HR, 06-10-1989, nr. 13618

N.E.

Nr. 13.618

Zitting 26 mei 1989

Mr. Franx

Conclusie inzake:

Stimulan B.V.

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. De feiten.

Ik citeer uit het in deze zaak door de rechtbank te Almelo gewezen vonnis dd. 28 september 1983 (r.o. 1):

‘’- 1. Stimulan B.V. heeft in of omstreeks februari/maart 1981 aan de besloten vennootschap Beklamel B.V. te Oldenzaal verkocht en geleverd voor veevoeder bestemde afgekeurde babyvoeding, voor een koopsom, inclusief emballage, van ƒ 78.750,--; op die koopsom strekte in mindering een creditfactuur van ƒ 7.215,--, zodat Beklamel per saldo aan Stimulan verschuldigd werd een bedrag van ƒ 71.535,--;

- 2. Toen betaling door Beklamel uitbleef, vond hierover een onderhoud plaats in mei/juni 1981 tussen de directeur van Stimulan en [verweerder] , toentertijd directeur en enig aandeelhouder van Beklamel; overeen werd gekomen, dat de partij babyvoeding doorverkocht zou worden; Stimulan is toen op zoek gegaan naar een afnemer en vond deze in Verveka B.V. te Hoornaar, waarna de partij aan deze is verkocht op 22 juni 1981;

- 3. Verveka B.V. heeft zich jegens Beklamel beroepen op compensatie, waartoe zij ook gerechtigd was, zodat de onderhavige doorverkoop niet resulteerde in een betaling in geld aan Beklamel;

- 4. Beklamel bleef in gebreke Stimulan de verschuldigde koopsom te voldoen; Stimulan heeft op 2 december 1981 beslag doen leggen onder [verweerder] ;

- 5. In de eerste maanden van 1982 is tussen Stimulan en Beklamel onderhandeld over een betaling in termijnen van de onderhavige koopsom en over opheffing van het beslag; uiteindelijk heeft noch enige betaling, noch de opheffing van het beslag plaatsgevonden;

- 6. Beklamel is tenslotte op aanvraag van een schuldeiser bij vonnis van 21 april 1982 failliet verklaard.

Blijkens r.o. 3 van zijn arrest is ook het hof van deze feiten uitgegaan.

2. Het verloop van de procedure

Stimulan vorderde bij de rechtbank te Almelo o.m. betaling door [verweerder] van voornoemd bedrag van f 71.535, welke vordering [verweerder] beantwoordde met een eis in reconventie die in cassatie niet meer ter zake doet.

Stimulan legde, blijkens r.o. 2 van het rechtbankvonnis, aan haar vordering ten grondslag:

‘’dat [verweerder] als destijds directeur van Beklamel B.V. onrechtmatig jegens Stimulan heeft gehandeld en dus ook persoonlijk voor de daardoor geleden schade, de niet betaalde koopsom, aansprakelijk is; het onrechtmatig handelen bestond volgens haar hieruit:

- 1. [verweerder] heeft als directeur van Beklamel de onderhavige goederen van Stimulan gekocht, terwijl hij moet hebben geweten, dat Beklamel haar verplichtingen uit hoofde van die koopovereenkomst niet kon nakomen;

- 2. [verweerder] heeft in genoemde hoedanigheid de goederen aan Verveka doorverkocht zonder zorg te dragen, dat de door Verveka verschuldigd geworden koopsom aan Stimulan zou kunnen worden doorbetaald, doch integendeel in de wetenschap dat Verveka zich jegens Beklamel op compensatie zou beroepen.’’

De rechtbank heeft bij meergenoemd vonnis de vorderingen van Stimulan afgewezen.

Stimulan ging in hoger beroep.

Het gerechtshof te Arnhem heeft in zijn arrest van 22 mei 1985 aan Stimulan een bewijsopdracht gegeven en in zijn eindarrest van 15 september 1987 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Stimulan heeft cassatieberoep tegen de beide arresten van het hof ingesteld. Hij voert een middel aan, bestaande uit de onderdelen 1 t/m 4.

