HR, 18-09-2009, nr. 07/12792

HR, 18-09-2009, nr. 07/12792

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 18‑09‑2009

Mr. L. Timmerman

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Eiseres]

Eiseres tot cassatie

tegen

A. van den End, handelend in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Stichting Derdengelden Simoca Ltd., Stichting Derdengelden Simon en de rechtspersonen naar buitenlands recht Conban Beheer Limited, h.o.d.n. Conban en Simoca Ltd., h.o.d.n. Simoca Nederland

(hierna: de curator1.)

Verweerder in cassatie

Het gaat in deze zaak om de vraag of een bestuurder die wordt aangesproken met een vordering ex art. 2:248 BW een beroep kan doen op verrekening (art. 53 Fw) wegens een tegenvordering op de vennootschap.

1. Feiten2.

1.1

De Stichting Derdengelden Simoca Ltd., de Stichting Derdengelden Simon, Conban Beheer Ltd. en Simoca Ltd. zijn alle in staat van faillissement verklaard bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 maart 2002 met benoeming van Jan Cornelis van Apeldoorn tot curator. Voorafgaand aan het faillissement waren genoemde rechtspersonen, met uitzondering van Simoca Ltd., per 13 september 2001 onder bewind gesteld ingevolge art. 29 WED, waarbij de curator was benoemd als bewindvoerder. Tegen de genoemde rechtspersonen liep, naar aanleiding van een melding bij het MOT van 19 juni 2001 en een verzoek van de STE van 4 januari 2000, een onderzoek naar overtreding van de WTE, oplichting, verduistering en valsheid in geschrifte.

1.2

De gefailleerde rechtspersonen maken deel uit van de zogenaamde Simoca Groep. Aan het hoofd van deze groep staat Simoca Director Ltd. De groep hield zich bezig met het aantrekken van gelden ter belegging in aandelen en opties. Aan de deelnemende beleggers werd een vaste opbrengst gegarandeerd, die ook zou worden uitgekeerd wanneer geen rendement op hun inleg was behaald. In een dergelijk geval werd voor de uitkering de inleg van nieuwe deelnemers gebruikt.

1.3

Simona Director Ltd., waarvan alle aandelen werden gehouden door [eiseres], was voorafgaand aan en ten tijde van het faillissement bestuurder van de gefailleerde rechtspersonen. [Betrokkene 1] was in de jaren voorafgaand aan en ten tijde van het faillissement, met een onderbreking van 2 januari 2001 tot en met mei 2001, bestuurder van Simoca Director Ltd. [Eiseres] was bestuurder van Simoca Director Ltd. van 22 maart 2001 tot 22 mei 2001.

1.4

[Betrokkene 1] is van 20 december 2000 tot 15 mei 2001 gedetineerd geweest in Duitsland. Op 20 december 2000 heeft zij aan [eiseres], haar dochter, een volmacht verstrekt om haar in al haar functies te vertegenwoordigen. [Eiseres], die in 1982 geboren is, is vanaf 1 juli 1998 in de functie van directie-assistente in dienst geweest van Conban Beheer Ltd. Per 17 april 2000 ontving zij een salaris van fl. 131.565,38 per jaar. In 2000 en 2001 zijn bedragen tot een totaal van fl. 240.000,- overgeboekt van de Simoca Groep naar privé-rekeningen van [eiseres].

1.5

De gefailleerde vennootschappen hebben geen toereikende boekhouding bijgehouden en niet, althans niet binnen de daarvoor geldende termijnen, hun jaarrekeningen gedeponeerd. Het tekort in de faillissementen bedraagt naar verwachting € 11 à 12 miljoen.

2. Procesverloop

2.1

Bij dagvaarding van 24 januari 2003 heeft de curator voor zover in cassatie van belang gevorderd [eiseres] en/of [betrokkene 1] op grond van 2:248 BW hoofdelijk dan wel afzonderlijk te veroordelen tot betaling van € 2.000.000,- als voorschot voor de schulden van de boedel voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan alsmede hen te veroordelen tot betaling van het resterende bedrag nader op te maken bij staat.

2.2

De Rechtbank Amsterdam heeft [eiseres] en [betrokkene 1] bij eindvonnis van 6 april 2005 voor zover in cassatie van belang hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de curator van een voorschot van € 2.000.000,- en tot betaling aan de curator van het bedrag van de schulden van de boedel voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft bepaald dat [eiseres] ter zake van deze betalingsverplichtingen niet gehouden is méér bij te dragen dan totaal € 200.000,-.

