Zie het bestreden arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 28 april 2009 onder rov. 11.5.
HR, 18-03-2011, nr. 09/03787
ECLI:NL:HR:2011:BP1408
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
18-03-2011
- Zaaknummer
09/03787
- Conclusie
Mr. P. Vlas
- LJN
BP1408
- Roepnaam
D Group Europe/VIT Freight Service en Techno D Service
D Group/Mr. Schreurs
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht (V)
Internationaal privaatrecht (V)
Insolventierecht / Faillissement
Burgerlijk procesrecht (V)
Insolventierecht (V)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2011:BP1408, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 18‑03‑2011; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BP1408
ECLI:NL:PHR:2011:BP1408, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 14‑01‑2011
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BP1408
Beroepschrift, Hoge Raad, 27‑07‑2009
- Wetingang
- Vindplaatsen
Ondernemingsrecht 2011/71 met annotatie van B.F. Assink
JRV 2011/301
JOR 2011/144 met annotatie van prof. mr. G. van Solinge
Uitspraak 18‑03‑2011
Inhoudsindicatie
Faillissement. Bestuurdersaansprakelijkheid, art. 2:248 BW. Doorbraak op de voet van art. 2:11 BW ook in geval (indirect) bestuurder in buitenland (België) is gevestigd? Ingevolge art. 3, aanhef en onder e, Wet conflictenrecht corporaties beheerst het op de corporatie toepasselijke recht onder meer de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van bestuurder, naast de corporatie aansprakelijk is. Dit brengt mee dat Nederlands recht als het incorporatierecht van de rechtspersoon-bestuurder tevens de aansprakelijkheid beheerst van de (Belgische) rechtspersoon die daarvan bestuurder is en dat art. 2:11 BW binnen deze vennootschapsrechtelijke verhouding van toepassing is. Dit laat onverlet dat de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen de Belgische rechtspersoon en háár bestuurders worden beheerst door Belgisch recht. Gelet op context beoordeling, heeft hof de in het kader van art. 2:248 lid 1 BW aan het bijgebrachte tegenbewijs te stellen eisen niet miskend.
18 maart 2011
Eerste Kamer
09/03787
EV/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
De naamloze vennootschap naar Belgisch recht D GROUP EUROPE N.V.,
gevestigd te Hamont-Achel, België,
EISERES tot cassatie, verweerster in het (deels voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. J.P. Heering,
t e g e n
Mr. Ph.W. SCHREURS, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van VIT Freight Service B.V., [A] B.V. en Techno D Service B.V.,
kantoorhoudende te Maastricht,
VERWEERDER in cassatie, eiser in het (deels voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als D Group en de curator.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 39828/HA ZA 00-524 van de rechtbank Roermond van 27 september 2001 en 9 juni 2004;
b. het arrest in de zaak HD 103.004.428 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 april 2009, verbeterd bij herstelarrest van 21 juli 2009.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft D Group beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor D Group mede door mr. J. Brandt, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.
De advocaat van D Group heeft bij brief van 27 januari 2011 op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) D Group, een in België gevestigde naamloze vennootschap naar Belgisch recht, was bestuurder en aandeelhouder van de naar Nederlands recht opgerichte vennootschap D Freight Group B.V. (hierna: D Freight).
D Freight was op haar beurt bestuurder en aandeelhouder van vier vennootschappen naar Nederlands recht, te weten [A] B.V. (hierna: [A]), VIT Freight Service B.V. (hierna: VIT), Techno "D" Service B.V. (hierna: Techno D) en Polisol B.V. (hierna: Polisol).
(ii) [A], VIT en Techno D zijn op 4 en 5 maart 1999 failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
(iii) Op 2 maart 1999 is aan D Freight surseance van betaling verleend met benoeming van de curator tot bewindvoerder. Later is D Freight alsnog failliet verklaard met benoeming van een ander tot curator.
3.2 De vordering van de curator strekt ertoe, voor zover in cassatie van belang, dat D Group wordt veroordeeld, onder meer, tot voldoening van het bedrag van de tekorten van de failliete boedels van [A], VIT en Techno D, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en van een voorschot op het - op ƒ 8.000.000,-- begrote - bedrag van de tekorten. De curator heeft daartoe gesteld dat D Group op grond van verscheidene feiten en omstandigheden, waaronder het niet voldoen aan de verplichtingen van art. 2:10 en art. 2:394 BW, haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, hetgeen een belangrijke oorzaak van de faillissementen is geweest. De curator grondde zijn vordering in de eerste plaats op art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met art. 2:10 en 2:394 BW en in de tweede plaats op art. 2:248 lid 1 BW. D Group heeft onder meer als verweer gevoerd dat de faillissementen van [A], VIT en Techno D zijn veroorzaakt door de beëindiging door de ING Bank van haar kredietrelatie met D Freight.
3.3 De rechtbank heeft D Group aansprakelijk geoordeeld op de voet van art. 2:248 lid 2 (in verbinding met lid 1) BW en de vorderingen van de curator (goeddeels) toegewezen. Naar het oordeel van de rechtbank was sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur in verband met het niet voldoen aan de verplichtingen uit art. 2:10 en 2:394 BW, en is D Group - ter weerlegging van het in art. 2:248 lid 2 BW bedoelde wettelijke vermoeden - niet erin geslaagd haar stelling te bewijzen dat de faillissementen zijn veroorzaakt door het opzeggen door ING Bank van de aan D Freight verleende kredietfaciliteiten. De rechtbank overwoog in verband met dit laatste als volgt (rov. 2.5 eindvonnis):
"Nog in het midden latend of het opzeggen van de kredieten door de ING Bank wel tot de faillissementen heeft moeten leiden (..), leidt al het vorenstaande de rechtbank reeds tot de conclusie dat niet het enkele opzeggen van de verleende kredieten door de ING Bank, die daartoe op zich gerechtigd was en die daarvoor voldoende zwaarwegende redenen had, als de rechtens relevante oorzaak van de faillissementen is aan te merken. Die oorzaak is wel gelegen in het in de gegeven omstandigheden onbehoorlijk besturen van de vennootschappen hetgeen de ING Bank (uiteindelijk) genoodzaakt heeft de kredieten op te zeggen."
3.4 Het hof heeft de in hoger beroep bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator in verband met het faillissement van [A] toegewezen (conform het eindvonnis van de rechtbank), en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het hof oordeelde dat alle op art. 2:248 lid 2 in verbinding met art. 2:10 of art. 2:394 BW gebaseerde verwijten van de curator dienen te worden verworpen dan wel als onbelangrijke verzuimen moeten worden aangemerkt, en dat de rechtbank D Group op dit punt ten onrechte bewijs heeft opgedragen (rov. 11.40.1). Wat betreft de op art. 2:248 lid 1 BW gebaseerde verwijten, oordeelde het hof dat slechts ten aanzien van [A] sprake is geweest van handelen dat als onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt en waarvan aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement (rov. 11.38.4). Bedoeld handelen bestond samengevat hierin dat D Group heeft meegewerkt aan de vervreemding van een aan [A] toebehorende onroerende zaak ('het pand in [plaats A]') aan Polisol tegen een (ver) onder de reële waarde van deze zaak liggende verkoopprijs, waardoor een belangrijk actief - te weten het verschil tussen de reële waarde en bedoelde verkoopprijs - voor [A] verloren is gegaan, terwijl dit nu juist bedoeld was om structureel verliesgevende activiteiten te saneren en te herstructureren (rov. 11.38.1-11.38.3). Het hof heeft D Group niet geslaagd geacht in het leveren van tegenbewijs op het punt van het oorzakelijk verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement en overwoog daartoe het volgende:
"11.42. Tegenbewijs geleverd?
11.42.1 Voor de vraag of het tegenbewijs als zodanig is geleverd sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank. Uit de getuigenverklaringen kan niet worden afgeleid dat de faillissementen in belangrijke mate [zijn] veroorzaakt doordat onverwacht en zonder redelijke grond het krediet door ING was opgezegd.
Tegen de achtergrond van het vorenoverwogene heeft D Group voorts onvoldoende concrete voor bewijs vatbare aanvullende feiten gesteld welke, indien bewezen, tot de conclusie zouden leiden dat de deconfiture van de vennootschappen (in het bijzonder: [A]) in feite voor een groot deel moet worden toegerekend aan een onterechte en op oneigenlijke gronden gebaseerde kredietopzegging door ING, en niet aan het hiervoor omschreven onbehoorlijk bestuur.
In het kader van de bewijslevering kwamen voldoende aanwijzingen naar voren dat die kredietopzegging zijn grond vond (en redelijkerwijze kon vinden) in de wijze van bestuur.
11.42.2 Gelet op het vorenstaande is D Group niet in haar bewijsopdracht geslaagd. (..)"
4. Beoordeling van het middel in het principaal beroep
4.1.1 Onderdeel 1 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof (in het bijzonder in rov. 11.7.5) dat D Group met toepassing van art. 2:11 BW aansprakelijk kan zijn en dat de enkele omstandigheid dat D Group een buitenlandse - Belgische - rechtspersoon is, niet aan toepasselijkheid van art. 2:11 BW in de weg staat.
4.1.2 De motiveringsklacht kan niet tot cassatie leiden, omdat het bestreden oordeel een zuiver rechtsoordeel betreft.
4.1.3 De rechtsklacht faalt, omdat het oordeel van het hof juist is. Ingevolge het bepaalde in art. 3, aanhef en onder e, Wet conflictenrecht corporaties beheerst het op de corporatie toepasselijke recht onder meer de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van bestuurder, naast de corporatie aansprakelijk is. Dit brengt mee dat Nederlands recht als het incorporatierecht van D Freight tevens de aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van deze vennootschap beheerst en dat art. 2:11 BW binnen deze vennootschapsrechtelijke verhouding van toepassing is. Dit laat onverlet, gelijk het hof in rov. 11.7.5 met juistheid heeft overwogen, dat de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en háár bestuurder(s), worden beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group.
4.2.1Onderdeel 3.2 - onderdeel 3.1 bevat geen klacht - is gericht tegen rov. 11.42.1-11.42.2, hiervoor weergegeven in 3.4. Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 11.42.1 ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij het oordeel van de rechtbank, nu de rechtbank, anders dan het hof, het door D Group geleverde tegenbewijs heeft gewaardeerd in het kader van art. 2:248 lid 2 BW, en dus heeft getoetst aan een andere, zwaardere, maatstaf dan geldt in het kader van art. 2:248 lid 1 BW, welke grondslag het hof toepasselijk heeft geoordeeld.
4.2.2 Bij de beoordeling van deze klacht is het volgende van belang. Het hof heeft 'de kwestie met betrekking tot het pand in [plaats A]' (vgl. rov. 11.40.3) in rov. 11.38 behandeld als een op art. 2:248 lid 1 BW gebaseerd verwijt van de curator. Nadat het hof dit verwijt gegrond had bevonden, in die zin dat zowel het onbehoorlijke bestuur was komen vast te staan als het oorzakelijk verband met het faillissement aannemelijk was geworden, overwoog het hof dat dit in beginsel leidt tot aansprakelijkheid van D Group voor het tekort in het faillissement van [A], doch dat het D Group vrijstaat tegenbewijs bij te brengen en dat hetgeen door haar is aangevoerd en aan tegenbewijs is bijgebracht dan ook mede tegen die achtergrond dient te worden bezien (rov. 11.40.3). Het hof heeft vervolgens in aanmerking genomen dat D Group zich in dit verband op het standpunt heeft gesteld dat de faillissementen niet zozeer zijn veroorzaakt door onbehoorlijk bestuur, maar door het optreden van ING Bank en het onverwacht en/of zonder redelijke grond opzeggen door ING Bank van het krediet (rov. 11.40.4, 11.40.5 en 11.41.12). Het hof heeft dit standpunt aldus begrepen dat D Group hiermee vooral erop doelt dat ING Bank als zekerheidsgerechtigde D Group onder druk heeft gezet om in te stemmen met een voor D Group zeer nadelige verkoop van een aan Polisol toebehorend pand te [plaats B] (rov. 11.41.12). Het hof heeft eerst dit specifieke verwijt - dat, aldus het hof in rov. 11.41.1, een prominente plaats inneemt in het verweer van D Group - behandeld, en daaromtrent geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat ING Bank bij de gewraakte transactie onredelijk handelde (rov. 11.41.13). Vervolgens heeft het hof zich - zoals volgt uit de inleidende rov. 11.41.1 - begeven in een 'nadere beoordeling' van de in eerste aanleg gehouden getuigenverhoren. Het hof is op basis van deze nadere beoordeling tot de conclusie gekomen dat uit de getuigenverklaringen niet kan worden afgeleid dat de faillissementen in belangrijke mate zijn veroorzaakt doordat onverwacht en zonder redelijke grond het krediet door ING Bank was opgezegd; in het kader van de bewijslevering kwamen juist - zo heeft het hof in rov. 11.42.1, derde alinea, overwogen - voldoende aanwijzingen naar voren dat de kredietopzegging door ING Bank haar grond vond (en redelijkerwijze kon vinden) in de wijze van bestuur.
Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat het hof naar aanleiding van een op art. 2:248 lid 1 BW gebaseerd verwijt van de curator, is overgegaan tot een waardering van het door D Group bijgebrachte tegenbewijs en tot een nadere beoordeling van de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen. Tegen deze achtergrond moet het bestreden oordeel aldus worden verstaan dat de curator het oorzakelijk verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement van [A] naar het oordeel van het hof (in rov. 11.38.4) voldoende aannemelijk heeft gemaakt in de zin van art. 2:248 lid 1 BW, en dat hetgeen D Group daartegen ten verwere heeft aangevoerd onvoldoende is om aan de aannemelijkheid van het oorzakelijk verband te twijfelen; enerzijds heeft D Group, gelet op de verwerping van haar specifieke verwijt, onvoldoende concrete en voor bewijs vatbare aanvullende feiten gesteld (vgl. rov. 11.42.1, tweede alinea), anderzijds vinden de stellingen van D Group met betrekking tot de onredelijkheid van de kredietopzegging naar het kennelijk oordeel van het hof onvoldoende steun in de getuigenverklaringen (rov. 11.42.1, eerste en derde alinea). De verwijzing naar het oordeel van de rechtbank, weergegeven hiervoor in 3.3, moet dan ook enkel worden begrepen als een onderschrijving van de daarin opgenomen conclusie dat, samengevat, de opzegging verband hield met het onbehoorlijk besturen van de vennootschappen en (mitsdien) niet zonder grond was. Gelet op de context waarbinnen het bestreden oordeel is gegeven, kan hieruit, anders dan het onderdeel betoogt, niet worden afgeleid dat het hof de in het kader van art. 2:248 lid 1 BW aan het tegenbewijs van D Group te stellen eisen heeft miskend. Hierop stuit de rechtsklacht af.
4.3 De klachten van onderdeel 3.2 alsmede de in onderdeel 2 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Beoordeling van het middel in het incidenteel beroep
5.1.1 De in onderdelen 1 tot en met 4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5.1.2 Blijkens het hiervoor in 4.1.2 en 4.1.3 overwogene is de voorwaarde waaronder onderdeel 5 is ingesteld niet vervuld, zodat het geen behandeling behoeft.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt D Group in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 6.245,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van D Group begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 maart 2011.
Conclusie 14‑01‑2011
Mr. P. Vlas
Partij(en)
Conclusie inzake:
D Group Europe N.V. (België)
tegen
mr. Ph. W. Schreurs q.q.
Deze zaak heeft zowel in het principaal als in het incidenteel cassatieberoep betrekking op vragen van bestuurdersaansprakelijkheid (met name via de artikelen 2:11 BW en 2:248 BW).
1. Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.1.
Eiseres in het principaal cassatieberoep, tevens verweerster in het incidenteel cassatieberoep (hierna: D Group), een in België gevestigde naamloze vennootschap naar Belgisch recht, was bestuurster en aandeelhoudster van de naar Nederlands recht opgerichte vennootschap D Freight Group B.V. (hierna: D Freight). Laatstgenoemde vennootschap was op haar beurt bestuurster en aandeelhoudster van vier vennootschappen naar Nederlands recht, te weten [A] B.V. (hierna: [A]), VIT Freight Service B.V. (hierna: VIT), Techno ‘D’ Service B.V. (hierna: Techno D) en Polisol B.V. (hierna: Polisol).
1.2
Op 4 en 5 maart 1999 zijn [A], VIT en Techno D failliet verklaard met benoeming van verweerder in het principaal cassatieberoep, tevens eiser in het incidenteel cassatieberoep (hierna: de curator) tot curator.
1.3
Op 2 maart 1999 is aan D Freight surseance van betaling verleend met benoeming van de curator tot bewindvoerder. Later is D Freight alsnog failliet verklaard met benoeming van een andere curator.
1.4
Bij inleidende dagvaarding van 17 mei 2000 heeft de curator onder meer2. D Group gedagvaard voor de rechtbank te Roermond. Daarbij heeft de curator veroordeling gevorderd van D Group tot voldoening aan hem van
- (1)
het bedrag van de (niet vereffende) schulden van de failliete boedels van [A], VIT en Techno D, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2000 alsmede
- (2)
een voorschot op de schadevergoeding nader op te maken bij staat van in totaal f 8.000.000 betreffende genoemde faillissementen althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2000.3.
1.5
De curator heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd (kort gezegd) dat D Group als bestuurster van [A], VIT en Techno D haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van de faillissementen van deze vennootschappen (art. 2:248 BW).4. D Group heeft gemotiveerd verweer gevoerd, (onder meer) inhoudende dat het beëindigen door de ING Bank van haar kredietrelatie met D Freight heeft geleid tot de faillissementen en dat deze derhalve niet zijn te wijten aan onbehoorlijk bestuur.
1.6
Bij (tussen)vonnis van 27 september 2001 heeft de rechtbank Roermond — onder aanhouding van iedere verdere beslissing — D Group toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat het faillissement van [A], VIT en Techno D is veroorzaakt door het opzeggen door de ING Bank van de aan D Freight verleende kredietfaciliteiten.
1.7
Bij eindvonnis van 9 juni 2004 heeft de rechtbank D Group veroordeeld om aan de curator te voldoen het bedrag van de schulden van de failliete boedels van VIT, Techno D en [A] voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2000. Tevens heeft de rechtbank D Group veroordeeld om — bij wijze van voorschot op het bedrag van de schulden nader op te maken bij staat — aan de curator te voldoen: € 790.000 betreffende het faillissement van [A], € 1.440.000 betreffende het faillissement van VIT en € 240.000 betreffende het faillissement van Techno D, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 17 mei 2000. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en haar vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.8
D Group is van de vonnissen van 27 september 2001 en 9 juni 2004 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's‑Hertogenbosch. D Group heeft geconcludeerd tot vernietiging van beide vonnissen en tot afwijzing van de vorderingen van de curator. De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.9
Bij (eind)arrest van 28 april 2009, zoals verbeterd bij herstelarrest van 21 juli 2009, heeft het hof de vonnissen waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, D Group veroordeeld om aan de curator te voldoen het bedrag van de schulden van de failliete boedel van [A], voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2000. Tevens heeft het hof D Group veroordeeld om in verband met het faillissement van [A] bij wijze van voorschot op het bedrag van de nader bij staat op te maken schulden aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 790.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2000. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.10
D Group heeft tegen dit arrest (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en van zijn kant (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. D Group heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna de curator nog heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van het principaal cassatieberoep
2.1
Het principaal cassatieberoep bestaat uit drie middelen, die uiteenvallen in verscheidene onderdelen. Het eerste middel is gericht tegen rov. 11.7.2 en 11.7.5 en heeft betrekking op de vraag of art. 2:11 BW toepasselijk is op de Belgische vennootschap D Group. Het hof heeft in de genoemde rechtsoverwegingen het volgende overwogen:
‘11.7.2.
Art. 2:11 BW leidt ertoe dat D Group — die niet rechtstreeks, maar ‘via’ D Freight bestuurder was van [A], VIT en Techno D — aansprakelijk kan zijn ex art. 2:248 BW. Aldus doorbreekt art. 2:11 BW tot op zekere hoogte de regel dat een bestuurder niet aansprakelijk is voor fouten van de rechtspersoon waarvan de aangesproken persoon bestuurder is.’
(…)
11.7.5.
Bij de vraag of D Group met toepassing van art. 2:11 BW aansprakelijk zou kunnen zijn is van belang dat D Freight een Nederlandse vennootschap is, en dat de toepasselijkheid van art. 2:11 BW samenhangt met de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group enerzijds en haar dochter D Freight en haar kleindochters [A], VIT en Techno D anderzijds, welke zich geheel in de Nederlandse rechtssfeer afspelen. Bij die stand van zaken valt niet in te zien waarom de enkele omstandigheid dat D Group een buitenlandse — Belgische — rechtspersoon is aan toepasselijkheid van art. 2:11 BW in de weg zou staan. Daarmee wordt op geen enkele wijze ingegrepen in de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen de Belgische rechtspersoon D Group en haar bestuurders.’
2.2
Onderdeel 1.1 bevat geen klacht. Onderdeel 1.2 klaagt (samengevat) dat het hof heeft miskend dat art. 2:11 BW niet van toepassing is op buitenlandse rechtspersonen die hier te lande als bestuurder van een rechtspersoon optreden. Het incorporatiebeginsel staat daaraan in de weg. Dit beginsel houdt (onder meer) in dat de aansprakelijkheid van bestuurders van de corporatie zich richt naar het op die corporatie toepasselijke recht, dat wil zeggen het recht van de staat op wiens grondgebied die corporatie is gevestigd en naar welks recht zij is ingericht (vgl. art. 2 jo. art. 3 Wet Conflictenrecht Corporaties, hierna: WCC). Dat geldt ook voor de aansprakelijkheid van de rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon krachtens art. 2:11 BW. Het oordeel van het hof dat art. 2:11 BW ertoe leidt dat D Group als buitenlandse rechtspersoon aansprakelijk kan zijn ex art. 2:248 BW is derhalve niet juist. Evenzeer onjuist is 's hofs daarmee samenhangende overweging dat met de toepasselijkheid van art. 2:11 BW op geen enkele wijze wordt ingegrepen in de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen de Belgische rechtspersoon D Group en haar bestuurders. Het hof heeft in dit verband miskend dat de vennootschappelijke verhoudingen tussen D Group en haar bestuurders ingevolge art. 2 jo. art. 3 WCC worden beheerst door het Belgische recht, hetgeen het hof verderop in zijn arrest wel lijkt te erkennen (vgl. rov. 11.7.9 – 11.7.11). Voor zover het hof dit niet heeft miskend is zijn oordeel innerlijk tegenstrijdig ofwel anderszins onbegrijpelijk, nu zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de toepasselijkheid van art. 2:11 BW geen inbreuk vormt op de — door het Belgische recht beheerste — vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen de Belgische rechtspersoon D Group en haar bestuurders, aldus nog steeds het onderdeel.
2.3
Het Nederlandse internationaal privaatrecht gaat uit van het incorporatiestelsel, neergelegd in art. 2 WCC.5. Krachtens deze bepaling wordt een corporatie — waaronder krachtens art. 1 WCC mede een vennootschap wordt verstaan — beheerst door het recht van de Staat volgens welk zij is opgericht en waar zij ingevolge de oprichtingsovereenkomst of akte van oprichting haar zetel heeft, of bij gebreke daarvan haar centrum van optreden naar buiten ten tijde van de oprichting. Art. 3 WCC geeft aan welke onderwerpen door het op de corporatie toepasselijke recht worden beheerst. De opsomming van onderwerpen in art. 3 WCC is niet limitatief. Art. 3 noemt onder meer de aansprakelijkheid van bestuurders, commissarissen en andere functionarissen als zodanig jegens de corporatie (onder d) en de vraag wie naast de corporatie, voor de handelingen waardoor de corporatie wordt verbonden aansprakelijk is uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van oprichter, vennoot, aandeelhouder, lid, bestuurder, commissaris of andere functionaris van de corporatie (onder e).6.
