HR, 08-06-2001, nr. C99/298HR

HR, 08-06-2001, nr. C99/298HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 08‑06‑2001

Nr. C 99/298 HR

Partij(en)

Mr. M.R. Mok

Nr. C 99/298 HR

Zitting 30 maart 2001

(bij vervroeging)

Conclusie inzake

Mr. P.G. GILHUIS q.q.

tegen

[Verweerder] (niet verschenen)

Edelhoogachtbaar college,

1. INLEIDING

De onderhavige zaak is één van twee parallelle zaken, waarin de curator van de gefailleerde vennootschap Panmo Produktie B.V. procedeert tot verkrijging van een schadevergoeding wegens bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de "derde misbruikwet" (voor b.v.'s: art. 2:248 BW), met als inzet de vraag wanneer kan worden gesproken van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW.

In de andere zaak, onder rolnummer C 99/299 HR, concludeer ik heden eveneens.

2. FEITEN

2.1.

Sinds 1974 dreef Panmo Productie B.V. (hierna: Panmo) een onderneming die bestond uit een groothandel in confectiekleding onder de merknaam "Panmo".

Sawi Beheer B.V., waarin [betrokkene B](1) en zijn broer ieder een belang hadden, hield 80% van de aandelen in Panmo en [verweerder], verweerder in cassatie, de overige 20%.

2.2.

Panmo was gelieerd aan de vennootschap naar Belgisch recht Internationaal Snijbedrijf N.V., gevestigd te Alken, België (hierna: Snijbedrijf).

De vennootschap naar Duits recht Scarpa GmbH & Co KG, gevestigd te Düsseldorf, (hierna: Scarpa) was een dochtervennootschap van Snijbedrijf. Scarpa behoorde aanvankelijk tot de Panmo-organisatie. Zij is in 1983 verkocht aan een voormalige werknemer.

Begin 1991 had Snijbedrijf een vordering op Scarpa van DEM 5.000.000.

2.3.

In de jaren 1989 en 1990 werd het verlies van Panmo na aftrek van belastingen berekend op respectievelijk een bedrag van NLG 1.653.003,- en een bedrag van NLG 535.455.

Begin 1991 heeft Panmo besloten een aantal managementtaken van Scarpa over te nemen.

2.4.

Op 22 januari 1991 heeft de aandeelhoudersvergadering van Panmo besloten uit het eigen vermogen, dat eind 1990 een bedrag van NLG 1.413.174,- vertegenwoordigde, een dividenduitkering te doen van NLG 1.000.000,-.

Het op grond van dit besluit aan Sawi Beheer toegekende dividend van NLG 800.000,- is niet daadwerkelijk aan haar uitgekeerd, maar omgezet in een lening van Sawi aan Panmo.

2.4.

Bij vonnis van 8 april 1992 heeft de rechtbank te Dordrecht Panmo Produktie B.V. failliet verklaard, waarbij eiser van cassatie, Gilhuis, is benoemd tot curator.

2.5.

[Verweerder] was tot 1 januari 1987 procuratiehouder met volmacht tot NLG 50.000,- bij Panmo. In de voorafgaande periode is hij bestuurder van Panmo geweest.

3. VERLOOP PROCEDURE

3.1.1.

Op 4 juli 1994 heeft de curator [verweerder], tezamen met [betrokkene A], [betrokkene B] en Sawi(2) voor de rechtbank te Dordrecht gedagvaard en, wat [verweerder] betreft, gevorderd deze te veroordelen tot betaling van NLG 146.310 en hem, met [betrokkene A] en [betrokkene B], hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het faillissementsdeficit.

Voorts heeft de curator een verklaring voor recht gevorderd, o.m. inhoudend dat de vorderingen van [verweerder] en Sawi ter zake van de genoten dividenduitkering niet behoefden te worden geverifieerd, maar deze is thans niet meer aan de orde.

3.1.2.

De curator heeft zijn vordering uit hoofdelijke aansprakelijkheid gebaseerd op de stelling dat het bestuur van Panmo zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat (o.a.) [verweerder], als beleidsbepaler van Panmo, in de zin van art. 2:248, lid 7, BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort.

De vorderingen in het faillissement zouden niet door vereffening kunnen worden voldaan.

3.1.3.

De curator beschouwde het overnemen van enkele taken van Scarpa als niet onbehoorlijk en zelfs verstandig.

Hij achtte wel verwijtbaar dat Panmo in 1991 volledig de bedrijfsrisico's van het in moeilijkheden verkerende Scarpa op zich heeft genomen(3), door onverplicht facturen van de vennootschap naar Italiaans recht Jeanserie del Nord s.r.l. (hierna: Jeanserie) op te nemen in haar administratie en door te belasten aan Scarpa, zonder dat deze risico's door zekerheden werden gedekt.

