Hof 's-Hertogenbosch, 19-09-2017, nr. 200.175.063/01

In rov. 2.1-2.3 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief I wordt deze vaststelling bestreden. Voor zover [appellant] met die grief klaagt over de opsomming van de door de rechtbank als vaststaand aangenomen feiten, faalt de grief omdat de rechtbank vrij is in de keuze van de feiten die zij als relevant in de weergave van de vaststaande feiten vermeldt. Een dergelijke weergave laat bovendien het wegen van overige niet in de feitenweergave genoemde feiten, voor zover relevant, onverlet. Het hof zal thans een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

a. a) [B.V.] B.V. (hierna: [B.V.] ) was een onderneming die zich richtte op de ontwikkeling, productie/assemblage en verkoop van onbemande helikopters. [B.V.] is opgericht op 23 oktober 2007 door [appellant] en [Holding] Holding B.V. (van welke laatste vennootschap [enig aandeelhouder en bestuurder van Holding B.V.] , hierna: [enig aandeelhouder en bestuurder van Holding B.V.] , enig aandeelhouder en bestuurder is) en werd door hen gezamenlijk bestuurd.

b) Op 13 april 2010 is tussen [B.V.] , haar beide aandeelhouders en drie investeerders, te weten N.V. [investeerder 1] (hierna: [investeerder 1] ), [investeerder 2] B.V. (hierna: [investeerder 2] ) en [investeerder 3] (hierna: [investeerder 3] ), een participatieovereenkomst gesloten, waarbij deze investeerders ieder € 150.000,-- ter beschikking stelden. In het kader van die participatie zijn op 1 juni 2010 de statuten van [B.V.] gewijzigd en ontstond de volgende aandelenkapitaalverdeling: [appellant] en [Holding] Holding BV ieder 900 aandelen A (belang van ieder 27,5 %); [investeerder 1] en [investeerder 2] ieder 491 aandelen B (belang van ieder 15%); [investeerder 3] een lening, converteerbaar in eveneens 491 aandelen B. [investeerder 1] , [investeerder 2] en [investeerder 3] zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als “de participanten”.

c) Tussen [enig aandeelhouder en bestuurder van Holding B.V.] en [appellant] ontstonden problemen, waarop [enig aandeelhouder en bestuurder van Holding B.V.] op 30 augustus 2011 namens [Holding] Holding BV de managementovereenkomst heeft opgezegd, en de door [Holding] Holding BV gehouden aandelen heeft aangeboden aan de overige aandeelhouders.

d) Tussen [appellant] , de participanten, adviseur van [B.V.] [adviseur van B.V.] (hierna: [adviseur van B.V.] ) en interim manager [interim manager] (hierna: [interim manager] ) heeft vervolgens op 30 september 2011 overleg plaatsgevonden onder meer over de te volgen werkwijze in verband met de problemen met [enig aandeelhouder en bestuurder van Holding B.V.] . Een handgeschreven notitie van deze vergadering vermeldt als vierde aandachtstreepje: “Brief AvA met faillietaankondiging”.

e) Bij brief van eveneens 30 september 2011 zijn de aandeelhouders uitgenodigd voor een vergadering van aandeelhouders op 17 oktober 2011. Als agendapunt 3 stond vermeld “Toestemming aan de directie om faillissement van de vennootschap aan te vragen.”

f) De notulen van deze vergadering, opgemaakt door [interim manager] vermelden onder agendapunt “2. Bespreking van actuele stand van zaken” de financiële problemen van [B.V.] . Voorts staat er:

(..) Na overleg en vier schorsingen besluiten alle aandeelhouders dat [Holding] Holding [.. volgt de met [enig aandeelhouder en bestuurder van Holding B.V.] overeengekomen vertrekregeling, hof]. Hiermee gaat de heer [enig aandeelhouder en bestuurder van Holding B.V.] akkoord. (..)