2.3

[Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

2.4

Bij arrest van 26 juli 2007 heeft het Gerechtshof te Amsterdam het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft het beroep van [eiseres] op verrekening (in rov. 3.13) verworpen. Het hof overweegt hiertoe dat de door [eiseres] gepretendeerde vordering een vordering op de Simoca groep betreft, terwijl het bij de door de curator tegen haar ingestelde vordering om een vordering van de gezamelijke crediteuren van de Simoca groep gaat en niet om een vordering van de Simoca groep, zodat ingevolge art. 53 Fw verrekening is uitgesloten (HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597).

2.5

[Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.13 van het bestreden arrest en klaagt dat dat oordeel rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt onbegrijpelijk is. Het middel bevat onder 2. vier klachten in de onderscheiden alinea's. Ik bespreek de klachten per alinea.

3.2

De eerste alinea klaagt dat het hof miskend heeft dat een vordering ex art. 2:248 BW toekomt aan de vennootschap (resp. de failliete boedel) en niet aan de schuldeisers van deze vennootschap, zij het dat de vordering alleen geldend kan worden gemaakt door de curator. De aansprakelijkheid van een bestuurder van een gefailleerde vennootschap, die voortvloeit uit een vordering van de curator ex art. 2:248 BW, creëert volgens het middel dan ook een verbintenis tegenover de vennootschap (ofwel de boedel), en niet een verbintenis tegenover de gezamenlijke schuldeisers van die vennootschap. Hieruit volgt dat verrekening door een bestuurder van zijn schuld uit hoofde van art. 2:248 BW met een tegenvordering op de failliete vennootschap niet kan worden uitgesloten wegens het ontbreken van de vereiste wederkerigheid.

3.3

De klacht faalt. Art. 2:248 BW eerste lid luidt:

‘In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel3. hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.’

Uit de parlementaire geschiedenis4. blijkt dat met ‘de boedel’ ‘de schuldeisers’ worden bedoeld. Opgemerkt wordt:

‘(…)De vordering van de curator ex artikel 138 of 248 Boek 2 BW is een vordering ten behoeve van de schuldeisers van de vennootschap. De vordering die berust op artikel 8 is een vordering van de vennootschap zelf tegen de bestuurders.(…)’

Verderop in de parlementaire geschiedenis5. wordt nog het volgende vermeld:

‘(…)Eerst wanneer de onbehoorlijke taakvervulling zover is gegaan, dat zij een belangrijke oorzaak is van het faillissement, ontstaat tevens aansprakelijkheid van de bestuurders tegenover de schuldeisers (de boedel).(…)’

AG (thans plv. PG)De Vries Lentsch-Kostense overweegt in haar conclusie vóór HR 5 september 2003, JOR 2003, 226 onder 10:

‘(…) Art. 2:248 BW — inhoudende dat een bestuurder van een gefailleerde besloten vennootschap jegens de boedel (hoofdelijk) aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement indien hij zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement — is gebaseerd op de gedachte dat een bestuurder in bedoeld geval de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap heeft benadeeld en aldus jegens de gezamenlijke schuldeisers een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Het artikel geeft een verscherpte uitwerking aan de norm van art. 6:162 BW voor een specifieke situatie; de door de wet verscherpte aansprakelijkheid vindt haar verklaring in de strekking van de regeling die erop is gericht misbruik van rechtspersonen te gaan.(…)’

J.M.M. Maeijer6. schrijft het volgende:

‘(…) Ik meen dat deze artikelen (2:138 en 2:248 BW) aan de norm van de onrechtmatige daad een nadere wettelijke en verscherpte uitwerking geven voor een bepaalde situatie. De reden voor deze bepaling is het tegengaan van de benadeling van crediteuren.(…) Men kan dus niet stellen dat de aansprakelijkheid ingevolge de art. 138 en 248 er een is jegens de vennootschap, zodat bijv. de op grond van deze artikelen aangesproken bestuurder ingevolge art. 53 Fw in compensatie zou kunnen brengen hetgeen hij zijnerzijds nog van de vennootschap te vorderen heeft.(…) De curator treedt niet op namens de gefailleerde vennootschap zoals het geval bij een vordering ex art. 2:8 of bij een vordering ingevolge de met een bestuurder bestaande overeenkomst(…)’