3. Onderdeel 1 verwijt het hof in r.o. 6 van het tussenarrest een verkeerde maatstaf te hebben aangelegd. Ik citeer de r.o. 4, 5 en 6 van dat arrest:

‘’4. De eerste grief keert zich tegen het vonnis in conventie en heeft betrekking op de primaire grondslag van de vordering die door de rechtbank als volgt is omschreven: [verweerder] heeft als directeur van Beklamel de onderhavige goederen van Stimulan gekocht, terwijl hij moet hebben geweten, dat Beklamel haar verplichtingen uit hoofde van die koopovereenkomst niet kon nakomen.

5. In onderdeel A van de grief voert Stimulan aan dat bij de beoordeling van de handelwijze van [verweerder] als bestuurder van Beklamel B.V. vooropgesteld behoort te worden de vraag of [verweerder] bij het aangaan van de litigieuze koopovereenkomst met Stimulan voldoende serieus kon menen dat Beklamel aan haar uit die koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen jegens Stimulan zou kunnen voldoen. Nu [verweerder] beschikt over de gegevens waaruit zou kunnen blijken of dat het geval is geweest en nu feitelijk is komen vast te staan dat Beklamel niet in staat was aan haar verplichtingen te voldoen, brengt volgens Stimulan een juiste verdeling van de bewijslast op dit punt mee dat het bewijs ter zake op [verweerder] rust.

6. Het hiervóór omschreven uitgangspunt van Stimulan is onjuist. Het gaat in casu niet om de vraag of [verweerder] serieus kon menen dat Beklamel aan haar verplichtingen jegens Stimulan zou kunnen voldoen, maar om de vraag of [verweerder] bij het aangaan van de overeenkomst als directeur van Beklamel wist, of er niet aan behoefde te twijfelen, dat Beklamel niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Stimulan ten gevolge van die wanprestatie zou lijden. De eigen stellingen van Stimulan zijn in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [verweerder] onvoldoende om de daaraan door Stimulan verbonden gevolgtrekkingen te dragen. Stimulan voert immers slechts aan dat de koopsom uiteindelijk onbetaald is gebleven en dat Beklamel een groot negatief eigen vermogen had.’’

Het onderdeel verdedigt de stelling dat het hof het in r.o. 6, tweede zin, verworpen criterium had behoren te bezigen.

Het is duidelijk dat het door het hof in r.o. 6 gehanteerde criterium een verdergaande eis aan onrechtmatigheid van [verweerder] ' handelingen stelt dan de door appelgrief 1, onderdeel A, geponeerde maatstaf. Het verschil blijkt in het geval dat het voor [verweerder] twijfelachtig was of Beklamel aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen (zonder dat hij had moeten inzien dat dat laatste niet het geval zou zijn). In de visie van het hof gaat [verweerder] dan vrijuit, volgens onderdeel 1 is hij in dat geval echter aansprakelijk.

4. Het onderdeel miskent dat het hof de vorderingen van Stimulan heeft beoordeeld op de door Stimulan zelf daartoe gestelde grondslag, weergegeven in r.o. 4 van het tussenarrest:

[verweerder]

‘’moet hebben geweten, dat Beklamel haar verplichtingen uit hoofde van die koopovereenkomst niet kon nakomen.’’

Het is deze maatstaf die het hof in r.o. 6, enigszins uitgewerkt, vooropstelt en aanhoudt in plaats van de door Stimulan in onderdeel A van haar eerste appelgrief geformuleerde maatstaf

‘’of [verweerder] serieus kon menen dat Beklamel aan haar verplichtingen jegens Stimulan zou kunnen voldoen.’’

De klacht van het onderdeel, dat het hof de stellingen van Stimulan heeft beoordeeld in het licht van een onjuist criterium, mist derhalve feitelijke grondslag.

Afgezien van het vorenstaande moge ik bovendien het volgende over onderdeel 1 opmerken.