Onder agendapunt “3. Toestemming aan de directie om faillissement van de vennootschap aan te vragen”:

“De aandeelhouders gaan unaniem akkoord met het verlenen van toestemming aan de directie voor het aanvragen van faillissement indien dat noodzakelijk mocht blijken.

4. (..)”

g) Op 16 november 2011 schreef [adviseur van B.V.] aan [appellant] en de participanten:

“Ter aanvulling op de notitie van gisteren over de herstructurering van [B.V.] teneinde de continuïteit veilig te stellen bijgaand nog een notitie ten aanzien van de acties en geldstromen. (..)” Bijgevoegd was een “Notitie ten behoeve van continuïteit”. Daarin valt te lezen onder punt 3 (Voorgestelde oplossing): “Om met zo weinig mogelijk geld zoveel mogelijk tijd te kopen teneinde concrete verkoopcontracten te winnen wordt een herstructurering voorgesteld. Bij deze herstructurering blijft [B.V.] bestaan als verkoopmij en werkgever en wordt er onder [B.V.] een nieuwe BV gehangen, die de productie van de nieuwe nog te verkopen helikopters voor zijn rekening gaat nemen (..)”.

[appellant] reageerde hierop per mail op 17 november 2011, waarin hij onder meer schreef dat de voorgestelde oplossing op lange termijn bespreekbaar is, maar dat hij voorstelde om nu de activa aan de [investeerder 3] te verpanden en de inbreng ad € 150.000,00 te storten, waardoor tijd gecreëerd wordt om na te denken over vervolgstappen.

h) Op 25 november 2011 zijn in het kader van de met [enig aandeelhouder en bestuurder van Holding B.V.] overeengekomen vertrekregeling de aandelen van [Holding] Holding B.V. door [B.V.] overgenomen voor € 1,- en aan [B.V.] geleverd.

i. i) Op 28 november 2011 heeft een volgende AVA plaatsgevonden. Daarin is besloten om een lening aan te gaan van € 75.000,--, te verstrekken door [investeerder 1] , [investeerder 2] en [investeerder 3] tegen verpanding van alle activa, welke lening te zijner tijd zal worden afgelost of worden vervangen door een nieuwe lening of participatie van € 150.000,-- door de bestaande aandeelhouders. Verder werd -onder meer- besloten om te onderzoeken of de verkoop en servicing van helikopters in een aparte dochtervennootschap afgescheiden zou moeten worden van de productie.

Onder het agendapunt “Organisatie 2012” valt te lezen “Teneinde met de aanwezige en toegezegde middelen zo lang mogelijk uit te komen wordt de organisatie afgeslankt (..)”. Onder “Wat verder ter tafel komt” staat vermeld dat alle aanwezigen de hoop uitspreken dat er binnenkort helikopters verkocht worden, omdat dit essentieel is voor de overleving van het bedrijf.

j) Het bedrag van € 75.000,-- is op 29 november 2011 ter beschikking gesteld.

k) Op 15 december 2011 heeft wederom een AVA plaatsgevonden. [appellant] heeft een “Sales Overview” gepresenteerd met daarin onder meer “Hot leads”, “Prospects” en een “Demo Planning”. Onder meer werd besloten dat aan interimmanager [interim manager] een voorstel gedaan zal worden over een andere invulling van de relatie met hem vanaf januari 2012, geven de aandeelhouders aan op de hoogte te willen worden gehouden van de verkoopvorderingen van de helikopters en wordt de beslissing over de nieuw op te richten vennootschap uitgesteld tot de volgende AVA. Verder werd besloten een camera te verkopen voor € 20.000,-- en dat bedrag aan te wenden voor het betalen van salarissen. [appellant] verzocht voorts om de achterstand in de betaling van zijn managementfee terug te brengen naar maximaal 2 maanden. Afgesproken werd dat tijdens de volgende AVA, op 24 januari 2012, de balans van [B.V.] zou worden gepresenteerd. Voor die tijd zouden [derde] en [appellant] contact opnemen met [motorleverancier] (een motorleverancier), zo is nog besloten.