3.1.4.

Bij brief van 31 december 1991 heeft Panmo haar vorderingen op Scarpa achtergesteld aan die van de overige crediteuren van Scarpa. De vordering van Jeanserie op Panmo bedroeg op een gegeven moment zelfs NLG 3.000.000,-.

Door deze handelwijze zou Panmo volgens de curator een onverantwoord groot financieel risico op zich hebben genomen, nu haar eigen financiële positie destijds niet zodanig was dat zij zware tegenslagen zou kunnen opvangen. Verwijtbaar zou ook zijn dat het bestuur van Panmo de risico's van het aangaan van dergelijke vergaande financiële verantwoordelijkheden niet afdoende heeft onderzocht(4).

Als gevolg van de inboekingen van voornoemde vorderingen is een zodanig - te verwachten - liquiditeitstekort ontstaan dat naar het oordeel van de curator kan worden aangenomen dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

3.1.5.

Met betrekking tot de vordering tot betaling van NLG 146.310 voerde de curator aan dat na de uitkeringen uit hoofde van het dividendbesluit van 22 januari 1991 het eigen vermogen is gedaald van 13,6% in 1990 tot 3,3% in 1991.

Gezien de reeds geleden verliezen door Panmo in 1989 en 1990 moet het door de aandeelhouders (lees: Sawi en [verweerder]) genomen dividendbesluit worden beschouwd als een onrechtmatige daad jegens de crediteuren van Panmo.

3.2.

[Verweerder] heeft de vordering van de curator afzonderlijk betwist. In zijn zienswijze is er geen sprake geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

De voornaamste oorzaak voor het faillissement van Panmo zou z.i. niet de transactie met Scarpa maar de algehele economische malaise in de kledingindustrie zijn geweest, waardoor ook Panmo, met haar relatief kleine marktaandeel, getroffen werd(5).

3.3.1.

Bij tussenvonnis van 13 november 1996 heeft de rechtbank (ro. 24) overwogen dat het bestuur van Panmo bij de faillissementsaanvraag heeft aangenomen dat de schuld van Scarpa aan Panmo niet DEM 170.000,- maar DEM 3.000.000,- bedroeg.

Het overnemen van het management van Scarpa met betrekking tot de afhandeling van de confectiekleding van Jeanserie in het kader van de noodzakelijke vergroting van de eigen omzet is op zichzelf niet aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dit is volgens de rechtbank echter anders indien Panmo daardoor grote financiële risico's zou lopen, zonder dat deze door zekerheden zijn gedekt.

3.3.2.

Het bestuur van Panmo heeft de facturen ten behoeve van Scarpa voor rekening van Panmo heeft laten komen in de wetenschap dat Scarpa reeds in moeilijkheden verkeerde en vervolgens haar vordering tot terugbetaling heeft achtergesteld op een moment dat haar eigen onderneming kennelijk met moeilijkheden kampte rechtbank heeft vervolgens overwogen (ro. 24).

Het heeft daarmee een beleid gevoerd dat geen bestuurder met de voor het leiden van een onderneming als Panmo minimaal vereiste bekwaamheid zou kunnen hebben voeren, zonder zich er daarbij van bewust te zijn de overige crediteuren van Panmo te benadelen.

De rechtbank achtte het aannemelijk is dat dit kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Zij heeft de curator in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat [verweerder] en [betrokkene B] (mede) het beleid van Panmo hebben bepaald als waren zij bestuurder.

3.4.

[Verweerder] is van deze beslissing afzonderlijk in hoger beroep gekomen. De curator heeft incidenteel beroep ingesteld.

3.5.

Bij arrest van 8 juni 1999 heeft het hof het vonnis van de rechtbank voorzover het betrekking had op de vordering tegen [verweerder], voor zover betrekking hebbend op diens aansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur, vernietigd en de vordering afgewezen.

Het heeft het vonnis bekrachtigd voorzover het betrekking had op de vordering inzake het dividendbesluit en voor recht verklaard dat de vordering van [verweerder] terzake van enige genoten dividenduitkering door de curator niet geverifieerd hoeft te worden. Het hof heeft de zaak voor verdere behandeling verwezen naar de rechtbank.

3.6.

De curator is van het arrest tijdig in cassatie gekomen. Het beroep steunt op een tweetal middelen, die elk in onderdelen zijn onderscheiden. De middelen zijn gelijkluidend aan die welke de curator heeft doen voorstellen in de zaaktegen [betrokkene A] c.s.