2.4
Volgens art. 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk op een ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Deze bepaling beoogt te voorkomen dat een bestuurder de op hem rustende aansprakelijkheid kan ontlopen doordat hij het bestuurderschap door een (door hem gecontroleerde) rechtspersoon laat vervullen. Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid die op de bestuurder-rechtspersoon rust tevens hoofdelijk komt te rusten op de bestuurder van deze bestuurder-rechtspersoon.7.
2.5
De verhouding tussen de Nederlandse vennootschap D Freight en haar bestuurders wordt beheerst door Nederlands recht als het incorporatierecht van D Freight. De aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van D Freight wordt derhalve op de voet van art. 3 WCC door Nederlands recht beheerst. Dat D Group zelf is onderworpen aan Belgisch recht, omdat zij volgens Belgisch recht is opgericht en in België haar (statutaire) zetel heeft (art. 2 WCC), staat niet in de weg aan de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:11 BW. Daarentegen zal deze Nederlandse bepaling niet kunnen doorwerken in de relatie tussen D Group en haar bestuurders, omdat deze verhouding wordt beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group. Het Nederlandse recht kan in deze verhouding niet ‘inbreken’.8.
2.6
Het hof heeft geoordeeld dat D Group uit hoofde van art. 2:11 BW aansprakelijk kan zijn, omdat zij ‘via’ D Freight bestuurder was van de vennootschappen [A], VIT en Techno D. Terecht heeft het hof op grond van het Nederlandse incorporatierecht geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat D Group als rechtspersoon-bestuurder van D Freight een vennootschap naar Belgisch recht is, niet meebrengt dat art. 2:11 BW niet van toepassing is.9. De verhouding tussen de Belgische vennootschap en haar bestuurder(s) wordt beheerst door het Belgische (incorporatie)recht, waarin het Nederlandse recht niet kan inbreken. Het hof gaat hiervan kennelijk uit in de rov. 11.7.8 t/m 11.7.11. Anders dan het onderdeel stelt, wordt door de toepasselijkheid van art. 2:11 BW op de bestuurder-rechtspersoon D Group, waardoor (slechts) háár aansprakelijkheid wordt vastgesteld, niet ingegrepen in de door Belgisch recht beheerste vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en haar bestuurder(s). 's Hofs oordeel geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het onderdeel (en daarmee het eerste middel) faalt mitsdien.
2.7
Het tweede middel heeft betrekking op de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 1 BW en is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 11.38. Daarin heeft het hof het volgende overwogen:
‘11.38. Verwijt op basis van art. 2:248 lid 1 BW
11.38.1.
[A] was structureel verliesgevend, vooral in verband met een verliesgevend contract met CCC. Dat betekende dat er een sanering diende plaats te vinden. In april 1997 is [A] overgegaan naar D Freight. [A] is aangekocht voor ƒ 10,8 miljoen. In verband met de beoogde sanering was in de genoemde koopsom een forse ‘bruidschat’ begrepen, in die zin dat — naar het hof begrijpt — de intrinsieke waarde van de aandelen hoger was dan de koopprijs daarvan. Een en ander werd vorm gegeven aldus [dat; toev. A-G] de onroerende zaak van [A] met een getaxeerde waarde van ƒ 14,5 miljoen in het kader van de verkoop werd gewaardeerd op ƒ 9 miljoen (memorie van antwoord nr. 124) . Dat die waarde van ƒ 14,5 miljoen reëel was blijkt wel uit de in het faillissement gerealiseerde opbrengst.
11.38.2.
Met de overdracht aan Polisol voor ƒ 9 miljoen, hetzelfde bedrag als waarvoor het pand was ‘verworven’, heeft D Group meegewerkt aan een constructie waarbij de ‘bruidschat’ van omstreeks ƒ 5 miljoen die was bedoeld om het structureel verliesgevende [A] te saneren, geheel werd overgeheveld naar Polisol.
11.38.3.
Het komt — naar algemeen bekend is — vaker voor dat binnen een concern de bedrijfsactiviteiten binnen de ene vennootschap, en de onroerende zaken binnen de andere vennootschap worden ondergebracht. Dit is niet per definitie onjuist of paulianeus en geeft ook niet automatisch blijk van onbehoorlijk bestuur. Indien het echter gaat om het uiteenrafelen van een bestaande situatie waarbij een vennootschap een lopend bedrijf heeft met opdrachten, schuldeisers en schuldenaren, en activa, is het zaak om bij de vervreemding van die activa er wel zorg voor te dragen dat zulks tegen een reële waarde geschiedt. Dat geldt temeer indien, zoals in dit geval, een activum (de bruidschat) nu juist bedoeld was om structureel verliesgevende activiteiten te saneren en te herstructureren.
11.38.4.
Tegen die achtergrond kon geen redelijk handelend bestuur besluiten tot medewerking aan een transactie als de onderhavige. Terecht verwijt de curator op dit onderdeel aan D Group onbehoorlijk bestuur. Hierdoor verslechterde de vermogenspositie van [A] in één keer met omstreeks ƒ 5 miljoen. Het is alleszins aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Zulks kan in zijn algemeenheid reeds gezegd worden bij een onderneming met een balanstotaal van omstreeks ƒ 20 miljoen, maar geldt temeer bij dit structureel verlieslatende bedrijf.’
2.8
Onderdeel 2.1 bevat geen klacht. Onderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof dat geen redelijk handelend bestuur kon besluiten tot medewerking aan een transactie als de onderhavige rechtens onjuist is. Volgens het onderdeel lijkt het hof ten aanzien van de vraag of het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:248 lid 1 BW te hebben miskend dat daarvan alleen sprake is bij een ‘roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen, en onverantwoord gedrag’ van het bestuur. Ernstige verwijtbaarheid en onmiskenbaarheid moeten eigen zijn aan die onbehoorlijke taakvervulling. Voor zover het hof deze zware maatstaf niet heeft miskend, klaagt het onderdeel over onbegrijpelijkheid van dat oordeel in het licht van de gedingstukken. Daaruit blijkt immers in de eerste plaats dat het ten behoeve van een bedrijfssanering in concernverband niet ongebruikelijk is dat binnen een concern de bedrijfsactiviteiten binnen de ene vennootschap en de onroerende zaken binnen de andere vennootschap worden ondergebracht10., terwijl in casu bovendien vast staat dat de desbetreffende economische overdracht van de onroerende zaak in [plaats A] voor een bedrag van f 9 miljoen op uitdrukkelijk verlangen van ING is geschied.11. Niet valt in te zien waarom een dergelijke niet ongebruikelijke, en in dit geval door de ING geïnitieerde en gesanctioneerde, actie zou kunnen duiden op een ‘roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen of onverantwoord gedrag’ van het bestuur, aldus nog steeds het onderdeel.
2.9
De rechtsklacht dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, faalt naar mijn mening. Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling12. in de zin van art. 2:248 BW kan slechts worden geconstateerd in de concrete omstandigheden van het geval. De rechter dient op grond van de totaliteit en de samenhang van de aan hem voorgelegde omstandigheden te oordelen.13. Van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling is slechts sprake als geen redelijk denkend bestuurder — onder dezelfde omstandigheden — aldus gehandeld zou hebben.14. Uit de omstandigheid dat het hof in het licht van de omstandigheden van dit geval heeft geoordeeld dat geen redelijk handelend bestuur kon besluiten tot medewerking aan een transactie als de onderhavige, volgt dan ook dat het hof de juiste (zware) maatstaf heeft gehanteerd. Dat het hof niet expliciet heeft aangeknoopt bij een uitlating van de toenmalige minister van Justitie in de Tweede Kamer bij de behandeling van de derde anti-misbruikwet15. — waarop het onderdeel met de woorden ‘roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen of onverantwoord gedrag’ kennelijk doelt — of bij de kwalificatie die in Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 457 wordt gegeven — waarop het onderdeel met de woorden ‘ernstige verwijtbaarheid’ en ‘onmiskenbaarheid’ kennelijk doelt — doet hieraan geenszins af.
2.10
De motiveringsklacht faalt eveneens. In de eerste plaats heeft het hof de stelling, dat het ten behoeve van een bedrijfssanering in concernverband niet ongebruikelijk is dat binnen een concern de bedrijfsactiviteiten binnen de ene vennootschap en de onroerende zaken binnen de andere vennootschap worden ondergebracht, wel degelijk in zijn oordeel betrokken (rov. 11.38.3), zoals het onderdeel ook lijkt te onderkennen met de verwijzing naar de desbetreffende rechtsoverweging. In de tweede plaats staat — anders dan het onderdeel betoogt — niet vast dat bedoelde transactie op uitdrukkelijk verlangen van de ING Bank is geschied. Een betoog van een dergelijke strekking is bovendien niet te vinden in de genoemde vindplaatsen. Het oordeel van het hof is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk gemotiveerd.
2.11
Onderdeel 2.3 klaagt over onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat alleszins aannemelijk is dat de medewerking aan genoemde transactie een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, nu zulks in zijn algemeenheid reeds kan worden gezegd bij een onderneming met een balanstotaal van f 20 miljoen, maar temeer geldt bij dit structureel verlieslatende bedrijf. Volgens het onderdeel is hiermee het causaal verband geenszins aannemelijk geworden. Een nadere redengeving lag in het licht van het partijdebat wel voor de hand, nu namens D Group verschillende andere oorzaken van het faillissement zijn genoemd16., terwijl de curator het gewraakte handelen vooral als paulianeus heeft aangemerkt en weliswaar als één van de oorzaken van het faillissement heeft genoemd, maar niet heeft toegelicht waarom nu juist deze transactie een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.17.
2.12
Ook deze klacht faalt. De onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur behoeft niet de enige oorzaak van het faillissement te zijn, maar moet daaraan wel in belangrijke mate hebben bijgedragen. Het is voldoende indien de curator in het faillissement het causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement aannemelijk maakt. Tegen het bewijs door de curator kan de bestuurder tegenbewijs leveren.18. Het oordeel van het hof dat de curator aannemelijk heeft gemaakt dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement is, gelet op hetgeen de curator hierover heeft gesteld19., niet onbegrijpelijk. In het licht van het gestelde door D Group20. was het hof niet gehouden tot een nadere redengeving als het heeft gegeven. Overigens lijkt het onderdeel eraan voorbij te zien dat het hof in het kader van het vervolgens door D Group in dit verband te leveren tegenbewijs is ingegaan op de (kennelijk door het onderdeel bedoelde) stellingen van D Group dat niet zozeer onbehoorlijk bestuur, maar het optreden van de ING Bank en het onverwacht en/of zonder redelijke grond opzeggen van het krediet tot het faillissement hebben geleid (rov. 11.40.3 e.v.). Slotsom is dat ook het tweede middel faalt.
2.13
Het derde middel heeft betrekking op de waardering van het tegenbewijs door het hof en is (met name) gericht tegen rov. 11.42.1 en 11.42.2. Daarin heeft het hof het volgende overwogen:
‘11.42. Tegenbewijs geleverd?
11.42.1.
Voor de vraag of het tegenbewijs als zodanig is geleverd sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank. Uit de getuigenverklaringen kan niet worden afgeleid dat de faillissementen in belangrijke mate is [lees: zijn, A-G] veroorzaakt doordat onverwacht en zonder redelijke grond het krediet door ING was opgezegd.