l) [appellant] moest op 16 december 2011 een ziekenhuisopname ondergaan. Mede in verband daarmee schreef [appellant] op 15 december 2011 aan de participanten, met kopie aan [adviseur van B.V.] en een blinde kopie aan [interim manager] : “Nu het vanavond erg laat is geworden en ik nog een afspraak had staan in [plaats 1] heb ik [adviseur van B.V.] [ [adviseur van B.V.] ] gevraagd de in de AVA goedgekeurde facturen te betalen. Om dit mogelijk te maken heb ik [adviseur van B.V.] rond half 5 de bankpas overhandigd. (..) Ik zal deze pas terugvragen als ik weer in [plaats 2] ben de 2e januari. (..)”

m) Op 19 december 2011 schreef [adviseur van B.V.] aan de notaris (die de oprichting van de nieuwe BV zou verzorgen) met kopie aan [appellant] en de participanten: “Vooralsnog is er een probleem gerezen. Dit is de reden, dat het oprichten van een nieuwe BV tot nader order is uitgesteld. Zodra opportuun komen wij er graag op terug.”

n) Op 21 december 2011 vroeg [appellant] per mail aan [adviseur van B.V.] wanneer de op de AVA afgesproken betalingen uitgevoerd zouden gaan worden.

Op 22 december 2011 antwoordde [adviseur van B.V.] aan [appellant] onder meer dat in het kader van de verpanding aan [appellant] was gevraagd de inhoud van de harde schijf te kopiëren en te laten bewaren bij [investeerder 2] , maar dat dit nog niet was gebeurd. Ook was - ondanks dat dit was afgesproken - de camera, uit de opbrengst waarvan de salarissen betaald zouden worden, nog niet verkocht en was er geen personeel op het werk aanwezig geweest. “Het kan dan ook niet tot verbazing aanleiding geven, dat er geen geld beschikbaar is gekomen en derhalve ook nog geen betalingen hebben kunnen plaatsvinden”, aldus [adviseur van B.V.] in deze mail.

o) Hierop antwoordde [appellant] op 22 december 2011 dat hij het personeel had gevraagd de bestanden in de eerste week van het nieuwe jaar te kopiëren. De factuur voor de camera stuurde [appellant] als attachment mee. Hij gaf verder uitleg over de afwezigheid van het personeel en voegde daar aan toe: “Ik zie dan nu ook geen belemmeringen meer om de afgesproken transacties uit te voeren!”.

p) Het bedrag van € 20.000,-- ter zake de verkoop van de camera is op 23 december 2011 door [B.V.] ontvangen.

q) Op 27 december 2011 heeft [adviseur van B.V.] (met de bankpas die [appellant] hem gegeven had) de salarissen van twee werknemers, de onkostennota van [interim manager] en de aan [appellant] verschuldigde managementfee over de maand september 2011 ad € 5.950,00 betaald.

r) Op diezelfde dag, 27 december 2011, heeft [appellant] via een formulier “Eigen aangifte tot faillietverklaring” het faillissement van [B.V.] aangevraagd.

In de toelichting hierop schreef [appellant] dat het vertrouwen bij de investeerders in [B.V.] weg was en zij de tweede helft van de toegezegde € 150.000,00 niet meer zullen gaan storten. Dit betekent, aldus [appellant] in de toelichting, dat het salaris niet meer betaald kan worden en hij het als bestuurder niet meer verantwoord vindt om op deze basis door te gaan met [B.V.] .

s) Op 11 januari 2012 heeft de mondelinge behandeling van de eigen aangifte plaatsgevonden, waarbij [appellant] is gehoord.

t) [B.V.] is vervolgens bij vonnis van gelijke datum van de rechtbank Roermond in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid.