3.4

In de st.7. wordt door eiser tot cassatie verdedigd dat art. 2:248 BW moet worden beschouwd als een vorm van interne aansprakelijkheid, dat wil zeggen als een variant van de norm in art. 2:9 BW (voorheen 2:8 BW) die leert dat een bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is om zijn taak behoorlijk te vervullen. Ook volgens Löwensteyn8. lag het meer voor de hand om art. 2:138 BW (art. 2:248 BW) te beschouwen als een vordering ex art. 2:9 BW die door de curator wordt ingesteld. Hij schreef over art. 2:138(2:248) onder meer:

‘(…) Hierin komt een bepaalde visie van de wetgever en de literatuur op het karakter van de vordering ex art. 2:138 tot uitdrukking. Zij zou een actie uit onrechtmatige daad van de crediteuren jegens de bestuurders zijn.(…)

Men bedenke echter dat de curator in het faillissement altijd optreedt in het belang van de crediteuren, maar dit doet door de rechtsvorderingen van de gefailleerde op derden namens de boedel in te stellen waarna de te betalen bedragen in de boedel vloeien om aan de crediteuren volgens de door de faillissementswet gestelde regels onder de crediteuren te worden verdeeld. De zo ingewikkeld geconstrueerde ‘actie uit onrechtmatige daad van de crediteuren’ komt naar de regels van ons faillissementsrecht neer op een — in zover gewone — actie van de boedel van de gefailleerde vennootschap tegen haar bestuurders. Zoals een hond die miauwt en intrekbare klauwen heeft eigenlijk een gewone kat is.

Als men dan in het oog houdt, dat de bestuurder ex art. 2:9 reeds gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak dan ligt het meer voor de hand om art. 2:138 te beschouwen als een vordering ex art. 2:9 die door de curator wordt ingesteld.(…)’

Van der Heijden en Van der Grinten9. overwegen het volgende:

‘De aansprakelijkheid ex art. 9 bestaat jegens de vennootschap, de aansprakelijkheid ex art. 138 en 248 bestaat jegens de boedel.Uit hoofde van art. 138 en 248 heeft de curator rechten die eerst ontstaan bij en ingevolge het faillissement. Men kan deze aansprakelijkheid voorstellen als een aansprakelijkheid jegens schuldeisers op grond van onrechtmatige daad. Wij achten deze voorstelling van zaken minder gelukkig. De bestuurders zijn tekort geschoten jegens de vennootschap die zij besturen. Niet de schuldeisers hebben een vordering, doch de failliete vennootschap. De curator treedt niet op als vertegenwoordiger van schuldeisers, doch als boedelberedderaar.(…)

De door de curator aangesproken bestuurder die een vordering op de vennootschap heeft, kan o.i. zijn schuld verrekenen met zijn vordering. Zijn schuld is een schuld aan de gefailleerde en vloeit voort uit de handelingen vóór de faillietverklaring verricht. De verrekening kan slechts dan nadeel voor andere schuldeisers meebrengen, indien de rechter gebruik maakt van zijn matigingsbevoegdheid.(…)’

3.5

Ik maak uit de parlementaire geschiedenis op, dat de wetgever met art. 2:248 BW niet bedoeld heeft een interne aansprakelijkheid te vestigen. Bij de bespreking van onder meer het voorgestelde art. 2:248 BW wordt in de MvT10. het volgende vermeld:

‘(…) In de voorgestelde artikelen wordt aansluiting gezocht aan artikel 8 Boek 2 BW, waar het grondbeginsel van de bestuurdersaansprakelijkheid is geformuleerd als een gehoudenheid van het bestuur tegenover de rechtspersoon <<tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak>>. Indien het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld, kunnen de bestuurders worden aangesproken. Daartoe is niet meer nodig dat er grove schuld of grove nalatigheid van bestuurders wordt bewezen. Er is geen reden om wat de rechtsgrond voor die aansprakelijkheid betreft onderscheid te maken tussen situaties in en buiten faillissement.(…)’

In de MvA11. staat het volgende:

‘(…) Wanneer de toelichting stelt dat er geen reden is om wat de rechtsgrond van de aansprakelijkheid betreft onderscheid te maken tussen situaties in en buiten faillissement en dat onbehoorlijke taakvervulling grondslag kan zijn zowel voor aansprakelijkheid van de bestuurders tegenover de vennootschap als voor aansprakelijkheid tegenover de schuldeisers van de vennootschap, dan wordt daarmee bedoeld aan te geven dat die beide aansprakelijkheden in elkaars verlengde liggen, veeleer dan dat zij met elkaar op gespannen voet zouden staan. De aansprakelijkheid jegens de vennootschap staat daarbij voorop, immers de bestuurders zijn in de eerste plaats tegenover de vennootschap gehouden tot een behoorlijke taakvervulling. Deze uit artikel 8 voortvloeiende aansprakelijkheid gaat verder dan de aansprakelijkheid jegens de schuldeisers, immers gedrag dat schadelijk is voor de vennootschap doch dat niet tot haar faillissement leidt kan reeds grond zijn voor een actie tegen bestuurders. In zoverre ligt een grotere verantwoordelijkheid van de bestuurders ten opzichte van de vennootschap dan ten opzichte van de schuldeisers reeds aan de voorstellen ten grondslag. Eerst wanneer de onbehoorlijke taakvervulling zover is gegaan, dat zij een belangrijke oorzaak is van het faillissement, ontstaat tevens aansprakelijkheid van de bestuurders tegenover de schuldeisers (de boedel). Door het faillissement wordt de schade die van het faillissement het gevolg is, afgewenteld op de crediteuren.(…)’

Over de term ‘onbehoorlijke taakvervulling’ wordt in de MvA12. onder meer het volgende opgemerkt:

‘(…) Blijkbaar is het niet wegens een verschil in betekenis of zwaarte dat de aan het woord zijnde leden zich tegen het gebruik van de term niet behoorlijke taakvervulling keren. Hun voornaamste bezwaar is dat deze termen reeds worden gevonden in artikel 8, dat ziet op onbehoorlijke taakvervulling jegens de vennootschap, terwijl het in de voorgestelde wetsbepalingen gaat om gedrag dat de benadeling van crediteuren ten gevolge heeft. Het is evenwel niet goed in te zien waarom de omstandigheid dat er in artikel 8 gesproken wordt van niet-behoorlijke taakvervulling in de daar gegeven context — de verhouding van het bestuur tegenover de vennootschap en haar schuldeisers in geval van faillissement — eveneens gesproken wordt van niet-behoorlijke vervulling van de taak. In beide gevallen is er sprake van een tekort schieten van het bestuur, met als gevolg persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders. De invulling van <<onbehoorlijk>> kan verschillen, afhankelijk van de context. Zo moet er in de voorgestelde artikelen 138 en 248 worden gezien naar de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling in het bijzonder voor de schuldeisers. Dat wordt niet belet door de omstandigheid dat dezelfde term in artikel 8 moet worden uitgelegd in de relatie tot de schade die de onbehoorlijke taakvervulling heeft teweeggebracht voor de vennootschap. Denkbaar is dat bepaalde gedragingen onbehoorlijke taakvervulling jegens de vennootschap opleveren doch dat de schuldeisers er geen nadeel van lijden. Ook het omgekeerde is denkbaar. Tenslotte is denkbaar, dat dezelfde gedraging die jegens de vennootschap als onbehoorlijke taakvervulling moet worden aangemerkt tevens voor de curator aanleiding is om ten behoeve van de boedel — dus de schuldeisers van de vennootschap — de aktie van artikel 138(248) in te stellen. Het achtste lid maakt zulks duidelijk.(…)’

Op grond van art. 2:9 BW (destijds art. 2:8 BW) is de bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden zijn taak behoorlijk te vervullen. Indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervult en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de rechtspersoon handelt zij onrechtmatig jegens de schuldeisers.

3.6

In de st.13. wordt door eiser tot cassatie, kort gezegd, nog geklaagd dat ook al zou art. 2:248 BW een externe aansprakelijkheid behelzen, dan nog zou aan de voor verrekening vereiste wederkerigheid (art. 53 Fw jo art. 6:127 BW) zijn voldaan, daar het uit een dergelijke procedure voortvloeiende vorderingsrecht zowel als de opbrengst vallen in het vermogen van de gefailleerde vennootschap.

3.7

Deze klacht is te laat aangevoerd en behoeft derhalve geen behandeling. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan op cassatieklachten die na dagvaarding of verzoekschrift zijn aangevoerd geen acht worden geslagen.14. Criterium voor wat daarna wel en niet toelaatbaar is, is hoe de wederpartij het middel in redelijkheid heeft kunnen en mogen opvatten. Het contradictoire karakter van het proces bepaalt hier dus het toetsingskader. Ook bij het aanvullen van rechtsgronden binnen het kader van de middelen zijn de mogelijkheden beperkt. Het aanvoeren van een zuiver juridisch argument ter ondersteuning van het middel kan ook op de eisen van het contradictoire karakter van het geding afstuiten. M.i. heeft verweerder in cassatie het middel niet zo behoeven op te vatten dat, zelfs indien het een externe aansprakelijkheid zou betreffen, een beroep op verrekening mogelijk is. De klacht in de eerste alinea komt erop neer dat het hof miskend heeft dat sprake is van interne aansprakelijkheid en de overige alinea's nemen deze interne aansprakelijkheid als uitgangspunt. Voor het geval de Hoge Raad hier anders over denkt, ga ik alsnog kort op de klacht in.