Tegen de achtergrond van het vorenoverwogene heeft D Group voorts onvoldoende concrete voor bewijs vatbare aanvullende feiten gesteld welke, indien bewezen, tot de conclusie zouden leiden dat de deconfiture van de vennootschappen (in het bijzonder: [A]) in feite voor een groot deel moet worden toegerekend aan een onterechte en op oneigenlijke gronden gebaseerde kredietopzegging door ING, en niet aan het hiervoor omschreven onbehoorlijk bestuur.
In het kader van de bewijslevering kwamen voldoende aanwijzingen naar voren dat die kredietopzegging zijn grond vond (en redelijkerwijze kon vinden) in de wijze van bestuur.
11.42.2.
Gelet op het vorenstaande is D Group niet in haar bewijsopdracht geslaagd. Een en ander betekent dat grief 18 faalt. Grieven 19 en 20 falen eveneens.’
2.14
Onderdeel 3.1 bevat geen klacht. Onderdeel 3.2 klaagt dat het hof in rov. 11.42.1 heeft miskend dat de bewijswaarding van de rechtbank in het teken stond van de waardering van het door D Group geleverde tegenbewijs in het kader van art. 2:248 lid 2 BW ter weerlegging van het daarin genoemde wettelijke vermoeden. In de oordeelsvorming van het hof staat de bewijswaardering echter in het kader van art. 2:248 lid 1 BW. Het hof heeft miskend dat art. 2:248 lid 1 BW een wezenlijk ander regime met zich brengt voor de bewijslastverdeling en de waardering van het tegenbewijs dan art. 2:248 lid 2 BW. Voor het tegenbewijs in het kader van art. 2:248 lid 1 BW geldt slechts het vereiste dat het gestelde causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement door de aangesproken bestuurder voldoende is ontzenuwd. Aan het in art. 2:248 lid 2 BW genoemde tegenbewijs is echter pas voldaan, indien de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het hof heeft het door D Group geleverde bewijs ten onrechte naar deze laatste maatstaf gemeten en miskend dat art. 2:248 lid 1 BW met zich brengt dat de bewijslast ten aanzien van het causaal verband tussen het gestelde onbehoorlijke bestuur en het faillissement op de curator rustte en niet op D Group. 's Hofs oordeel in rov. 11.42.2 dat D Group niet in haar bewijsopdracht is geslaagd is daarmee niet te rijmen en derhalve onjuist.
2.15
Naar mijn mening heeft het hof niet miskend dat het in appel gaat om het leveren van tegenbewijs in het kader van art. 2:248 lid 1 BW. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof niet miskend dat de bewijslast ten aanzien van het causaal verband tussen het onbehoorlijke bestuur en het faillissement op de curator rust. Het hof heeft (echter) reeds in rov. 11.38.4 geoordeeld dat het onbehoorlijk bestuur is komen vast te staan en dat het causaal verband met het faillissement aannemelijk is geworden. Vervolgens staat het op grond van art. 2:248 lid 1 BW aan D Group vrij tegen dit vermoeden tegenbewijs te leveren, hetgeen niet betekent dat de bewijslast die op de curator rust naar D Group is verschoven. Hiertoe heeft het hof D Group ook in de gelegenheid gesteld (zie rov. 11.40.3), in welk verband het hof de stellingen van D Group heeft onderzocht dat niet zozeer onbehoorlijk bestuur, maar het optreden van de ING Bank en het onverwacht en/of zonder redelijke grond opzeggen van het krediet tot het faillissement hebben geleid (rov. 11.40.4 en 11.40.5). De waardering van het door D Group bijgebrachte tegenbewijs is in hoge mate feitelijk van aard. 's Hofs oordeel dat D Group niet is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Het onderdeel faalt mitsdien.
2.16
Onderdeel 3.3 klaagt dat 's hofs oordeel onjuist is of onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu uit de stellingen van D Group blijkt dat zij verschillende andere, van buiten komende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die een belangrijke oorzaak van het faillissement hebben gevormd, waarmee zij het door de curator gestelde causaal verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement afdoende heeft ontzenuwd.21. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat het in die situatie op de weg van de curator had gelegen op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling nochtans mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Indien en voor zover het hof dat laatste niet zou hebben miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk, nu de stellingen van de curator bezwaarlijk een andere conclusie rechtvaardigen dan dat hij geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat bedoelde onbehoorlijke taakvervulling in het licht van de genoemde stellingen van D Group niettemin mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
2.17
Het onderdeel lijkt te miskennen dat de uitleg van stellingen is voorbehouden aan de feitenrechter. De stellingen waarnaar het onderdeel verwijst (zonder verdere aanduiding om welke stellingen het precies gaat) zijn aangevoerd in reactie op stellingen van de curator in de inleidende dagvaarding, niet in het kader van grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de bewijslastverdeling. Het hof heeft bedoeld betoog van D Group aldus opgevat dat niet zozeer onbehoorlijk bestuur, maar het optreden van de ING Bank en het onverwacht en/of zonder redelijke grond opzeggen van het krediet tot het faillissement hebben geleid (rov. 11.40.4 en 11.40.5). Dit oordeel is in het licht van het partijdebat niet onbegrijpelijk. Aangezien het hof daarvóór reeds heeft geoordeeld dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en dat het oorzakelijk verband met het faillissement aannemelijk is geworden, lag het op de weg van D Group tegen dat vermoeden tegenbewijs te leveren. Naar het oordeel van het hof is D Group in het ontzenuwen van dat vermoeden niet geslaagd. Daarmee stond naar het oordeel van het hof het causaal verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement op grond van art. 2:248 lid 1 BW vast. Het hof heeft de regels van bewijslastverdeling derhalve niet miskend.22. Zijn oordeel is evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd. Het onderdeel — en daarmee het derde middel — faalt mitsdien.
3. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep
3.1
Het incidenteel cassatieberoep bestaat uit vijf middelen, die uiteenvallen in verscheidene onderdelen. Het eerste middel heeft — als ik goed zie — betrekking op de in het kader van art. 2:248 lid 2 BW jo. art. 2:10 BW door de curator aan D Group als bestuurster van alle drie de vennootschappen ([A], VIT en Techno D) gemaakte ‘niet-specifieke verwijten’ (rov. 11.9). Onderdeel 1.1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 11.10.5, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
‘Volgens D Group gaat het bij de accountantsverklaringen om betrekkelijk standaardvoorbehouden, hetgeen de curator betwist. Wat daarvan zij, naar 's hofs oordeel dient een verwijt dat niet aan de verplichtingen als bedoeld in art. 2:10 BW is voldaan te worden geconcretiseerd (zoals de curator overigens ook heeft gedaan; zie hierna) en dient aan de hand daarvan te worden bezien of het verwijt terecht is. Daarbij kunnen bevindingen van accountants en deskundigen zoals Bakker wel een rol spelen, doch op zichzelf zijn kwalificaties zoals die hiervoor zijn geciteerd onvoldoende voor het oordeel dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Grief 7 slaagt.’
Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte voor de beoordeling van de vraag of sprake is van schending van art. 2:10 lid 1 BW (de boekhoudplicht) tot uitgangspunt heeft genomen dat het tekortschieten zodanig ernstig moet zijn dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
3.2
Het onderdeel faalt m.i. bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu in bedoelde rechtsoverweging de door het onderdeel geformuleerde maatstaf niet valt te lezen. Het hof heeft geoordeeld dat — anders dan de curator betoogt — de bevindingen van de accountants (zoals geciteerd in rov. 11.10.2 en 11.10.3) en het rapport Bakker (zoals weergegeven in rov. 11.10.4) onvoldoende zijn om te kunnen oordelen dat D Group niet aan de verplichtingen als bedoeld in art. 2:10 lid 1 BW heeft voldaan, zodat van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 2 BW geen sprake is.
3.3
Onderdeel 1.2 klaagt over onjuistheid althans onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel, aangezien de in het onderdeel genoemde stellingen van de curator, die het hof ten dele heeft aanvaard en voor het overige op onjuiste althans ontoereikend gemotiveerde gronden heeft verworpen, (gezamenlijk) tot het oordeel kunnen leiden dat elk van de door D Group bestuurde vennootschappen niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht van art. 2:10 lid 1 BW. Het gaat daarbij — kort samengevat — om de volgende stellingen/gronden:
- a.
de accountantsverklaring bij de jaarrekening 1996–1997 van Techno D (rov. 11.10.2);
- b.
de accountantsverklaring bij de jaarrekening 1996–1997 van [A] en VIT (rov. 11.10.3);
- c.
het rapport Bakker (rov. 11.10.4);
- d.
onduidelijkheid omtrent de vraag of het wagenpark (een belangrijk deel van het actief) toebehoort aan Techno D of [A]23.;
- e.
onduidelijkheid omtrent de vraag welke vennootschap welke deelneming hield;
- f.
ondeugdelijkheid van het douane-entrepot, zodat niet duidelijk is wat de verplichtingen van [A] jegens de belastingdienst en Roadstar zijn24..
3.4
Voor zover dit onderdeel is gericht tegen rov. 11.10.5 heeft te gelden dat het hof de onder a t/m c aangevoerde gronden heeft verdisconteerd in zijn oordeel. Anders dan de curator, is het hof van oordeel dat de twee accountantsverklaringen en het rapport Bakker een onvoldoende concreet verwijt opleveren om daaruit af te leiden dat bedoelde vennootschappen niet aan de verplichtingen van art. 2:10 BW hebben voldaan. Dit oordeel is in hoge mate feitelijk en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.
3.5
Voor het overige geldt ten aanzien van de gronden c t/m f dat, zoals ook het onderdeel lijkt te onderkennen, het hof (nader) op die gronden is ingegaan in andere rechtsoverwegingen dan in rov. 11.10.5. Voor zover het onderdeel aldus moet worden begrepen dat het tegen die desbetreffende rechtsoverwegingen is gericht, merk ik daarover kort het volgende op.
3.6
Voor zover de grond onder c (ook) beoogt te klagen tegen rov. 11.11.1 t/m 11.11.3 geldt dat het hof in die rechtsoverwegingen is ingegaan op het verwijt van de curator over een excessieve hoeveelheid intercompanyboekingen, waarbij de curator onder meer naar het rapport Bakker heeft verwezen. In het rapport Bakker is (onder meer) opgemerkt dat de administratie ondoorzichtig is en de cijfers onbetrouwbaar zijn (zie rov. 11.10.4, waarnaar ook het onderdeel verwijst). Het hof heeft geoordeeld dat dit verwijt van de curator te weinig is geconcretiseerd om daaraan de conclusie te verbinden dat de boekhouding niet aan de eisen van art. 2:10 BW voldeed, met daaraan verbonden de vergaande sanctie die voortvloeit uit art. 2:248 lid 2 BW. De waardering van een rapport en van de stellingen van partijen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het oordeel van het hof behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Overigens kan nog worden opgemerkt dat het hof niet, anders dan het onderdeel stelt, heeft geoordeeld dat de transacties als zodanig correct zijn geadministreerd, maar dat, indien de transacties als zodanig correct zijn geadministreerd, de conclusie dat de boekhouding niet voldeed aan de eisen van art. 2:10 BW niet aanstonds voor de hand ligt (rov. 11.11.2).