u) Op 18 januari 2012 werd per post een stuk van het Braziliaanse [bedrijf] bij [B.V.] bezorgd. Onbetwist heeft de curator verklaard dat hij – vanwege de postblokkade – deze post eerst op 2 februari 2012 in handen kreeg. [bedrijf] zond hierbij aan [B.V.] een door haar, [bedrijf] , op 5 december 2011 ondertekende “Non Disclosure Agreement” tussen [B.V.] (en aan haar gelieerde bedrijven) en [bedrijf] en een op 23 december 2011 door [bedrijf] ondertekende “International Distributor Agreement” tussen haar en [B.V.] . In de overeenkomst van 23 december 2011 valt onder meer te lezen dat [bedrijf] voor een bedrag van € 225.000,00 een helikopter zou gaan kopen van [B.V.] om daarmee de verkoop van dergelijke helikopters verder te kunnen gaan promoten.

v) De curator heeft bij brief van 25 september 2012 de vernietiging van de door [appellant] op 27 december 2011 ontvangen betaling ingeroepen op de voet van artikel 47 Fw.

w) Bij brief van 8 april 2013 heeft de curator [appellant] aansprakelijk gesteld voor de door [B.V.] geleden schade op grond van artikelen 2:9 respectievelijk 2:248 BW en subsidiair artikel 6:162 BW.

De curator heeft [appellant] in rechte betrokken en gevorderd:

primair

1. te verklaren voor recht dat [appellant] [B.V.] onbehoorlijk heeft bestuurd en gehouden is aan de curator het bedrag van de schulden van [B.V.] te betalen, voor zover dat bedrag niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan, welk bedrag nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

2. [appellant] te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 5.950,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 december 2011, althans vanaf 10 oktober 2012 tot de dag der algehele voldoening;

subsidiair

1. te verklaren voor recht dat [appellant] gehouden is aan de curator de schade te vergoeden die [B.V.] heeft geleden als gevolg van het onbehoorlijk vervullen door [appellant] van zijn taken als bestuurder, welke schadebedrag nader dient te worden opgemaakt bij staat en te vereffenen volgens de wet;

primair en subsidiair

1. [appellant] te veroordelen tot betaling aan de curator van een voorschot op het boedeltekort, althans de door de boedel geleden schade in het faillissement van [B.V.] ad

€ 250.000,--, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;

2. [appellant] te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen de beslagkosten, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.

De rechtbank heeft de door [appellant] gevoerde verweren verworpen.

Bij het thans beroepen vonnis heeft de rechtbank ten aanzien van de primaire vordering onder 1 geoordeeld dat [appellant] [B.V.] (kennelijk) onbehoorlijk heeft bestuurd in de zin van de artikelen 2:9 en 2:248 BW. Het aanvragen van het faillissement door [appellant] , in de wetenschap dat hij daartoe niet bevoegd was, valt aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur en duidelijk is dat dit handelen de oorzaak is van het faillissement. De rechtbank oordeelde [appellant] hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening kunnen worden voldaan en zij wees het primair onder 1. gevorderde toe, zonder matiging. Tevens heeft de rechtbank het gevorderde voorschot op het boedeltekort in het faillissement ten bedrage van € 250.000,-- toegewezen.

Het primair onder 2 gevorderde is eveneens toegewezen omdat de rechtbank van oordeel was dat de curator de vernietiging terecht heeft ingeroepen. [appellant] had volledige wetenschap over de aanvraag van het faillissement, aangezien hij dit zelf heeft aangevraagd, en wel op de dag waarop hij de betaling heeft ontvangen. In de gegeven omstandigheden is daarmee naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan de strekking van het gestelde in artikel 47 Fw. [appellant] werd veroordeeld tot betaling aan de curator van € 5.950,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover ingaande 10 oktober 2012 tot de dag van volledige betaling.

De veroordeling tot betaling van de beslagkosten is als onvoldoende onderbouwd afgewezen, omdat de beslagstukken door de curator niet in het geding waren gebracht.

[appellant] is veroordeeld in de kosten van de procedure.