3.8

N.m.m. dient de klacht sowieso te falen. In casu is [eiseres] geen schuldenaar van de gefailleerde en gaat een beroep op art. 53 Fw niet op. Op grond van art. 6:127 lid 3 BW bestaat een verrekeningsbevoegdheid niet indien een vordering en een schuld in van elkaar gescheiden vermogens vallen. Hieruit volgt niet dat indien een vordering en een schuld in hetzelfde vermogen vallen, wel een verrekeningsbevoegdheid bestaat. Het vereiste is en blijft dat partijen over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn.

3.9

De tweede alinea klaagt dat in dit verband de verwijzing van het hof naar het arrest Peeters-Gatzen (HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597) onbegrijpelijk is, omdat de relevantie van dit arrest met betrekking tot de vraag naar de mogelijkheid van een beroep op verrekening door een bestuurder tegen een vordering van de curator ex art. 2:248 BW niet valt in te zien. Volgens het middel lijkt het hof daarbij over het hoofd te hebben gezien dat de vordering van de curator in de procedure, die aan genoemd arrest vooraf ging, was gebaseerd op een onrechtmatige daad (destijds art. 1401 BW) en niet op art. 2:248 BW, terwijl die vordering bovendien niet was gericht tegen een bestuurder van een vennootschap zoals in het onderhavige geval maar tegen een derde.

3.10

Aan deze klacht ligt de onjuiste rechtsopvatting ten grondslag dat een vordering ex art. 2:248 BW toekomt aan de vennootschap (resp. de failliete boedel) en niet aan de schuldeisers van deze vennootschap. De klacht kan niet tot cassatie leiden.

3.11

De derde alinea klaagt dat, indien en voorzover het hof niet heeft miskend dat een vordering ex art. 2:248 BW toekomt aan de vennootschap (resp. de failliete boedel), doch met zijn verwijzing naar genoemd arrest heeft bedoeld dat een vordering van de curator tegen een bestuurder van een gefailleerde vennootschap op grond van art. 2:248 BW op gelijke voet moet worden behandeld als een vordering van de gezamelijke, individuele schuldeisers van deze vennootschap tegen diezelfde bestuurder op grond van onrechtmatige daad, zijn oordeel op onjuiste rechtsopvattingen rust. In dat geval heeft het hof miskend dat art. 2:248 BW geen lex speciales is van art. 6:162, maar moet worden beschouwd als een nadere invulling van art. 2:9 BW voor een specifiek geval, aldus het middel. In dit verband geldt voor een vordering ex art. 2:248 BW hetzelfde als voor een vordering ex art. 2:9 BW. Niets staat in beginsel aan een beroep op verrekening door de bestuurder in de weg, althans kan een succesvol beroep daarop niet bij voorbaat worden uitgesloten wegens het ontbreken van de vereiste wederkerigheid. Volgens het middel bestond tussen [eiseres] als bestuurder en de (verschillende onderdelen van) de Simoca Groep immers — anders dan tussen Gatzen als willekeurige derde en de curator in het arrest Peeters-Gatzen — een in art. 2.9 BW bedoelde functionele, rechtspersonenrechtelijke relatie. Het hof heeft miskend dat het juist deze relatie is, die [eiseres]'s beroep op verrekening ex art. 53 Fw mogelijk maakt.

3.12

Deze klacht kan om dezelfde reden als de klacht in de tweede alinea niet tot cassatie leiden.

3.13

De vierde alinea klaagt dat indien het hof het in de derde alinea genoemde niet miskend heeft, zijn oordeel onbegrijpelijk is, nu zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom het beroep van [eiseres] op verrekening van haar vordering op (verschillende onderdelen van) de Simoca Groep met de vordering van de curator uit hoofde van art. 2:248 BW ingevolge art. 53 Fw zou zijn uitgesloten.15. Door geen inzicht te geven in de aan deze beslissing ten grondslag liggende gedachtengang heeft het hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

3.14

Deze klacht deelt het lot van de klachten in de tweede en derde alinea. Uit het oordeel van het hof komt duidelijk naar voren waarom het hof het beroep op verrekening verwerpt.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitspraak 18‑09‑2009

Inhoudsindicatie

Ondernemingsrecht. Faillissementsrecht. Vermindering aansprakelijkheid ex art. 2:248 lid 4 BW; hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurder in geval van faillissement wegens onbehoorlijk bestuur ex art. 2:248 BW is geen aansprakelijkheid jegens de gefailleerde vennootschap maar een aansprakelijkheid jegens de boedel; bestuurder kan zijn vordering op failliete vennootschappen niet ex art. 53 F. verrekenen met vordering van curator op bestuurder.