[Verweerder] is niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.

4. BESPREKING VAN HET CASSATIEMIDDEL

4.1.1.

Middel I is gericht tegen ro. 3.4. van het bestreden arrest. Aldaar heeft het hof toepassing gegeven aan een maatstaf die het in ro. 3.1. heeft geformuleerd.

Deze maatstaf houdt in:

"dat de bepaling van art. 2:248 BW niet ziet op aansprakelijkheid voor, en dus <<bestraffing>> van, onopzettelijke domheden of beleidsfouten, die gerekend kunnen worden tot de normale risico's van het ondernemen. Kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van dat artikel impliceert dat aan bestuurders een ernstig verwijt gemaakt kan worden van onverantwoordelijk handelen met de wetenschap - objectief te bepalen - dat schuldeisers daarvan de dupe zouden worden, een beleid voorts dat (...) geen bestuurder met de voor het leiden van een onderneming als Panmo vereiste bekwaamheid zou hebben gevoerd, zonder dat hij zich er daarbij van bewust moet zijn geweest de overige crediteuren van Panmo te benadelen. E moet sprake zijn geweest van roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen en onverantwoordelijk gedrag. De toevoeging van het woord <<kennelijk>> duidt er voorts op dat in geval van twijfel de bestuurders het voordeel van die twijfel wordt gegund."

4.1.2.

In de aangevallen ro. 3.4. heeft het hof vervolgens overwogen dat:

"(...) het besluit om het management , althans enige managementtaken, van het reeds in problemen verkerende Scarpa en de afhandeling van de confectiekleding van Jeanserie over te nemen om daarmee te trachten de omzet en het marktaandeel van Panmo in een tegenvallende markt te vergroten wellicht in de gegeven omstandigheden niet het meest verstandige besluit is geweest. Door bovendien de facturen van Jeanserie in de administratie van Panmo te boeken en daarmede het risico te aanvaarden van een oninbare vordering op Scarpa, is het bestuur inderdaad een groot financieel risico aangegaan, maar in het kader van de pogingen van het bestuur om omzet en marktaandeel te vergroten en <<te redden wat er te redden viel>> kan niet zonder meer gezegd worden dat dat risico onaanvaardbaar groot was (...)"(6).

4.1.3.

Onderdeel 2 (onderdeel 1 vormt slechts een inleiding) betoogt dat het hof, voorzover het heeft geoordeeld dat het bestuur van Panmo het grote financiële risico is aangegaan als onderdeel van pogingen om de omzet en het marktaandeel van Panmo te vergroten en om te redden wat er te redden viel, het hof in strijd met art. 176 Rv de feitelijke grondslag van het verweer heeft aangevuld dan wel een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stellingen van [verweerder].

De curator heeft, aldus het onderdeel, een uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen enerzijds de aan het bestuur niet verwijtbare beslissing om managementtaken van Scarpia over te nemen en anderzijds de - volgens de curator - ernstig verwijtbare beslissing om het grote financiële risico aan te gaan. Desondanks zou [verweerder] niet hebben gesteld dat ook de beslissing om het grote financiële risico aan te gaan is genomen om omzet en marktaandeel van Panmo te vergroten en evenmin dat in dat kader die beslissing niet als een ernstig verwijtbare beslissing kan worden aangemerkt.

4.1.4.1.

In de aangevallen passage in ro. 3.4. heeft het hof slechts beoogd te stellen dat de beslissing van het bestuur van Panmo het financiële risico door het inboeken van de facturen van Jeanserie aan te gaan, is ingegeven door de vrees dat anders de beoogde vergroting van haar eigen omzet en marktaandeel in gevaar zou komen en daarmee het voortbestaan van haar eigen onderneming ("te redden wat er te redden viel").

Deze gedachtegang strookt met het door [betrokkene A] c.s. gevoerde verweer, waarbij [verweerder] zich heeft aangesloten(7). Panmo heeft volgens [verweerder] getracht in een periode waarin sprake was van teruggang in de kledingmarkt, door het overnemen van bet management van Scarpa een groter marktaandeel te verwerven om zodoende de recessie te overleven.

4.1.4.2.

De gegeven uitleg spoort ook met de daaropvolgende overwegingen in ro. 3.4, waarin het hof ten aanzien van de achterstelling van de schuld van Scarpa aan Panmo een vergelijkbare gedachtegang volgt door te overwegen dat dit:

"(...) een verantwoorde beslissing [lijkt] in het kader van het creëren van meer financiële armslag voor Scarpa en daarmee ook de operatie tot vergroting van omzet en marktaandeel van Panmo een beter vooruitzicht te geven. Het achterstellen van Panmo's vordering op Scarpa tot terugbetaling van de facturen vermeerderd met de opslag voor "handlingkosten" is daarentegen vanuit Panmo bezien een ongunstige beslissing geweest, hoewel anderzijds in aanmerking moet worden genomen dat niet-achterstelling van die vordering Scarpa in een financieel aanzienlijk zwakkere positie had gebracht en een eventueel daaruit voortvloeiend faillissement van Scarpa niet in het voordeel van Panmo was geweest. (...)"