[appellant] is met tien grieven opgekomen tegen het vonnis van de rechtbank. Het hof zal thans de grieven 2 tot en met 7, 9 en 10 gezamenlijk bespreken.De afwijzing door de rechtbank van de door de curator gevorderde beslagkosten staat in hoger beroep niet meer ter discussie nu de curator tegen die afwijzing niet (incidenteel) heeft geappelleerd.

Tussen partijen bestaat discussie over de vraag of de toestemming die op de AVA van 17 oktober 2011 aan [appellant] werd gegeven om het faillissement van de vennootschap aan te vragen, van kracht bleef of dat deze toestemming was “uitgewerkt” toen de kwestie met [enig aandeelhouder en bestuurder van Holding B.V.] was opgelost. Het standpunt van de curator, dat de toestemming tot het aanvraag van het faillissement slechts werd gegeven als drukmiddel jegens [enig aandeelhouder en bestuurder van Holding B.V.] , is door de rechtbank als juist bevonden. De rechtbank oordeelde dat, toen de problemen met [enig aandeelhouder en bestuurder van Holding B.V.] voorbij waren, de noodzaak van een faillissementsaanvraag ontviel. Het gevolg daarvan is, volgens de rechtbank, dat [appellant] niet (meer) bevoegd was tot het doen van die aanvraag. Dat hij toch het faillissement aanvroeg is op zich zelf al onbehoorlijk bestuur.

[appellant] stelt hiertegenover dat de toestemming aan hem geheel los stond van de kwestie- [enig aandeelhouder en bestuurder van Holding B.V.] . Zowel in de uitnodiging voor de AVA van 17 oktober 2011 als in de notulen waren beide kwesties scherp gescheiden. Zij zijn ook altijd los van elkaar aan de orde geweest. [appellant] wijst daarbij op de tekst van de notulen van die AVA, waaruit blijkt dat de kwestie [enig aandeelhouder en bestuurder van Holding B.V.] viel onder agendapunt 2 en de toestemming tot faillissementsaanvraag onder agendapunt 3. De toestemming is tijdens de vergadering dan ook pas aan bod gekomen nadat overeenstemming met [enig aandeelhouder en bestuurder van Holding B.V.] was bereikt. [appellant] stelt dat daarbij van belang is dat de vennootschap in augustus eigenlijk al materieel failliet was en daarna nog steeds ernstige financiële problemen kende.

De curator voert aan dat de toestemming voor een faillissementsaanvraag alleen op de agenda is gekomen om [enig aandeelhouder en bestuurder van Holding B.V.] onder druk te zetten een regeling te accepteren. Beide kwesties zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden, ook al tijdens de vergadering liepen beide zaken door elkaar en het ligt alleen aan de wijze waarop de notulen zijn opgesteld dat het lijkt alsof het twee onderscheiden kwesties zijn. De curator wijst op de in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van vertegenwoordigers van de participanten waaruit dit ook zou blijken.

Naar het oordeel van het hof is het niet (meer) relevant of de toestemming om het faillissement aan te vragen in oktober 2011 aan [appellant] al dan niet werd gegeven in relatie tot de kwestie- [enig aandeelhouder en bestuurder van Holding B.V.] . Want wat ook de achtergrond was van dat besluit van de AVA van 17 oktober 2011, het faillissement is eerst aangevraagd op 27 december 2011. In de tussenliggende periode hadden alle betrokkenen, zo vloeit voort uit de overgelegde stukken - in het bijzonder de hierboven in rov 3.1. onder g, i, j en k geciteerde gedeelten daarvan - de continuïteit van de onderneming voor ogen. In de twee gehouden AVA’s is de problematische financiële situatie van [B.V.] wel aan de orde geweest, maar is desalniettemin niet over een faillissement gesproken. Integendeel, er is extra geld in de onderneming gestort door de participanten en een nieuwe AVA stond gepland voor januari 2012. In deze omstandigheden kon [appellant] het eerdere besluit niet zonder meer hanteren als opdracht aan hem om het faillissement aan te vragen. Daar doet niet aan af dat de notulen van de AVA’s van 28 november en 15 december 2011 nog niet waren goedgekeurd en/of ondertekend, nu gesteld noch gebleken is dat het daarin neergelegde op enig punt niet met het besprokene overeenstemt.