3.7
De grond onder d betreft een door de curator aangevoerd zogenaamd ‘specifiek verwijt’ (zie rov. 11.19) aan Techno D, waarop het hof in rov. 11.26 is ingegaan. Het hof komt met betrekking tot dit verwijt tot de conclusie dat weliswaar van belang was om op niet voor misverstand vatbare wijze vast te leggen wie de eigenaar van het wagenpark was (rov. 11.26.3), maar dat uit de enkele omstandigheid dat derden menen toch aanspraken op die vrachtauto's te kunnen doen gelden niet de dwingende conclusie kan worden getrokken dat de boekhouding niet voldeed. Daartoe zouden meer concrete gegevens gesteld moeten zijn omtrent de wijze van inrichting van die boekhouding, hetgeen niet is gebeurd. Mitsdien is onvoldoende gesteld om op dit onderdeel tot onbehoorlijk bestuur te concluderen, aldus nog steeds het hof (rov. 11.26.4). Anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen, kon het hof bij deze stand van zaken dus in het midden laten of het wagenpark toebehoorde aan Techno D of [A]. 's Hofs oordeel is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
3.8
De grond onder e betreft het ‘niet specifieke’ verwijt van de curator dat onduidelijk is welke vennootschap welke deelnemingen had. Het hof heeft dit verwijt — voor zover hier van belang — behandeld in rov. 11.12 en heeft hieromtrent geoordeeld dat in de stukken van [A], VIT en Techno D geen deelnemingen voorkomen. Concrete aanwijzingen dat deze vennootschappen wel deelnemingen hadden, zijn niet voorhanden en de curator heeft daartoe ook niets gesteld (rov. 11.12.2). Dit oordeel is niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen25., gaat het uitsluitend om de vraag of genoemde vennootschappen ([A], VIT en Techno D) aan hun uit art. 2:10 BW voortvloeiende verplichtingen hebben voldaan. Voorts overwoog het hof nog dat een weigering van bestuurders om na het faillissement alle relevante informatie aan de curator te verstrekken (ook omtrent deelnemingen en zustervennootschappen) nog niet impliceert dat de administratie niet voldeed aan de eisen die voortvloeien uit art. 2:10 BW (rov. 11.12.3). Het onderdeel klaagt dat het hof hiermee de stelling van de curator heeft miskend dat het niet ging om de weigering zelf maar om de omstandigheid dat de bestuurders kennelijk ook niet in staat waren de duidelijkheid te verschaffen die de curator niet uit de boekhouding kon verkrijgen.26. In de genoemde vindplaatsen valt een dergelijke stelling niet te lezen, waarbij overigens geldt dat het hof als feitenrechter een ruime vrijheid toekomt bij de waardering van stellingen van partijen.
3.9
De grond onder f ten slotte betreft een ‘specifiek verwijt’ van de curator aan [A] omtrent het douane-entrepot. Het hof heeft hierover het volgende geoordeeld:
‘11.36.1.
[A] verzorgde de opslag en douaneafhandeling van consumer electronics ten behoeve van Roadstar. Er zijn problemen en meningsverschillen ontstaan die samenhingen met het gegeven dat er allengs grote verschillen zijn ontstaan tussen de administratieve voorraad en de fysieke voorraad, hetgeen heeft geleid tot claims van de douane en van Roadstar. Een en ander werd in de hand gewerkt door het feit dat de douaneadministratie en de voorraadadministratie niet aan elkaar gekoppeld waren. Een en ander is door de curator gesteld en door D Group (bij gebrek aan wetenschap) betwist.
11.36.2.
Nu dit niet vast staat kan ook niet gezegd worden dat de administratie van [A] op dit punt niet voldeed.’
Geklaagd wordt dat in het licht van de gemotiveerde stellingname van de curator en de niet of nauwelijks gemotiveerde betwisting door D Group 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste opvatting over de regels betreffende stelplicht en bewijslast. In het licht van de stellingen van de curator behoefde de betwisting door D Group althans ten minste nadere onderbouwing.27.
3.10
De klacht faalt. Het lag op de weg van de curator zijn verwijt dat [A] op bedoeld punt niet aan haar uit art. 2:10 BW voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan, voldoende te concretiseren. Nu hierover de stellingen van de curator zijn betwist door D Group (onder meer bij pleidooi in hoger beroep, p. 10), geeft 's hofs oordeel dat niet is komen vast te staan dat de administratie van [A] op bedoeld punt niet voldeed, niet blijk van schending van enige rechtsregel.
3.11
Slotsom is dat het eerste middel faalt.
3.12
Het tweede middel is gericht tegen rov. 11.21.2, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
‘11.21.2.
De curator heeft aan D Group diverse inhoudelijke verwijten gemaakt in verband met art. 2:10 BW; hij heeft zich er evenwel niet (gemotiveerd) op beroepen dat niet tijdig zou zijn voldaan aan de in art. 2:10 lid 2 BW omschreven verplichting om binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de balans en de staat van baten en lasten op te maken. In elk geval heeft voor alle drie de vennootschappen te gelden dat blijkens een daarop gesteld datumstempel die jaarstukken door de AvA zijn vastgesteld op 13 juli 1998; voor wat betreft [A] vindt die datum zijn bevestiging in de inzending aan het handelsregister op 15 juli 1998. Dat die datum van 13 juli 1998 als datum van de vaststelling niet juist zou zijn, is door de curator niet met kracht van argumenten gesteld. Bij de verderop te bespreken vraag of en in hoeverre inhoudelijk aan de eisen van art. 2:10 BW is voldaan, zal het hof zich concentreren op deze jaarstukken zoals deze op 13 juli 1998 zijn vast gesteld.’
Onderdeel 2.1 klaagt over onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat de curator zich niet mede heeft beroepen op schending van de in art. 2:10 lid 2 BW bedoelde verplichting, nu de curator zulks wel degelijk heeft gedaan.28.
3.13
De waardering van stellingen is voorbehouden aan de feitenrechter. In het licht van de aangewezen stellingen komt het oordeel van het hof dat de curator zich niet (gemotiveerd) heeft beroepen op schending van de in art. 2:10 lid 2 BW bedoelde verplichting, niet onbegrijpelijk voor. Het onderdeel faalt daarom.
3.14
Onderdeel 2.2 betreft m.i. een voortbouwende klacht, die derhalve geen bespreking behoeft. Slotsom is dat ook het tweede middel faalt.
3.15
Het derde middel heeft betrekking op verwijten van de curator aan VIT en Techno D met betrekking tot de publicatie en deponering van hun jaarrekeningen (art. 2:248 lid 2 BW jo. 2:394 BW). Het hof heeft hierover het volgende overwogen:
‘11.23. Publicatie
11.23.1.
VIT en Techno D waren opgericht op 10 oktober 1996; het boekjaar liep gelijk met het kalenderjaar en het eerste boekjaar liep van 10 oktober tot 31 december 1996 (prod. 5 en 7 bij conclusie van eis); het hof noemt dit eerste boekjaar P.
Door de reeds genoemde wijziging van het boekjaar liep het tweede boekjaar dat aanvankelijk was voorzien voor het kalenderjaar 1997, slechts over een half kalenderjaar, van 1 januari 1997 tot en met 30 juni 1997 (prod. 6 en 8 bij conclusie van eis); het hof noemt dit tweede boekjaar Q.
11.23.2.
Een en ander resulteerde erin dat VIT en Techno D hun jaarrekening over boekjaar P hadden moeten deponeren uiterlijk 1 februari 1998 en over boekjaar Q uiterlijk 1 augustus 1998.
11.23.3.
Voor VIT en Techno D zijn niet twee afzonderlijke jaarrekeningen over boekjaren P en Q opgemaakt en vastgesteld, doch jaarrekeningen over de samengevoegde perioden PQ. In de visie van D Group liep het boekjaar in die periode ook van 10 oktober 1996 tot 30 juni 1997. Uit de statuten blijkt echter dat dit niet juist is.
11.23.4.
Afgezien van de hierna te bespreken kwestie van deponering, voldeden de stukken in twee opzichten niet aan de wettelijke vereiste [lees: vereisten; toev. A-G]:
- —
ten eerste zijn niet voor de statutaire boekjaren P en Q afzonderlijke jaarrekeningen opgemaakt;
- —
ten tweede is voor boekjaar P de jaarrekening te laat gepubliceerd.
11.23.5.
De curator heeft niet toegelicht welk daadwerkelijk of potentieel nadeel schuldeisers door een en ander hebben geleden. Hoewel formeel niet juist, acht het hof het niet onbegrijpelijk dat, nadat op 30 juni 1997 de statuten waren gewijzigd, VIT en Techno D — tegen de achtergrond van het gegeven dat de bedrijven nog geen jaar oud waren — meenden te kunnen volstaan met een eerste jaarrekening op te stellen over de eerste periode van bijna negen maanden. Het hof merkt dit aan als een onbelangrijk verzuim.
11.24. Deponering
11.24.1.
Uitgaande van een gecombineerde periode PQ hadden de jaarstukken uiterlijk 1 augustus 1998 gedeponeerd moeten zijn. Volgens D Group zijn deze stukken tegelijk met die betreffende [A] verzonden aan de Kamer van Koophandel en zijn de stukken van [A] aldaar op 15 juli 1998 — dus tijdig — binnengekomen en geregistreerd.
De jaarstukken betreffende VIT en Techno D zijn echter niet geregistreerd als op 15 juli 1998 bij de Kamer van Koophandel ontvangen. Later zijn deze alsnog (of andermaal, in de lezing van D Group) ter deponering ingezonden en de ontvangst is toen aangetekend op 31 januari 2000, hetgeen in elk geval te laat is.
11.24.2.
Er zijn logischerwijze slechts drie mogelijkheden denkbaar: ten eerste, de Kamer van Koophandel heeft ook de jaarstukken van VIT en Techno D ontvangen doch heeft verzuimd deze te registreren en/of de stukken kwijt gemaakt; ten tweede: de accountant — die voor deponering zorg zou dragen — heeft wel de jaarstukken van [A], maar niet die van VIT en Techno D ingezonden; ten derde: D Group heeft de accountant in het geheel niet geïnstrueerd om die jaarstukken van VIT en Techno D te deponeren.
11.24.3.
Dat de laatste situatie zich voordoet is niet aannemelijk geworden; daarvoor zijn in het geheel geen aanwijzingen voorhanden.
11.24.4.
D Group heeft een proces-verbaal van getuigenverhoor in de zaak van de curator tegen [betrokkene 1] in het geding gebracht. Aan dat stuk, en de daarin opgenomen getuigenverklaringen, komt in de onderhavige procedure vrije bewijskracht toe. Aan de bewuste verklaringen, van [getuige 1] en [getuige 2], vallen naar 's hofs oordeel tenminste sterke aanwijzingen te ontlenen dat (ook) de jaarstukken van VIT en Techno D aan de Kamer van Koophandel zijn verzonden, op of omstreeks 13–15 juli 1998. Daarvan uitgaande valt realiter aan D Group niet te verwijten dat zij de jaarstukken niet zou hebben gepubliceerd. De curator heeft erop gewezen dat eenvoudig online gecontroleerd kan worden óf de jaarstukken zijn gedeponeerd, maar dat argument gaat niet op, indien er geen concrete aanleiding is voor een dergelijke controle.
11.24.5.
Voor zoveel nodig merkt het hof nog op, dat indien — in weerwil van het voorgaande — aangenomen moet worden dat de accountant zich heeft vergist en de stukken niet (tijdig) heeft ingezonden, dat weliswaar voor risico van de opdrachtgever komt, doch dat zulks (tegen de achtergrond van het gegeven dat het bij publicatie van dit soort stukken telkens gaat om momentopnames welke zo lange tijd na afloop van het boekjaar worden openbaar gemaakt, dat deze voor de schuldeisers voor het inschatten van hun risico's nog slechts beperkte betekenis hebben) als een betrekkelijk onbelangrijk verzuim kan worden aangemerkt, althans niet kan leiden tot toepasselijkheid van art. 2:248 lid 2 BW.’
