelijk niet, althans niet zonder meer, af aan het externe karakter van de overheersende faillissementsoorzaak en/of rechtvaardigt niet, althans niet zonder meer, de handhaving van het juist weerlegbare vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
6
Gelet op de bovenstaande klachten is het Hof in zijn hierboven met (vii) aangeduide oordeel ten onrechte en/of zonder toereikende motivering aan [requirant]s stellingen inzake een andere oorzaak dan brandstichting en de onjuistheid van UAP's dekkingsweigering als ‘niet relevant’ voorbijgegaan.
7
Op grond van de bovenstaande klachten behoren 's Hofs verwerping van [requirant]s grief III, 's Hofs daarop voortbouwende beslissingen en dus ook het dictum van het arrest niet in stand te blijven.
Onderdeel II
Op dezelfde — hier kortheidshalve als ingelast aan te merken — gronden als vermeld in onderdeel I, geldt subsidiair dat 's Hofs oordeel in r.o. 4.19, waarin [requirant]s beroep op matiging als bedoeld in lid 4 van art. 2:248 BW is verworpen, onjuist althans ontoereikend gemotiveerd is.
Ter aanvullende toelichting hierbij diene nog:
- a.
dat lid 2 van art. 2:248 BW ‘slechts’ daarom in casu toepasselijk is, omdat [requirant] in de uitvoering van de (beperkte) publicatieplicht voor Blue Tomato is tekortgeschoten, hetgeen echter — gelet op het in de Inleiding en bij onderdeel I gestelde — (veronderstellenderwijs) juist geen (aannemelijke) mede-oorzaak van het faillissement is geweest9..
- b.
dat er — gelet op het in de Inleiding en bij Onderdeel I gestelde — in cassatie veronderstellenderwijs van moet worden uitgegaan dat de door een technische oorzaak ontstane brand en UAP's onterechte dekkingsweigering de enige althans overheersende oorzaak van Blue Tomato's faillissement is geweest en dat [requirant] daarvoor geen enkel — laat staan een ernstig — verwijt valt te maken.
- c.
dat [requirant] zich op geen enkele wijze persoonlijk heeft verrijkt ten koste van Blue Tomato of haar crediteuren, doch integendeel steeds heeft afgezien van enigerlei beloning als haar enig bestuurder en aandeelhouder, terwijl hij bovendien aanzienlijke — door het faillissement geheel verloren gegane — investeringen in Blue Tomato heeft gedaan10..
MITSDIEN:
het de Hoge Raad moge behagen 's Hofs hierboven bestreden arrest te vernietigen met zodanige verdere voorziening, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal oordelen.
Kosten dezes zijn €71,32 + € 13,55 btw
Ondergetekende verklaart opgemelde kosten te hebben verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage, bedoeld in art. 9, eerste lid van de Wet op de Omzetbelasting 1968, aangezien de verzoekende partij de hem in rekening gebrachte omzetbelasting niet op grond van genoemde wet kan verrekenen.
Tgv.kd.-gerechtsdeurwaarder
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 06‑03‑2006
Zie o.a. CvA § 8, 35–37; CvD §11, 35–36 en 40; MvG p. 2, 4 en 20; Plta II § 5.
Zie o.a. MvG p. 9; Plta II § 12.
Zie o.a. MvG pp. 3, 10–13 en 16; Plta II § 13 en de in 's Hofs r.o. 4.9 (2e volzin) genoemde producties.
Zie o.a. MvG pp. 13, 16 en 18; Plta II § 6–9 en 19.
Prod. 9 bij appèlpleidooi.
Zie MvG pp. 4, 9, 10, 15, 19 en 20.
Zie m.n. ook de dubbele punt in de originele tekst van het arrest tussen 's Hofs hierboven onder e sub (ii) en (iii) bedoelde oordelen.
Over het door de curator aan [requirant] verweten — doch door hem bestreden — verzuim in de boekhoudplicht, heeft de Rechtbank (vgl. r.o. 3.4, 1e volzin, van het tussenvonnis) noch het Hof een oordeel gegeven, zodat van zo'n beweerd verzuim moet worden geabstraheerd.
Zie o.a. CvD § 42; MvG p. 14; Plta V § 21.