En zelfs als [appellant] wel had kunnen denken dat het aandeelhoudersbesluit van de AVA van 17 oktober 2011 hem eind december 2011 nog steeds de bevoegdheid gaf om het faillissement van de vennootschap aan te vragen, brengt de betrokkenheid van de aandeelhouders (en de [investeerder 3] ), hun opstelling tijdens de AVA’s, de aanvullende financiering en de periode die verstreken was sinds de in oktober gegeven toestemming mee, dat [appellant] niet zonder nader overleg met hen (althans niet zonder te verifiëren of de toestemming nog steeds gold) het faillissement had mogen aanvragen.

Vast staat dat [appellant] geen enkel overleg heeft gevoerd en evenmin aan de participanten enige mededeling heeft gedaan van zijn voornemen om het faillissement aan te vragen. Ook heeft hij de participanten niet op de hoogte gesteld van het feit dat hij het faillissement had aangevraagd. Zelfs heeft hij hen niet meegedeeld dat het faillissement was uitgesproken. [appellant] heeft voor dit stilzwijgen geen aanvaardbare verklaring gegeven.

Anders dan [appellant] bij zijn aanvraag voor het faillissement had aangegeven, waren voorts de salarissen (nog) wel betaald. Ook [appellant] zelf heeft op 27 december 2011 nog een betaling van de vennootschap ontvangen. Hij stelt dat hij niet op de hoogte was van de door [B.V.] op 23 december 2011 ontvangen betaling en evenmin van de door [B.V.] op 27 december uitgevoerde betalingen, omdat hij [adviseur van B.V.] tijdelijk zijn bankpas had gegeven en hij zelf dus geen inzicht had in de stand van de bankrekening. Wat hier ook van zij, in zijn eigen bankrekening, waarop hij op 27 december 2011 een betaling ontving, moet [appellant] toch wel inzicht hebben gehad en ook overigens mag van een zorgvuldig handelend bestuurder worden verwacht dat hij de laatste financiële stand van zaken verifieert, voordat hij zulke drastische stappen als het aanvragen van het faillissement neemt. Bovendien had hij die stand van zaken ook vóór de behandeling van de faillissementsaanvraag op 11 januari 2012 nog kunnen en behoren te bezien. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] een dergelijke verificatie heeft uitgevoerd.

Hetzelfde heeft te gelden voor de kwestie-Brazilië. Naar later is gebleken had het Braziliaanse [bedrijf] op 23 december 2011 een distributieovereenkomst met [B.V.] getekend. Weliswaar merkt [appellant] terecht op dat er nog geen getekende koopovereenkomst met [bedrijf] was, maar tezamen met de op 5 december 2011 getekende non-disclosure Agreement, leken zich voor [B.V.] zeer positieve vooruitzichten te ontwikkelen. [appellant] stelt dat hij hiervan niet op de hoogte was op 27 december 2011: de overeenkomsten waren met de post onderweg en [interim manager] was degene die de contacten had met [bedrijf] . Naar het oordeel van het hof had [appellant] als (enig) bestuurder van [B.V.] van deze ontwikkelingen echter op de hoogte moeten zijn, althans had hij (bij [interim manager] ) navraag hiernaar moeten doen, voordat hij de drastische maatregelen nam, die hij heeft genomen. Ook op dit punt is echter gesteld noch gebleken dat [appellant] enige onderzoek heeft uitgevoerd. En ook hier geldt dat [appellant] bovendien vóór de behandeling van de faillissementsaanvraag zodanig onderzoek nog had kunnen en behoren te doen.