18 september 2009

Eerste Kamer

07/12792

EV/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering en mr. S.M. Bartman,

t e g e n

mr. A. VAN DEN END, handelend in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Stichting Derdengelden Simoca Ltd., Stichting Derdengelden Simon en de rechtspersonen naar buitenlands recht Conban Beheer Limited, h.o.d.n. Simoca Nederland,

wonende te Utrecht,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. P.J.M. Von Schmidt auf Altenstadt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en de curator.

1. Het geding in feitelijke instanties

De (voorganger van de) curator heeft bij exploot van 24 januari 2003 [betrokkene 1] en [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, [betrokkene 1] en [eiseres] hoofdelijk dan wel afzonderlijk te veroordelen tot betaling van het bedrag van de schulden van de boedel, voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, tot een bedrag van € 2.000.000,-- als voorschot, en van het resterende bedrag, nader op te maken bij staat.

[Betrokkene 1] en [eiseres] hebben de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 6 april 2005 [betrokkene 1] en [eiseres] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de curator van een voorschot van € 2.000.000,-- en tot betaling aan de curator van het bedrag van de schulden van de boedel voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft tevens bepaald dat [eiseres] ter zake van de hiervoor vermelde betalingsveroordelingen niet gehouden is meer bij te dragen van € 200.000,-- totaal.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 26 juli 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 28 mei 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De Stichting Derdengelden Simoca Ltd., de Stichting Derdengelden Simon, Conban Beheer Ltd. en Simoca Ltd. zijn alle in staat van faillissement verklaard bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 maart 2002 met benoeming van mr. J. C. van Apeldoorn tot curator. Tegen de genoemde rechtspersonen liep een onderzoek naar overtreding van de Wet toezicht effectenverkeer, oplichting, verduistering en valsheid in geschrift.

(ii) De gefailleerde rechtspersonen maken deel uit van de zogeheten Simoca Groep. Aan het hoofd van deze groep staat Simoca Director Ltd., waarvan alle aandelen werden gehouden door [eiseres].

(iii) Simoca Director Ltd. was voorafgaand aan en ten tijde van het faillissement bestuurder van de gefailleerde rechtspersonen. [Betrokkene 1], de moeder van [eiseres], was in de jaren voorafgaand aan en ten tijde van het faillissement, met een onderbreking van 2 januari 2001 tot en met mei 2001, bestuurder van Simoca Director Ltd. [Eiseres] zelf was bestuurder van Simoca Director Ltd. van 22 maart 2001 tot 22 mei 2001.

(iv) [Betrokkene 1] is van 20 december 2000 tot 15 mei 2001 gedetineerd geweest in Duitsland. Op 20 december 2000 heeft zij aan [eiseres] een volmacht verstrekt om haar in al haar functies te vertegenwoordigen. [Eiseres], geboren in 1982, is vanaf 1 juli 1998 in de functie van directie-assistente in dienst geweest van Conban Beheer Ltd.

Per 17 april 2000 ontving zij een salaris van ƒ 131.565,38 per jaar. In 2000 en 2001 zijn bedragen tot een totaal van ƒ 240.000,- overgeboekt van de Simoca Groep naar privé-rekeningen van [eiseres].

(v) De gefailleerde vennootschappen hebben geen toereikende boekhouding bijgehouden en niet, althans niet binnen de daarvoor geldende termijnen, hun jaarrekeningen gedeponeerd. Het tekort in de faillissementen bedraagt naar verwachting € 11 à 12 miljoen.