5.1. De vordering van Stimulan berust mede op de stelling dat [verweerder] als directeur en enig aandeelhouder van Beklamel jegens Stimulan persoonlijk aansprakelijk is uit onrechtmatige daad. In de toelichting op onderdeel 1 (p. 5–7, sub 10–12) wordt betoogd dat de (toegevoegde) hoedanigheid van enig aandeelhouder in een geval als het onderhavige een verdergaande persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder meebrengt. Dat zou dan hierop berusten dat het belang van de vennootschap volkomen parallel loopt met het belang van de bestuurder-enig aandeelhouder: verwevenheid van belangen, economische identificatie.

5.2. Vooropgesteld zij dat het door het hof gebezigde criterium overeenstemt met de heersende leer over de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap. De bestuurder kan door het aangaan van een overeenkomst namens de vennootschap persoonlijk aansprakelijk zijn als gevolg van handelen in strijd met de zorgvuldigheid die hij naar verkeersnormen jegens de wederpartij van de vennootschap had in acht te nemen. Vergl. over de aansprakelijkheid van het orgaan bij onrechtmatige daad van de vennootschap: Asser-Rutten-Hartkamp III (De verbintenis uit de wet) (1986), nr. 262 en Brunner in de losbladige ‘’Onrechtmatige daad’’ IV, nr. 187. Het contracteren door de vennootschap kan een onrechtmatige daad van de bestuurder (waarvoor deze persoonlijk aansprakelijk is) opleveren in geval van schending van de door het hof in de onderhavige zaak toegepaste norm (maatstaf). Aldus: A. van Oven in WPNR 1971, nr. 5133, naar aanleiding van Rechtbank Rotterdam 6 januari 1970, NJ 1970, 245; de door mijn ambtgenoot Strikwerda in zijn conclusie sub 2.6 voor HR 9 december 1988, NJ 1989, 203 genoemde rechtspraak (Rechtbank Rotterdam 26 juni 1970, NJ 1972, 221; Hof 's-Hertogenbosch 23 november 1983, NJ 1985, 436 en 6 april 1976, NJ 1978, 454); Hof Leeuwarden 2 maart 1983 (sub 10–11), a quo HR 2 november 1984, NJ 1985, 446 (Ma); HR 19 februari 1988 onder 3.4 (naar aanleiding van subonderdeel c), NJ 1988, 487, AA 1988, p. 452 (P. van Schilfgaarde); Roelvink, WPNR 1981, nr. 5575, p. 547, sub 2; Asser-Van der Grinten II (De rechtspersoon) (1986), nr. 117, p. 91; Van Schilfgaarde in ‘’Van de BV en de NV’’ (1988), p. 131, o.m. verwijzend naar art. 2:93 lid 3 en 2:203 lid 3 BW; Van der Grinten in zijn noot, sub 1, onder HR 19 februari 1988 voormeld, NJ 1988, p. 1819 rechts, en in ‘’Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap’’ (1989), p. 467, met noot 19 op p. 468. Vergl. de ‘’tweede misbruikwet’’, waarover o.a. Löwensteyn in de losbladige ‘’Rechtspersonen’’ II, aant. 2 en 4 op art. 138 (p. 138–9 en 138–15 e.v.).

5.3. Geldt nu een andere, zwaardere norm — t.w. die door onderdeel 1 wordt verdedigd — wanneer de bestuurder tevens enig aandeelhouder van de vennootschap is? Is er dan al onrechtmatigheid wanneer de bestuurder niet (serieus) kon menen dat de vennootschap aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen?

Naar mijn mening behoren deze vragen in ontkennende zin te worden beantwoord. Voor een verdergaande aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van zijn hoedanigheid van enig aandeelhouder — die tevens de enige beleidsbepaler is — valt in het geldende recht m.i. geen steun te vinden. Zie de cassatierechtspraak over ‘’doorbraak’’ van aansprakelijkheid in concernverhoudingen, besproken door Van Schilfgaarde in voornoemde noot, waaronder HR 16 januari 1987, NJ 1987, 970 (Ma). Voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder-enig aandeelhouder zijn bijkomende omstandigheden noodzakelijk. Het enig-aandeelhouderschap is onvoldoende voor het aanvaarden van een zwaardere aansprakelijkheid dan die welke toch al op een bestuurder rust.