Hierbij dient verder voor ogen te worden gehouden dat de toestemming aan [appellant] om het faillissement aan te vragen (zo [appellant] in december 2011 al heeft mogen aannemen dat deze toen nog gold) geen onvoorwaardelijke toestemming inhield maar een toestemming onder de conditie “indien dat noodzakelijk mocht blijken”. Een eigen beoordeling van de bestuurder was dus vereist. Weliswaar stelt [appellant] dat [B.V.] er sinds augustus al beroerd voorstond, maar hij heeft onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat de vennootschap in december 2011 materieel failliet was. Het hof heeft reeds geconstateerd dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] navraag heeft gedaan naar de stand van de bankrekening, het betaald zijn van de salarissen en/of de situatie met de mogelijke klant in Brazilië. Door [appellant] is gesteld dat de aanvraag noodzakelijk was geworden vanwege het niet betalen van de salarissen (wat achteraf onjuist bleek) en het feit dat [adviseur van B.V.] in zijn mail van 22 december 2011 had aangegeven dat er geen geld meer zou komen (wat uiteindelijk toch geredresseerd is, gezien de betaling van 23 december 2011). Ten pleidooie gaf [appellant] aan dat voor hem doorslaggevend was dat [adviseur van B.V.] in zijn mail van 19 december 2011 aan de notaris opeens stelde dat de nieuwe vennootschap er voorlopig niet zou komen, waardoor hij, zo verklaarde hij, het vertrouwen verloor omdat de participanten hun afspraken niet nakwamen en hij de overtuiging kreeg dat het toch allemaal tot niks zou leiden. Dat uitstel van de oprichting van de nieuwe BV lag naar het oordeel van het hof echter al besloten in het op de AVA van 15 december 2011 besprokene, nu daar immers de beslissing over de nieuwe vennootschap tot de volgende AVA werd uitgesteld, zodat de mail daarover van [adviseur van B.V.] aan de notaris voor [appellant] toch niet als een verrassing heeft kunnen komen.

Ook hier geldt echter dat, wat er allemaal ook van zij, al deze kwesties reeds speelden vóór de aanvraag van het faillissement, en van [appellant] had mogen verwacht dat hij daarover met de betrokkenen overleg zou hebben gepleegd en/of aan de betrokkenen daarvan opheldering had gevraagd.

Zoals hiervoor al overwogen heeft tussen de aanvraag van het faillissement en de mondelinge behandeling/de uitspraak daarvan nog twee weken gezeten. In die periode moet [appellant] in ieder geval gezien hebben dat hijzelf geld van de vennootschap had ontvangen. Dit geld heeft hij behouden, maar de aanvraag wel doorgezet. Ook moet [appellant] gezien hebben dat de salarissen waren betaald (in tegenstelling tot wat hij bij de aanvraag van het faillissement had vermeld). Dit gegeven was voor hem echter geen reden om de aanvraag niet door te zetten noch om de in de aanvraag verstrekte informatie te herzien. In de tussentijd liet [appellant] voorts de participanten in onwetendheid van zijn stappen, hetgeen hem zeer te verwijten is, zoals gezegd.

De slotconclusie van het hof is dat het aanvragen van het faillissement van [B.V.] door [appellant] en het persisteren bij die aanvraag ten tijde van de mondelinge behandeling van de aanvraag, in de omstandigheden van dit geval, heeft te gelden als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW, waarvan aan [appellant] een ernstig verwijt kan worden gemaakt

Het handelen van [appellant] is de oorzaak van het faillissement van [B.V.] . De rechtbank heeft de aanvraag getoetst, maar hierboven is reeds vastgesteld dat zij daarbij onjuist was voorgelicht, alleen al omdat op 27 december 2011 de salarissen wel betaald waren. Het feit dat de participanten geen verzet hebben gedaan tegen de uitspraak van het faillissement, doet er niet aan af dat de rechtstreekse oorzaak van het faillissement is gelegen in de aanvraag daarvan door [appellant] Dit betekent dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur van [appellant] het faillissement heeft veroorzaakt en [appellant] daarom aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement.

Door [appellant] zijn onvoldoende gronden aangegeven voor matiging van zijn uit zijn onbehoorlijk bestuur voortvloeiende aansprakelijkheid. Zijn eigen precaire financiële situatie is, gelet op het bepaalde in art. 2:248 lid 4 BW, daarvoor geen grond. .