3.2 De door de curator ingestelde vordering berust op art. 2:248 BW. De rechtbank heeft de vordering toegewezen, waarbij zij bepaalde dat [eiseres] niet gehouden is meer bij te dragen dan een bedrag van € 200.000,--, tot welk bedrag zij de aansprakelijkheid van [eiseres] op de voet van art. 2:248 lid 4 heeft verminderd. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Met betrekking tot het door [eiseres] gedane beroep op verrekening van de vordering van de curator met een vordering die zij stelt op de Simoca Groep te hebben, overwoog het hof (rov. 3.13):

"Het beroep van [eiseres] op verrekening wordt verworpen nu de door haar gepretendeerde vordering een vordering op de Simoca groep betreft, terwijl het bij de door de curator tegen haar ingestelde vordering om een vordering van de gezamenlijke crediteuren van de Simoca groep gaat en niet om een vordering van de Simoca groep, zodat ingevolge artikel 53 Fw verrekening is uitgesloten (HR 14 januari 1983 NJ'83;597)."

3.3 Het middel richt rechts- en motiveringsklachten tegen dit oordeel. Het betoogt dat een vordering als bedoeld in art. 2:248 toekomt aan de vennootschap (respectievelijk de failliete boedel) en niet aan de schuldeisers, zodat de ingeroepen verrekening niet kan worden uitgesloten wegens het ontbreken van de vereiste wederkerigheid. Voorts dat de verwijzing van het hof naar het arrest van 14 januari 1983 onjuist, althans niet begrijpelijk is, nu art. 2:248 niet een lex specialis is van art. 6:162 BW, maar een nadere invulling inhoudt van art. 2:9 BW.

3.4 Deze klachten falen, aangezien 's hofs oordeel dat de door [eiseres] gepretendeerde vordering op de gefailleerde vennootschappen door haar niet in verrekening gebracht kan worden met de door de curator tegen haar ingestelde vordering, juist is. De aansprakelijkheid van bestuurders ingevolge de art. 2:138 en 2:248 BW is geen aansprakelijkheid jegens de gefailleerde vennootschap maar een aansprakelijkheid jegens de boedel. De aansprakelijke bestuurder is geen schuldenaar van de gefailleerde, terwijl zijn schuld bovendien niet vóór de faillietverklaring is ontstaan of voortvloeit uit handelingen door hem vóór de faillietverklaring met de vennootschap verricht, zodat niet is voldaan aan de door art. 53 F. voor verrekening gestelde voorwaarden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 5.987,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 september 2009.

Beroepschrift 04‑10‑2007

Toevoeging aangevraagd

Heden de [vierde ---------------------------- oktober] tweeduizendzeven;

ten verzoeke van [rekwirante], wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk, voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Parkstraat 107 ten kantore van de advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden mrs. J.P. Heering en S.M. Bartman, die door mijn rekwirante zijn aangewezen om haar in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen;

[Heb ik, MARTEN OTTO DE BOER, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam, aldaar kantoorhoudende en ten deze woonplaats hebbende aan de Overschiestraat 180-II;]

AANGEZEGD AAN

MR. A. VAN DEN END, wonende te Utrecht, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de stichting Stichting Derdengelden Simoca Ltd, de stichting Stichting Derdengelden Simon, de rechtspersoon naar buitenlands recht Conban Beheer Limited, handelend onder de naam ‘Conban’, en de rechtspersoon naar buitenlands recht Simoca Ltd., handelend onder de naam ‘Simoca Nederland’, alle genoemde rechtspersonen statutair gevestigd dan wel kantoorhoudende te Hilversum, in deze zaak in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende ten kantore van de hen laatstelijk vertegenwoordigende procureur mr A.J. de Vries, kantoorhoudende te (1075 AH) Amsterdam aan de Oranje Nassaulaan 17, aldaar aan dat gekozen domicilie mijn exploot doende op de voet van art. 63 Rv., sprekende met en afschrift dezes latende aan

[mevrouw M.S.L. Lokin, aldaar werkzaam;]

Dat mijn rekwirante beroep in cassatie instelt tegen het op 26 juli 2007 door het Gerechtshof te Amsterdam (Tweede Meervoudige Burgerlijke Kamer) onder rolnummer 1444/05 gewezen arrest tussen mijn rekwirante als appellante en de gerekwireerde voornoemd als geïntimeerde;

Vervolgens heb ik, deurwaarder, de gerekwireerde voornoemd

GEDAGVAARD

om op vrijdag de tweede november tweeduizendzeven, des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Kamer, welke terechtzitting zal worden gehouden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

zulks teneinde tegen het aangevallen arrest te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen:

1.