6. Op grond van het voren aangetekende kan onderdeel 1 niet tot cassatie leiden.

7. Onderdeel 2 bestrijkt r.o. 7 van ’s hofs tussenarrest met een motiveringsklacht: het hof heeft, volgens het onderdeel, een onbegrijpelijke uitlegging van onderdeel B van de eerste appelgrief gegeven.

Onderdeel B luidt als volgt (memorie van grieven p. 2-3):

‘’De rechtbank had niet als vaststaand mogen aannemen dat de rentabiliteit van Beklamel onder zware druk stond als gevolg van de onder 9.1 bedoelde omstandigheden.

Stimulan heeft (zie alinea 10 van de pleitnota van haar raadsman) er op gewezen dat alle andere kalvermelkfabrikanten geen ernstige financiële problemen hadden en hebben.

Kennelijk, aldus die pleitnota, speelden er bij Beklamel andere oorzaken een rol; welke wist en weet Stimulan niet; enige duidelijkheid op dit punt heeft [verweerder] , die die oorzaken natuurlijk wel kent, niet verschaft.

Zowel in het licht hiervan als ook gelet op de slechte financiële positie van Beklamel ten tijde van de aankoop en de problemen die zij kennelijk reeds toen met de haar financierende bankier had, mocht [verweerder] niet rekenen op herstel voor Beklamel.

Stimulan betwist overigens bij gebreke van wetenschap dat een ‘’hormoonaffaire’’ bij Beklamel in 1980 heeft gespeeld als oorzaak van diens slechte resultaat in 1980.

Zelfs volgens [verweerder] zelf (brief van zijn accountant van 29-11-1982) is sinds 1978 de vermogenspositie van Beklamel voortdurend negatief, zelfs zwaar negatief geweest.’’

Het hof overweegt daarover (r.o. 7):

‘’7. Bij hetgeen in onderdeel B van de grief wordt aangevoerd heeft Stimulan geen belang. Indien de rechtbank ten onrechte zou hebben aangenomen dat de rentabiliteit van Beklamel onder zware druk stond, was dat een reden te minder voor [verweerder] om aan de goede afloop van de onderhavige transactie te twijfelen.’’

Onderdeel 2 betoogt dat appelgrief I B niet beweert – gelijk het hof denk – dat de rentabiliteit van Beklamel niet onder zware druk stond, maar dat volgens bedoeld onderdeel B de zware druk waaronder de rentabiliteit van Beklamel stond niet de door de rechtbank in r.o. 9 sub 1 genoemde oorzaken (kortweg: de conjunctuur in het algemeen) had maar bijzondere, Beklamel betreffende oorzaken.

Het komt mij voor dat dit onderdeel niet kan slagen. In de gedachtengang van de rechtbank in r.o. 9 en 10 is essentieel dat [verweerder] herstel van de rentabiliteit niet behoefde uit te sluiten. Van minder belang is daarbij welke oorzaken de ‘’zware druk’’ op de rentabiliteit van Beklamel als leverancier van die kalvermesterijen (waarover de rechtbank zich in r.o. 9 sub 1 niet, althans niet met zoveel woorden, uitlaat) precies had. Misschien had Beklamel het wat moeilijk als gevolg van de algemene brancheconjunctuur, misschien (mede) als gevolg van bij Beklamel zelf bestaande omstandigheden; wat daarvan zij, [verweerder] mocht (enig) herstel verwachten, en daar gaat het om bij de beantwoording van de onrechtmatigheidsvraag. Het bestaan van vooruitzicht op herstel is klaarblijkelijk ook door het hof aangenomen en wordt noch door onderdeel B van appelgrief 1 noch door onderdeel 2 van het cassatiemiddel aangetast.