De rechtbank heeft een voorschot van € 250.000,00 toewijsbaar geacht. De stelling van de curator dat het tekort in de boedel een veelvoud van het gevraagde voorschot is, is door [appellant] niet bestreden. Door [appellant] is in grief 7 geen andere reden gegeven voor het niet toewijzen van een voorschot dan dat niet valt in te zien waarom de uitkomst van de schadestaatprocedure niet kan worden afgewacht, hetgeen onvoldoende is in het licht van de belangen van de curator bij toewijzing van die vordering.

[appellant] is met grief 10 opgekomen tegen de door de rechtbank uitgesproken uitvoerbaarheid bij voorraad van haar beslissing en de mogelijke uitvoerbaar bij voorraadverklaring van dit arrest, omdat dit voor hem “zeer nadelige gevolgen” zal hebben. Gegeven zijn aansprakelijkheid voor het tekort in het faillissement, wegen deze – niet nader onderbouwde – nadelen niet op tegen het belang dat de curator heeft bij een uitvoerbaar bij voorraadverklaring, welk belang bij een veroordeling tot betaling van een geldsom in beginsel gegeven is. Een aangekondigde cassatie in het geval het hof het vonnis van de rechtbank in stand laat, is in ieder geval op zichzelf geen reden dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zoals gevorderd. Hetzelfde geldt voor het niet hebben van een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering.

[appellant] heeft in dit verband nog gewezen op het bestaan van een restitutierisico, omdat zijn wederpartij een curator is. Het hof acht het echter, gezien het feit dat onbetwist is dat het tekort in de boedel een veelvoud van het gevraagde voorschot is (welk tekort door de hierna in rov 3.8.2. te noemen management fee niet substantieel zal worden verminderd), voldoende aannemelijk dat [appellant] minimaal voor een bedrag ter hoogte van het voorschot aansprakelijk zal zijn, zodat het restitutierisico beperkt is. Bij afweging van de belangen van beide partijen dient het belang van de curator om tot uitvoering van deze uitspraak te komen te prevaleren. .

De bewijsaanbiedingen van [appellant] worden gepasseerd, omdat datgene wat hij te bewijzen aanbiedt, niet kan leiden tot een andere beslissing.

Grief 8 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator terecht de vernietiging van de betaling van 27 december 2011 aan hem heeft ingeroepen, omdat voldaan is aan alle vereisten van artikel 47 Fw.

De grief faalt. Artikel 47 Fw vereist dat degene die de betaling van een opeisbare schuld ontving ( [appellant] ), op dat moment wist dat het faillissement was aangevraagd. Nu [appellant] het faillissement zelf heeft aangevraagd, staat daarmee die wetenschap vast. Artikel 47 Fw vereist geen wetenschap van het doen van of het ontvangen van de betaling op het moment dat het faillissement wordt aangevraagd. Nu de curator is geslaagd in zijn bewijs van de stelling dat [appellant] wist van de aanvraag van het faillissement op het moment dat hij de betaling ontving staat daarmee de kwade trouw van [appellant] vast. Artikel 47 Fw kent niet de mogelijkheid voor het leveren van tegenbewijs door de ontvanger van de betaling.

De grieven 1-8 en 10 falen. Hierin ligt besloten dat [appellant] terecht in eerste aanleg in de kosten is veroordeeld. Grief 9 faalt ook.

Het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd.

De wijziging van eis van de curator in hoger beroep betreft de subsidiaire vordering onder 1 van de curator. Nu het hof de beslissing van de rechtbank, waarbij de primaire vordering onder 1 is toegewezen, bekrachtigt, is voormelde wijziging van eis verder niet relevant omdat daaraan niet wordt toegekomen.

[appellant] zal, als in het ongelijk gestelde partij, ook in hoger beroep worden veroordeeld in de proceskosten als in het dictum weergegeven.