3.16
Onderdeel 3.1 is gericht tegen rov. 11.23.5 en klaagt dat het hof ten onrechte de te late publicatie over het boekjaar P als een onbelangrijk verzuim heeft aangemerkt. In het bijzonder is onjuist dat de curator, ter (nadere) onderbouwing van zijn stelling dat de jaarrekening te laat was gepubliceerd, had moeten toelichten welk daadwerkelijk of potentieel nadeel hierdoor is geleden. Het onderdeel klaagt voorts dat 's hofs oordeel dat de omstandigheid dat VIT en Techno D, vanwege een statutenwijziging en de omstandigheid dat de bedrijven nog geen jaar oud waren, meenden te kunnen volstaan met één jaarrekening over de twee boekjaren P en Q een (rechtvaardiging voor een) onbelangrijk verzuim oplevert, onjuist althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. De statutenwijziging bracht immers mee dat twee (korte) boekjaren ontstonden, zodat juist aanleiding bestond niet te volstaan met één jaarrekening. Voorts valt zonder nadere toelichting niet in te zien wat de relevantie is van de leeftijd van de bedrijven. Voor zover het hof daarbij ook het oog heeft gehad op het niet voldoende aannemelijk zijn van een (daadwerkelijk of potentieel) nadeel, is zijn oordeel onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd. De (on)duidelijkheid van zo'n nadeel doet namelijk niet ter zake voor de beantwoording van de vraag of sprake is van schending van de publicatieplicht.
3.17
Op grond van de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW wordt een onbelangrijk verzuim ten aanzien van de administratie- en publicatieplicht niet in aanmerking genomen. De ratio hiervan is dat een gering verzuim niet te zwaar moet worden bestraft. Het ‘onbelangrijk verzuim’-verweer kan niet alleen worden gevoerd bij overschrijdingen van de publicatietermijn, maar ook bij schending van andere in art. 2:394 BW opgenomen voorschriften (waarbij mede moet worden gelet op de aard van het overtreden voorschrift).29. Of een verzuim vervolgens als een onbelangrijk verzuim kan worden aangemerkt, hangt af van de door de aangesproken bestuurder te stellen en zo nodig te bewijzen verdere omstandigheden van het geval.30. Daarbij moet, aldus de Hoge Raad, in aanmerking worden genomen dat ‘de ingrijpende bepaling van art. 2:248 lid 2 eerste zin haar rechtvaardiging vindt in het belang dat crediteuren van de vennootschap hebben bij naleving van de daar vermelde voorschriften’.31. Dat het hof de omstandigheden dat de bedrijven nog geen jaar oud waren — waardoor het boekjaar P minder dan drie maanden omvatte — en dat de statuten waren gewijzigd — waardoor het boekjaar Q niet op 31 december 1997 afliep maar reeds op 30 juni 1997 en derhalve slechts zes maanden omvatte — als een redelijke verklaring voor het (formele) verzuim dat de bestuurders niet twee afzonderlijke jaarrekeningen hebben opgemaakt, heeft aangemerkt, acht ik niet onbegrijpelijk (gemotiveerd). Het hof heeft in rov. 11.23.5 de nadruk gelegd op het verzuim dat VIT en Techno D meenden te kunnen volstaan met een eerste jaarrekening over de twee boekjaren P en Q in plaats van afzonderlijke jaarrekeningen over het boekjaar P en over het boekjaar Q. Anders dan het onderdeel stelt, heeft het hof in rov. 11.23.5 niet de nadruk gelegd op het (daaruit voortvloeiende) verzuim dat de jaarrekening over het boekjaar P te laat is gepubliceerd. Het oordeel van het hof in rov. 11.23.5 geeft in het licht van de door het hof genoemde bijzondere omstandigheden evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het onderdeel faalt.
3.18
Onderdeel 3.2 klaagt dat het (impliciete) oordeel van het hof (in de rov. 11.24.4 en 11.24.5) dat VIT en Techno D hebben voldaan aan hun publicatieverplichtingen, onjuist is. Het gaat er immers om dat publicatie plaatsvindt. Niet relevant is of de accountant de stukken heeft verzonden. 's Hofs oordeel dat voor een eenvoudige online controle of de jaarstukken daadwerkelijk waren gedeponeerd geen aanleiding bestond is onbegrijpelijk, enerzijds omdat de toezending van de stukken juist een aanleiding was om te verifiëren of de stukken ook daadwerkelijk openbaar werden gemaakt. Anderzijds is het oordeel een ontoelaatbaar petitio principii omdat de door het hof te beantwoorden vraag juist was of (D Group als bestuurder van) VIT en Techno D moest(en) controleren of publicatie had plaatsgevonden.
3.19
Het hof ziet in rov. 11.24.2 — in cassatie niet bestreden — logischerwijs slechts drie mogelijkheden waarom de jaarstukken van VIT en Techno D niet zijn geregistreerd als op 15 juli 1998 ontvangen door de Kamer van Koophandel:
- 1.
de Kamer van Koophandel heeft de stukken ontvangen doch heeft verzuimd deze te registreren en/of heeft de stukken kwijtgemaakt;
- 2.
de accountant — die voor de deponering zorg zou dragen — heeft de stukken niet verzonden;
- 3.
D Group heeft de accountant in het geheel niet geïnstrueerd om de jaarstukken te deponeren. Het hof acht de onder 3. genoemde mogelijkheid niet aannemelijk geworden (rov. 11.24.3). Uit de (vrije) bewijslevering heeft het hof afgeleid dat de onder 2. genoemde grond evenmin aannemelijk is (rov. 11.24.4). Aldus blijft de onder 1. genoemde grond over: de Kamer van Koophandel heeft de stukken ontvangen doch heeft verzuimd deze te registreren en/of heeft de stukken kwijtgemaakt. Anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen, heeft het hof zijn oordeel dus niet gegrond op de ‘verzend-theorie’ (de tweede grond). Het oordeel van het hof dat bij deze stand van zaken aan D Group niet valt te verwijten dat zij de jaarstukken niet zou hebben gepubliceerd, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Een vennootschap heeft aan haar in art. 2:394 BW omschreven wettelijke verplichtingen voldaan op het tijdstip van toezending van de jaarrekening aan de Kamer van Koophandel.32. Derhalve kan niet worden aangenomen dat onder de bedoelde verplichtingen valt een verplichting om de werkzaamheden van de Kamer van Koophandel te controleren (hoe eenvoudig een dergelijk onderzoek wellicht kan zijn). Het onderdeel — dat kennelijk uitgaat van een andere (onjuiste) rechtsopvatting — faalt mitsdien.
3.20
Onderdeel 3.3 klaagt over onjuistheid althans onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel in rov. 11.24.5, omdat het voor de toepassing van art. 2:248 lid 2 BW niet relevant is of het bij publicatie van stukken als de onderhavige telkens gaat om momentopnames die zo lang na afloop van het boekjaar worden openbaar gemaakt, dat deze voor de schuldeisers voor het inschatten van hun risico's nog slechts beperkte betekenis hebben.
3.21
Het onderdeel is gericht tegen een door het hof ten overvloede gegeven overweging, voor het geval hetgeen in rov. 11.24.4 is geoordeeld geen stand zou houden. Nu het tegen rov. 11.24.4 gerichte onderdeel naar mijn mening faalt (zie hierboven), behoeft het onderhavige onderdeel bij gebrek aan belang geen bespreking.
3.22
Onderdeel 3.4 klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat VIT en Techno D met de jaarrekening over de gecombineerde periode PQ ook hadden voldaan aan hun publicatieverplichtingen over de afzonderlijke boekjaren P en Q. VIT voldeed immers als middelgrote rechtspersoon (in de zin van art. 2:397 BW) niet aan haar verplichting tot publicatie van een afzonderlijke balans en een V&cW-rekening over het boekjaar P en Q. Techno voldeed als kleine rechtspersoon (in de zin van art. 2:396 BW) met de publicatie van de jaarrekening over de gecombineerde periode PQ niet aan haar verplichting tot publicatie van een balans over boekjaar P.
3.23
Het onderdeel mist feitelijke grondslag, nu het hof niet heeft geoordeeld dat VIT en Techno D met de publicatie van de jaarrekening over de gecombineerde periode PQ ook hadden voldaan aan hun publicatieverplichting over de afzonderlijke boekjaren P en Q. Het hof heeft slechts geoordeeld dat het, hoewel formeel niet juist, niet onbegrijpelijk acht dat VIT en Techno D meenden te kunnen volstaan met het opstellen van één jaarrekening over de eerste periode van bijna negen maanden. Het hof heeft dit verzuim aangemerkt als een onbelangrijk verzuim (zie rov. 11.23.5). Slotsom is dat het derde middel faalt.
3.24
Het vierde middel is gericht tegen de (eind)conclusie van het hof in rov. 11.31.1, 2e alinea, met betrekking tot verschillende ‘specifieke verwijten’ van de curator aan Techno D in het kader van art. 2:248 lid 1 BW. Het hof oordeelde als volgt:
‘(…)Wel is er sprake van handelingen welke als onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid l BW kunnen worden aangemerkt, doch niet aannemelijk is dat die in relevante mate tot het faillissement hebben bijgedragen.
Alle vorderingen met betrekking tot Techno D dienen te worden afgewezen; de vonnissen waarvan beroep dienen in zoverre te worden vernietigd.’
3.25
Onderdeel 4.1 klaagt primair dat dit oordeel onjuist is, omdat het hof bij zijn beoordeling van het causale verband het gehele — door hem als onbehoorlijk aangemerkte — bestuur had moeten betrekken en niet slechts de afzonderlijke door hem als onbehoorlijk bestuur aangemerkte handelingen, te weten: de vervreemding van opleggers (rov. 11.27), de vervreemding van vrachtauto's (rov. 11.28) en de schenking van een personenauto (rov. 11.30.2). Subsidiair klaagt het onderdeel dat het hof tenminste
- (i)
ook de andere door de curator aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde (niet door het hof verworpen) verwijten in zijn oordeel had moeten betrekken, zoals:
- a.
De (uit het rapport Bakker blijkende) ondoorzichtigheid van de administratie en onbetrouwbaarheid van de cijfers vanwege massale doorberekeningen over en weer (rov. 11.10.4-5 en 11.11.1-2);
- b.
Onvoldoende (wettelijk/statutair voorgeschreven) vergaderingen en ontoereikende verslaglegging (rov. 11.13.3);
- c.
Het bestaan van een veelheid aan geschillen waardoor de aandacht van het bestuur vooral is gericht op het voeren van procedures tegen derden en de kans groot is dat de aansturing van het bedrijf erbij inschiet en dat zulks een negatieve invloed heeft op het bedrijf, terwijl ING oplossing voor die geschillen als begrijpelijke voorwaarde voor continuering van het krediet stelde (rov. 11.15.1-2);
- d.
Onduidelijke managementstructuur, de aanwezigheid van statutaire bestuurders zonder zeggenschap en het ontbreken van een ondernemingsraad (rov. 11.17.1);
- e.
Onduidelijkheid over de vraag of waardevolle vrachtwagens toebehoorden aan derden of aan Techno D (rov. 11.26.1-4);
alsmede
- (ii)
de gemotiveerde betwisting van de aanwezigheid van een andere (belangrijke) oorzaak van het faillissement.33.
3.26
De rechtsklacht van het onderdeel faalt, nu het hof niet slechts de afzonderlijke handelingen in zijn oordeel heeft betrokken. Zo heeft het hof met betrekking tot de verwijten van de curator omtrent de opleggers en de vrachtauto's in een tussenconclusie reeds gemotiveerd overwogen dat en waarom van deze transacties niet kan worden gezegd dat zij tot het faillissement hebben bijgedragen (rov. 11.29.1). Met betrekking tot de schenking van de personenauto komt het hof eveneens tot de (tussen)conclusie dat niet aannemelijk is gemaakt dat deze handeling in relevante mate heeft bijgedragen tot het faillissement (rov. 11.30.2). In de daaropvolgende eindconclusie komt het hof dan tot de slotsom dat er sprake is van handelingen, die als onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW kunnen worden aangemerkt, doch waarvan niet aannemelijk is dat die in relevante mate tot het faillissement hebben bijgedragen. Hieruit volgt m.i. dat het hof alle door hem in dit verband als onbehoorlijk bestuur aangemerkte handelingen tezamen in zijn oordeel heeft betrokken.