In rov. 3.13 van het bestreden arrest overweegt het Hof, met verwijzing naar het arrest van Uw Raad van 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters-Gatzen), dat het beroep van [rekwirante] op verrekening wordt verworpen nu de door haar gepretendeerde vordering een vordering op de Simoca groep betreft, terwijl het bij de door de curator tegen haar ingestelde vordering om een vordering van de gezamenlijke crediteuren van de Simoca groep gaat en niet om een vordering van de Simoca groep, zodat ingevolge artikel 53 Fw verrekening is uitgesloten.

2.

Dit oordeel is rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt niet begrijpelijk. Het Hof heeft in de bestreden overweging met name miskend dat een vordering ex artikel 2:248 BW toekomt aan de vennootschap (respectievelijk de failliete boedel), en niet aan de schuldeisers van deze vennootschap, zij het dat die vordering alleen geldend gemaakt kan worden door de curator. De aansprakelijkheid van een bestuurder van een gefailleerde vennootschap, die voortvloeit uit een vordering van de curator ex artikel 2:248 BW, creëert dan ook een verbintenis tegenover de vennootschap (ofwel de boedel), en niet een verbintenis tegenover de gezamenlijke schuldeisers van die vennootschap. Hieruit volgt dat verrekening door een bestuurder van zijn schuld uit hoofde van artikel 2:248 BW met een tegenvordering op de failliete vennootschap niet kan worden uitgesloten wegens het ontbreken van de vereiste wederkerigheid.

In dit verband is 's Hofs verwijzing naar het arrest Peeters-Gatzen (HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597) niet begrijpelijk, omdat de relevantie van dit arrest met betrekking tot de vraag naar de mogelijkheid van een beroep op verrekening door een bestuurder tegen een vordering van de curator ex art. 2:248 BW niet valt in te zien. Daarbij lijkt het Hof over het hoofd te hebben gezien dat de vordering van de curator in de procedure, die aan genoemd arrest vooraf ging, was gebaseerd op een onrechtmatige daad (destijds artikel 1401 BW) en niet op artikel 2:248 BW, terwijl die vordering bovendien niet was gericht tegen een bestuurder van een vennootschap zoals in het onderhavige geval maar tegen een derde.

Indien en voor zover het Hof dit niet heeft miskend, doch met zijn verwijzing naar genoemd arrest heeft bedoeld dat een vordering van de curator tegen een bestuurder van een gefailleerde vennootschap op grond van artikel 2:248 BW op gelijke voet moet worden behandeld als een vordering van de gezamenlijke, individuele schuldeisers van deze vennootschap tegen diezelfde bestuurder op grond van onrechtmatige daad, rust zijn oordeel op onjuiste rechtsopvattingen. Het Hof heeft in dat geval miskend dat artikel 2:248 BW geen lex specialis is van artikel 6:162 BW, maar moet worden beschouwd als een nadere invulling van artikel 2:9 BW voor een specifiek geval. Voor een vordering ex artikel 2:248 BW geldt in dit verband hetzelfde als voor een vordering ex artikel 2:9 BW. In beginsel staat niets aan een beroep op verrekening door de bestuurder in de weg, althans kan een succesvol beroep daarop niet bij voorbaat worden uitgesloten wegens het ontbreken van de vereiste wederkerigheid. Tussen mevrouw [rekwirante] als bestuurder en de (verschillende onderdelen van) de Simoca groep bestond immers — anders dan tussen mevrouw Gatzen als willekeurige derde en de curator in het arrest Peeters-Gatzen — een in artikel 2:9 BW bedoelde functionele, rechtspersonenrechtelijke relatie. Het Hof heeft miskend dat het juist deze relatie is, die [rekwirante]'s beroep op verrekening ex artikel 53 Fw mogelijk maakt.

Indien het Hof het vorenstaande niet heeft miskend, is zijn oordeel althans onbegrijpelijk nu zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom het beroep van [rekwirante] op verrekening van haar vordering op (verschillende onderdelen van) de Simoca groep met de vordering van de curator uit hoofde van artikel 2:248 BW ingevolge artikel 53 Fw zou zijn uitgesloten (vgl. Pleitnotities mr. A.W. de Man i.e.a. nr. 24–33; Mvg nr. 54). Door geen inzicht te geven in de aan deze beslissing ten grondslag liggende gedachtegang, heeft het Hof zijn oordeel in elk geval ontoereikend gemotiveerd.

En op grond van dit middel te horen eis doen dat het de Hoge Raad moge behagen het arrest waarvan beroep te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.

[De kosten dezes zijn

€

70.85

vermeerderd met de btw

€

13.46

€

84.31]

[De schuldeiser kan de berekende btw niet verrekenen in de zin van de Wet op de Omzetbelasting 1968.]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.