8. Onderdeel 3 (dat voortbouwt op de memorie van grieven, p. 6 sub B) richt zich tegen r.o. 11 van het tussenarrest. Hierin brengt het hof tot uiting dat Stimulan, in plaats van gebruik te maken van haar eigendomsvoorbehoud en aldus ieder risico van onbetaalde verkoper te elimineren, heeft gekozen voor de in feite gevolgde verkoop aan Verveka B.V. via Beklamel, d.w.z. met betaling door Verveka aan Beklamel. Stimulan, die bij de verkoop aan Verveka een actieve rol heeft gespeeld (repliek/antwoord van Stimulan, p. 4 sub 11 en 12: Stimulan is op zoek gegaan naar een afnemer en vond die in Verveka, waarna Stimulan heeft doorverkocht aan Verveka; Beklamel heeft feitelijk geleverd; dupliek/repliek van Beklamel sub 9: op instigatie van Stimulan is de partij doorverkocht aan Verveka; vergl. pleitnota rechtbank Stimulan sub 7), had rechtstreekse betaling (door de afnemer Verveka) aan zichzelf kunnen bedingen en eventueel daarna aan Beklamel een winstaandeel kunnen uitkeren. Het hof geeft in r.o. 11 aan dat op grond van een en ander Stimulan onnodig risico’s heeft aanvaard en dat de door haar gestelde schade daaraan is toe te rekenen.

Onbegrijpelijk of in strijd met enige rechtsregel is r.o. 11, naar mijn mening, niet.

9.1. Onderdeel 4 valt in de eerste plaats r.o. 14, eerste alinea, aan. Ook zonder uitdrukkelijke desbetreffende mededeling van Stimulan, aldus het oordeel, had [verweerder] als directeur van Beklamel moeten begrijpen dat Stimulan alleen in de doorverkoop aan Verveka instemde op voorwaarde dat Stimulan alleen in de doorverkoop aan Verveka instemde op voorwaarde dat de koopprijs daadwerkelijk zou worden voldaan en aan haar, Stimulan, zou worden doorbetaald. De op r.o. 14, eerste alinea, gebaseerde bewijsopdracht is dan ook, aldus onderdeel 4, ten onrechte gegeven.

9.2. Men kan zich afvragen of Stimulan belang bij dit onderdeel heeft. Wat zal rechtens zijn indien het onderdeel gegrond is? Staat daarmee de persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder] ten opzichte van Stimulan uit onrechtmatige daad vast? Is daarmee aangetoond dat [verweerder] ten tijde van de transactie Beklamel-Verveka, nu Verveka zich op compensatie met een tegenvordering op Beklamel zou kunnen beroepen, niet serieus kon verwachten dat Beklamel aan haar verplichtingen jegens Stimulan zou kunnen voldoen? Moet men niet in aanmerking nemen dat de positie van Beklamel ook door de compensatie werd verbeterd in die zin dat zij een (andere) crediteur voldeed (tot het bedrag van de compensatie)?

Ik volsta met het stellen van deze vragen.

9.3. Wat er van het onder 9.2 opgemerkte zij, het komt mij voor dat het voor [verweerder] niet zonder meer duidelijk behoefde te zijn dat Stimulan ervan uitging nu juist uit de koopprijs die Verveka verschuldigd zou worden, (rechtstreeks of via Beklamel) te worden voldaan. Met name doordat Stimulan [verweerder] de vrije hand liet en geen gebruik maakte van haar eigendomsvoorbehoud, behoefde [verweerder] niet meer te begrijpen dan dat het Stimulan er om te doen was [verweerder] van de litigieuze partij af te helpen en aldus de financiële positie van [verweerder] , ook in het belang van Stimulan, te verbeteren. Bij dit een en ander zij mede bedacht dat [verweerder] , zoals eerder in deze conclusie aangegeven, herstel van de conjunctuur in het algemeen en van de zaken van Beklamel in het bijzonder, mocht verwachten.

Naar mijn mening is dit de gedachtengang van het hof geweest. Die gedachtengang is in sterke mate verweven met feitelijke waarderingen, niet onbegrijpelijk en niet in strijd met enige rechtsregel.

Hierop stuit onderdeel 4 in al zijn klachten af.

10. Geen van de klachten van het cassatiemiddel gegrond bevindende concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,