3.27
De motiveringsklacht van het onderdeel faalt eveneens. De hierboven onder (i) onder a t/m e genoemde verwijten heeft het hof in zijn oordeel betrokken (in de in het onderdeel genoemde rechtsoverwegingen). Anders dan het onderdeel stelt, heeft het hof die verwijten echter verworpen door te oordelen — kort gezegd — dat zij onvoldoende concreet/aannemelijk zijn gemaakt om te concluderen dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Het onder (ii) genoemde verwijt aan het hof miskent dat het op grond van art. 2:248 lid 1 BW op de weg van de curator lag voldoende concreet/aannemelijk te maken dat sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur van Techno D en dat die handelingen in relevante mate tot het faillissement van Techno D hebben bijgedragen (het causaal verband). Het hof heeft geoordeeld dat de curator het causaal verband niet aannemelijk heeft gemaakt, zodat het hof niet behoefde toe te komen aan een bespreking van de betwisting door de curator van de aanwezigheid van een andere (belangrijke) oorzaak van het faillissement.
3.28
Onderdeel 4.2 klaagt dat, voor zover het hof de onder (i) onder a t/m e genoemde verwijten en de betwisting van de aanwezigheid van een andere belangrijke oorzaak van het faillissement wel heeft meegewogen bij zijn oordeel over het causale verband, 's hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat hiervan niet op een voor de hogere rechter en de curator verifieerbare wijze blijkt. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat de curator de bedoelde verwijten en het ontbreken van een andere belangrijke oorzaak niet mede ten grondslag heeft gelegd aan het bestaan van voldoende causaal verband, heeft het hof het betoog van de curator onbegrijpelijk beperkt.
3.29
Het onderdeel stuit af op hetgeen hiervoor onder 3.27 is overwogen. Het vierde middel faalt.
3.30
Onderdeel 5 is ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 1 van het principaal cassatieberoep slaagt en tot vernietiging van het arrest leidt. Nu deze voorwaarde niet is vervuld, behoeft dit onderdeel geen bespreking.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 14‑01‑2011
De curator heeft tevens vorderingen ingesteld tegen A.J. van Deursen en L.D. Coe. Thans is uitsluitend nog de zaak tegen D Group aan de orde.
Zie (ook) rov. 3.1 van het (tussen)vonnis van 27 september 2001 van de rechtbank.
Zie (ook) rov. 3.2 van het (tussen)vonnis van 27 september 2001 van de rechtbank.
Wet van 17 december 1997, Stb. 1997, 699, in werking getreden op 1 januari 1998. Zie hierover P. Vlas, Rechtspersonen, Praktijkreeks IPR, deel 9, 4e herziene uitgave, 2009, nr. 49–50.
Zie P. Vlas, a.w., 2009, nr. 244 en voor een artikelsgewijze bespreking van de WCC: Groene Serie, Rechtspersonen (Aanverwante stukken, Internationaal rechtspersonenrecht), P. Vlas.
Zie Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 476.
Zie P. Vlas, a.w., 2009, nr. 305; A.V.M. Struycken, Doorbraak van aansprakelijkheid in het internationaal privaatrecht, WPNR (1981) 5575, p. 599.
In de s.t. zijdens D Group wordt verwezen naar H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, 2006, nr. I.C.7.c, p. 119, waarin slechts wordt vermeld dat art. 2:11 BW niet van toepassing is op buitenlandse rechtspersonen die hier te lande als bestuurder van een rechtspersoon optreden. Vermoedelijk zal De Groot hiermee bedoelen dat art. 2:11 BW niet van toepassing is op de verhouding tussen de buitenlandse bestuurder-rechtspersoon en zijn bestuurders. De andere opvatting dat art. 2:11 BW niet van toepassing is op een buitenlandse rechtspersoon die als bestuurder optreedt van een Nederlandse rechtspersoon, is onjuist, omdat zij miskent dat deze verhouding wordt beheerst door het Nederlandse incorporatierecht.
Verwezen wordt naar rov. 11.38.3.
Verwezen wordt naar rov. 11.37.2, de CvA prod. 4 en 8 en de MvG onder B.13.
Zie over kennelijke onbehoorlijke taakvervulling onder (veel) meer: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 457; Rechtspersonen, J.B. Huizink, art. 2:138 BW, aant. 7; P. van Schilfgaarde, J. Winter, Van de BV en de NV, 2009, p. 172–176.
HR 14 oktober 2005, LJN: AT6017, NJ 2006/30 m.nt. J.W. Zwemmer. Dit arrest heeft betrekking op de tweede anti-misbruikwet inzake de bestuurdersaansprakelijkheid voor belastingschulden op grond van art. 36 Invorderingswet 1990, maar heeft evenzeer betekenis voor de norm van kennelijk onbehoorlijk bestuur van art. 2:248 BW. Zie ook P. van Schilfgaarde, J. Winter, a.w., p. 173.
HR 7 juni 1996, LJN: ZC2096, NJ 1996/695 m.nt. Ma; HR 8 juni 2001, LJN: AB2053, NJ 2001/454.
Handelingen II, 16 631, 29 augustus 1985, p. 6337, mk.: ‘Kennelijk onbehoorlijk bestuur impliceert steeds onverantwoordelijkheid, onbezonnenheid, roekeloos handelen, kortom dingen doen die een behoorlijke bestuurder niet zou mogen doen’.
Verwezen wordt naar de MvG onder B.52.
Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding onder 95 en naar de MvA onder 71–77 en 173–174.
Zie bijvoorbeeld: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nrs. 457–458; M.L. Lennarts 2009 (T&C BW), art. 2:248 BW, aant. 3 onder c.
Zie (in ieder geval) MvA onder 173–174.
Waartoe in het onderdeel overigens zonder verdere specificatie slechts wordt verwezen naar 3 pagina's in de MvG (p. 43 t/m 45), alwaar D Group is ingegaan op stellingen van de curator zoals neergelegd in de inleidende dagvaarding. Eerst onder de letters ‘G’ en ‘H’ zijn grieven opgeworpen tegen het tussenvonnis resp. het eindvonnis van de rechtbank (MvG p. 67 e.v.). In zoverre lijkt de vraag gerechtvaardigd of het middel wel aan de daaraan te stellen eisen voldoet.
Het onderdeel verwijst wederom naar de MvG onder B.52 (p. 43 t/m 45).
Het onderdeel lijkt met de formulering van de rechtsklacht aan te haken bij HR 20 oktober 2006, LJN: AY7916, NJ 2007/2 m.nt. J.M.M. Maeijer en HR 30 november 2007, LJN: BA6773, NJ 2008/91 m.nt. J.M.M. Maeijer. Het onderdeel miskent echter dat die uitspraken — anders dan het onderhavige geval — betrekking hebben op de wijze waarop het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde vermoeden kan worden ontzenuwd. Indien de bestuurder daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator om op grond van het eerste lid aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding onder 53–57.
Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding onder 69–75 en de MvA onder 93–101.
Zie de ‘conclusie van antwoord tevens houdende (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep’, p. 4 onder (i), (ii) en (iii), alwaar de vraag lijkt te worden betrokken of de vennootschappen VIT Polen, Los, Hamos, Polisol, VIT België en D Freight aan hun boekhoudplicht hebben voldaan.
Zie de ‘conclusie van antwoord tevens houdende (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep’, p. 4 onder (iv), met verwijzing naar de inleidende dagvaarding onder 64–65 en de MvA onder 78–80.
Zie de ‘conclusie van antwoord tevens houdende (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep’, p. 5, met verwijzing naar de MvA onder 100.
Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding onder 43–45 en de MvA onder 52.
Zie HR 20 oktober 2006, LJN: AY7916, NJ 2007/2,m.nt. J.M.M. Maeijer, in het bijzonder rov. 4.3.2. Zie ook J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, Uitgaven vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 29, p. 316–318.
Zie bijvoorbeeld HR 11 juni 1993, LJN: ZC0994, NJ 1993/713 m.nt. Ma; HR 2 februari 1996, LJN: ZC1981, NJ 1996/406 (rov. 3.2) en het reeds aangehaalde arrest van HR 20 oktober 2006.
Aldus het reeds aangehaalde arrest van HR 11 juni 1993, rov. 3.3.
Ondernemingskamer gerechtshof Amsterdam 25 april 1991, LJN: AD1395, NJ 1992/237.
Verwezen wordt naar de MvA onder 173–187, met verdere verwijzingen aldaar.
Beroepschrift 27‑07‑2009
Heden, de zevenentwintigste juli tweeduizendnegen,
ten verzoeke van de naamloze vennootschap naar Belgisch recht D GROUP EUROPE N.V., gevestigd te Hamont-Achel, België, voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Parkstraat 107 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. J.P. Heering, die door mijn rekwirante is aangewezen om haar in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen [en ten deze tot advocaat wordt gesteld ;]
[Heb ik]
[Henricus Johannes Antonius Maria van de Waardt, gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats 's‑Hertogenbosch en aldaar kantoorhoudende aan de Van der Does de Willeboissingel 41/42;]
AANGEZEGD AAN
MR. PH.W. SCHREURS, kantoorhoudende te Maastricht, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van VIT FREIGHT SERVICE B.V., [A] LOGISTICS B.V. en TECHNO D SERVICE B.V. in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende ten kantore van de hem laatstelijk vertegenwoordigende advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven, kantoorhoudende te (5223 LA) 's‑Hertogenbosch aan de Statenlaan 55, aldaar aan dat gekozen domicilie mijn exploot doende op de voet van art. 63 Rv, sprekende met en afschrift dezes latende aan
[Mw. H. Strang, aldaar werkzaam]
dat mijn rekwirante beroep in cassatie instelt tegen het op 28 april 2009 (zaaknummer HD 103.004.428) door het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch gewezen arrest tussen mijn rekwirante als appellante en de gerekwireerde als geïntimeerde.
Vervolgens heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en relaterende als voormeld, de gerekwireerde voornoemd
GEDAGVAARD
om op vrijdag de vijfentwintigste september tweeduizendnegen, des voormiddags te 10.00 uur, [niet in pa…soon maa…] vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, welke terechtzitting zal worden gehouden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;
zulks teneinde tegen het aangevallen arrest te horen aanvoeren het navolgende
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen:
Art 2:11 BW toepasselijk op buitenlandse rechtspersoon?
1.1
In rov. 11.7.2 van het bestreden arrest overweegt het Hof dat art. 2:11 BW ertoe leidt dat D Group — die niet rechtstreeks, maar ‘via’ D Freight bestuurder was van [A], VIT en Techno D — aansprakelijk kan zijn ex art. 2:24B BW. Het Hof meent dat de enkele omstandigheid dat D Group een buitenlandse — Belgische — rechtspersoon is aan toepasselijkheid van art. 2:11 BW niet in de weg staat. Daartoe overweegt het Hof, onder meer, dat D Freight een Nederlandse vennootschap is, en dat de toepasselijkheid van art. 2:11 BW samenhangt met de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group enerzijds en haar dochter D Freight en haar kleindochters [A], VIT en Techno D anderzijds, welke zich geheel in de Nederlandse rechtssfeer afspelen. Bij die stand van zaken valt volgens het Hof niet in te zien waarom de enkele omstandigheid dat D Group een buitenlandse rechtspersoon is aan de toepasselijkheid van art. 2:11 BW in de weg zou staan, nu daarmee op geen enkele wijze wordt ingegrepen in de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen de Belgische rechtspersoon D Group en haar bestuurders (rov. 11.7.5).
1.2
Deze oordeelsvorming is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk ofwel ontoereikend gemotiveerd, Het Hof heeft in de bestreden overwegingen miskend dat art. 2:11 BW niet van toepassing is op buitenlandse rechtspersonen die hier te lande als bestuurder van een rechtspersoon optreden. Het zogenaamde incorporatiebeginsel staat aan die toepasselijkheid in de weg. Dit beginsel houdt — onder meer en voor zover hier van belang — in dat de aansprakelijkheid van bestuurders van de corporatie zich richt naar het op die corporatie toepasselijke recht, dat wil zeggen het recht van de staat op wiens grondgebied die corporatie is gevestigd en naar welks recht zij is ingericht (vgl. art. 2 jo. art. 3 Wet Conflictrecht Corporaties: WCC). Dat geldt ook voor de aansprakelijkheid van de rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon krachtens art. 2:11 BW. Een uitzondering op het incorporatiebeginsel is weliswaar aangenomen ter zake van bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 2:138 BW, maar dan alleen voor zover het een buitenlandse corporatie betreft die in Nederland failliet is verklaard en aan heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen (art. 5 WCC). In de onderhavige zaak doet zich deze uitzonderingssituatie echter niet voor, nu vast staat dat D Group niet in Nederland failliet is verklaard en gesteld noch gebleken is dat deze Belgische corporatie op het moment van het gestelde kennelijk onbehoorlijke bestuur in Nederland aan heffing van vennootschapsbelasting was onderworpen. Het oordeel van het Hof, dat art. 2:11 BW ertoe leidt dat D Group als buitenlandse rechtspersoon aansprakelijk kan zijn ex art. 2:248 BW, is met een en ander niet te rijmen en derhalve niet juist. Evenzeer onjuist is 's Hofs daarmee samenhangende overweging, dat met deze toepasselijkheid van art. 2:11 BW op geen enkele wijze wordt ingegrepen in de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen de Belgische rechtspersoon D Group en haar bestuurders. Het Hof heeft in dit verband miskend dat de vennootschappelijke verhoudingen tussen de Belgische rechtspersoon D Group en haar bestuurders ingevolge art. 2 jo. art. 3 WCC worden beheerst door het Belgische recht, zijnde het recht van de staat op het grondgebied waarvan D Group is gevestigd en naar welks recht zij is opgericht — zoals het Hof verderop in zijn arrest impliciet wel lijkt te erkennen (vgl. rov. 11.7.9 – 11.7.11). Voor zover het Hof het vorenstaande niet heeft miskend, is zijn oordeelsvorming innerlijk tegenstrijdig ofwel anderszins onbegrijpelijk, nu zonder nadere motivering die in het arrest ontbreekt niet valt in te zien waarom de toepasselijkheid van art. 2:11 BW geen inbreuk vormt op de — door het Belgische recht beheerste — vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen de Belgische rechtspersoon D Group en haar bestuurders.
Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling belangrijke oorzaak faillissement?
2.1
De curator heeft D Group onder meer verweten te hebben meegewerkt aan de transactie van een onroerende zaak van [A] in [a-plaats] aan Polisol. Die onroerende zaak had een getaxeerde waarde van ƒ 14.5 miljoen, maar werd voor ƒ 9 miljoen door Polisol verworven. Aldus heeft D Group volgens de curator meegewerkt aan een constructie waarbij de ‘bruidschat’ van omstreeks ƒ 5 miljoen die was bedoeld om het structureel verliesgevende bedrijf te saneren, geheel werd overgeheveld aan Polisol (vgl. rov. 11.38.1–11.38.2). Het Hof overweegt hierover dat het — naar algemeen bekend is — vaker voorkomt dat binnen een concern de bedrijfsactiviteiten binnen de ene vennootschap, en de onroerende zaken binnen de andere vennootschap worden ondergebracht. Dit is niet per definitie onjuist of paulianeus en geeft ook niet automatisch blijk van onbehoorlijk bestuur. Indien het echter gaat om het uiteenrafelen van een bestaande situatie waarbij een vennootschap een lopend bedrijf heeft met opdrachten, schuldeisers en schuldenaren, en activa, is het zaak om bij de vervreemding van die activa er wel zorg voor te dragen dat zulks tegen een reële waarde geschiedt. Dat geldt volgens het Hof temeer Indien, zoals in dit geval, een activum (de bruidschat) nu juist bedoeld was om structureel verliesgevende activiteiten te saneren en te herstructureren (rov. 11.38.3). Tegen die achtergrond kon volgens het Hof geen redelijk handelend bestuur besluiten tot medewerking aan een transactie als de onderhavige. Terecht verwijt de curator op dit onderdeel aan D Group onbehoorlijk bestuur. Hierdoor verslechterde de vermogenspositie van [A] in één keer met omstreeks ƒ 5 miljoen. Het is alleszins aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Zulks kan in zijn algemeenheid reeds gezegd worden bij een onderneming met een balanstotaal van omstreeks ƒ 20 miljoen, maar geldt temeer bij dit structureel verlieslatende bedrijf, aldus het Hof (rov. 11.38.4).
2.2
Het oordeel van het Hof dat geen redelijk handelend bestuur kon besluiten tot medewerking aan een transactie als de onderhavige (rov. 11.38.4) is rechtens onjuist, althans in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk gemotiveerd. Ten aanzien van de vraag of het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:248 lid 1 BW lijkt het Hof te hebben miskend dat daarvan alleen sprake is bij een ‘roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen, en onverantwoord gedrag’ van het bestuur. Ernstige verwijtbaarheid en onmiskenbaarheid moeten eigen zijn aan die onbehoorlijke taakvervulling. Voor zover het Hof deze zware maatstaf niet heeft miskend, is zijn oordeel in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. Uit die gedingstukken blijkt immers in de eerste plaats dat het ten behoeve van een bedrijfssanering in concernverband niet ongebruikelijk is dat binnen een concern de bedrijfsactiviteiten binnen de ene vennootschap en de onroerende zaken binnen de andere vennootschap worden ondergebracht (vgl. rov. 11.38.3), terwijl in casu bovendien vast staat dat de betreffende economische overdracht van de onroerende zaak in [a-plaats] voor een bedrag van ƒ 9 miljoen op uitdrukkelijk verlangen van ING is geschied (vgl. rov. 11.37.2; cva prod. 4 en 8; mvg B.13). Het valt niet in te zien waarom een dergelijke niet ongebruikelijke, en in dit geval door de bank geïnitieerde en gesanctioneerde actie zou kunnen duiden op een ‘roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen of onverantwoord gedrag’ van het bestuur. Het Hof heeft althans onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtegang die heeft geleid tot zijn oordeel dat het meewerken aan die transactie niettemin kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert.
2.3
Onbegrijpelijk is tevens 's Hofs oordeel dat het alleszins aannemelijk is dat de medewerking aan genoemde transactie een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, nu zulks — aldus het Hof — in zijn algemeenheid reeds gezegd kan worden bij een onderneming met een balanstotaal van ƒ 20 miljoen en temeer geldt bij dit structureel verlieslatende bedrijf (rov. 11.38.4). Met die laatste deeloverweging is genoemd causaal verband geenszins aannemelijk geworden, althans heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang die heeft geleid tot de conclusie dat nu juist de medewerking aan deze transactie een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Een nadere redengeving lag in het licht van het partijdebat wel voor de hand, nu namens D Group verschillende andere oorzaken van het faillissement zijn genoemd (vgl. mvg B.52), terwijl de curator het gewraakte handelen vooral als paulianeus heeft aangemerkt en weliswaar als één van de oorzaken van het faillissement heeft genoemd, maar niet heeft toegelicht waarom nu juist deze transactie een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement (vgl. inl. dagv. nr. 95; mva nr. 71–77; 173–174).
Waardering tegenbewijs?
3.1
Het Hof stelt in dit verband voorop dat alle verwijten van de curator die zijn gebaseerd op art. 2:248 lid 2 joart. 2:10 BW dienen te worden verworpen en dat de Rechtbank ten onrechte aan D Group bewijs heeft opgedragen (rov. 11.40.1). Niettemin gaat het Hof vervolgens wel in op het door D Group ingevolge die bewijsopdracht geleverde bewijsmateriaal in het kader van de vraag of het oorzakelijk verband tussen het door het Hof vastgestelde kennelijk onbehoorlijke bestuur en het faillissement aannemelijk is geworden (rov. 11.40.3). In dat verband acht het Hof van belang de stelling van D Group dat de belangrijkste oorzaak van het faillissement is gelegen in de onverwachte en onredelijke opzegging van het krediet door ING (rov. 11.40.4–11.40.5). Na een reeks overwegingen over de achtergronden van de verkoop van het pand [het pand] (rov. 11.41.1–11.41.13), concludeert het Hof dat uit de getuigenverklaringen in eerste aanleg niet kan worden afgeleid dat de faillissementen in belangrijke mate zijn veroorzaakt doordat onverwacht en zonder redelijke grond het krediet door ING was opgezegd (rov. 11.42.1). Het Hof meent dat D Group wat dat betreft onvoldoende concreet en voor bewijs vatbare aanvullende feiten heeft gesteld welke, indien bewezen, tot de conclusie zouden leiden dat de déconfiture van de vennootschappen in feite voor een groot deel moet worden toegerekend aan de onterechte en op oneigenlijke gronden gebaseerde kredietopzegging door ING en niet aan het hiervoor omschreven onbehoorlijke bestuur. Het Hof sluit zich wat dat betreft aan bij het oordeel van de Rechtbank en meent dat D Group niet in haar bewijsopdracht is geslaagd (rov. 11.42.1–11.42.2).
3.2
Deze oordeelsvorming is rechtens onjuist, althans in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk ofwel ontoereikend gemotiveerd. Blijkens de overweging dat het Hof zich voor de vraag of het tegenbewijs als zodanig is geleverd aansluit bij het oordeel van de Rechtbank (rov. 11.41.1), heeft het Hof miskend dat de bewijswaardering van de Rechtbank in het teken stond van de waardering van het door D Group geleverde tegenbewijs in het kader van art. 2:248 lid 2 BW ter weerlegging van het daarin genoemde wettelijke vermoeden. In de oordeelsvorming van het Hof staat die bewijswaardering echter in het kader van art. 2:248 lid 1 BW (vgl. rov. 11.40.1–11.40.3). Het Hof heeft miskend dat art. 2:248 lid 1 BW een wezenlijk ander regime met zich brengt voor de bewijslastverdeling en de waardering van het tegenbewijs dan art. 2:248 lid 2 BW. Voor het tegenbewijs in het kader van art. 2:248 lid 1 BW geldt slechts het vereiste dat het gestelde causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement door de aangesproken bestuurder voldoende is ontzenuwd. Aan het in art. 2:248 lid 2 BW genoemde tegenbewijs is echter pas voldaan, indien de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het aldus te leveren tegenbewijs kan worden gekwalificeerd met het begrip ‘tegendeelbewijs’. Het Hof heeft in rov. 11.42.1 ten onrechte het door D Group geleverde bewijs naar deze maatstaf gemeten en miskend dat art. 2:248 lid 1 BW met zich brengt dat de bewijslast ten aanzien van het causaal verband tussen het gestelde onbehoorlijke bestuur en het faillissement op de curator rustte en niet op D Group. Het oordeel van het Hof dat D Group niet in haar bewijsopdracht is geslaagd (rov. 11.42.2) is daarmee niet te rijmen en derhalve onjuist.
3.3
Het oordeel van het Hof in rov. 11.42.1–11.42.2 ten aanzien van het door D Group geleverde tegenbewijs is althans in zoverre onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd, dat uit de stellingen van D Group blijkt dat zij verschillende andere, van buiten komende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die een belangrijke oorzaak van het faillissement hebben gevormd, waarmee zij het door de curator gestelde causaal verband tussen het onbehoorlijke bestuur en het faillissement afdoende heeft ontzenuwd (vgl. mvg B.52). Het Hof heeft miskend dat het in die situatie op de weg van de curator had gelegen op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling nochtans mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Indien en voor zover het Hof dat laatste niet zou hebben miskend is zijn oordeel onbegrijpelijk, nu de stellingen van de curator bezwaarlijk een andere conclusie rechtvaardigen dan dat hij geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat bedoelde onbehoorlijke taakvervulling in het licht van genoemde stellingen van D Group niettemin mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (vgl. mva nr. 174).
MITSDIEN de Hoge Raad op grond van dit middel het aangevallen arrest zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.
De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn € [72,25]
[…]