4.1.4.3.

De klacht van het onderdeel berust daarom op een verkeerde lezing van 's hofs overwegingen en loopt zodoende vast op gebrek aan feitelijke grondslag.

4.1.5.

Onderdeel 3 klaagt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat het aangaan van het financiële risico (door het inboeken van facturen) heeft kunnen bijdragen aan de verwezenlijking van het doel de omzet en het marktaandeel van Panmo te vergroten of anderszins voor dat doel nuttig of noodzakelijk kan worden geacht.

Het onderdeel acht daarom onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het aangegane financiële risico niet als onaanvaardbaar groot kan worden beschouwd.

4.1.6.

Het hof heeft de aanvaardbaarheid van het aangaan van dat financiële risico kennelijk en niet onbegrijpelijk gezocht in het minimaliseren van het risico dat de leveringen van Jeanserie aan Scarpa vertraagd of stopgezet zouden worden, waardoor de vergroting van de eigen omzet en het eigen marktaandeel en daarmee de toekomst van de eigen onderneming in gevaar zouden zijn gekomen.

Dat oordeel behoefde geen nadere motivering, zodat ook onderdeel 3 vruchteloos is voorgesteld.

4.2.1.

Middel II keert zich tegen het oordeel van het hof (ro. 3.5.) dat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW.

4.2.2.

Onderdeel 2 (ook in dit middel heeft onderdeel 1 slechts een inleidend karakter) werpt op dat het hof een te strenge maatstaf heeft aangelegd door te stellen dat voor het aannemen van kennelijk onbehoorlijk bestuur sprake moet zijn van "roekeloos en onbezonnen gedrag".

Volgens het onderdeel is voldoende dat sprake is van een ernstig verwijt aan de bestuurder; daarvan kan ook sprake zijn indien de bestuurder geen roekeloos of onbezonnen gedrag kan worden verweten.

Het hof zou onvoldoende inzicht hebben gegeven in de gedachtegang die heeft geleid tot het oordeel dat geen sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

4.2.3.1.

Het huidige art. 2:248 BW is (met het zusterartikel 2:138 voor de n.v.) in de wet gebracht bij de zgn. derde misbruikwet(8) op 1 januari 1987.

Met deze wet heeft de wetgever beoogd de curator in een faillissement een sterkere positie te geven tegenover de bestuurders van de vennootschap. De curator die bestuurders persoonlijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement wil stellen moet aantonen dat het bestuur zijn taak kennelijk niet naar behoren heeft vervuld. Daarnaast hoeft de curator alleen aannemelijk te maken dat de tekortkoming van het bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van de vennootschap. Voorts hoeft de curator slechts aan te tonen hoe groot het tekort is en niet het verband tussen dit tekort en de onbehoorlijke taakvervulling.(9)

4.2.3.2.

Tijdens de parlementaire behandeling van het voorstel van deze wet en van de tegelijk behandelde tweede misbruikwet is uitvoerig gesproken over de vraag wat moet worden verstaan onder "kennelijk onbehoorlijk bestuur"(10).

In een eerdere conclusie(11) heb ik het resultaat van een bespreking van relevante passages uit die parlementaire geschiedenis als volgt samengevat:

"Uit het voorgaande blijkt dat de wetgever beoogd heeft "kennelijk onbehoorlijk bestuur" in de zin van (thans) art. 36, lid 3, Iw. 1990, aanwezig te achten in gevallen waarin bestuurders laakbaar hebben gehandeld. Die laakbaarheid moet tot uitdrukking komen in begrippen als opzet, grove schuld, grove nalatigheid, aan opzet grenzende onachtzaamheid. <<Waar het op neer komt is dat de taakvervulling door een bestuurder zodanig is geweest dat geen redelijk oordelend mens haar behoorlijk zou oordelen.>>(12)"

4.2.3.3.

In het in noot 14 genoemde arrest (ro. 5.3) heeft de Hoge Raad kennelijk onbehoorlijk bestuur samenvattend in die zin omschreven

"dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur (...) slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben."(13)

4.2.3.4.

Het hof heeft in ro. 3.5. overwogen dat het tot de overtuiging was gekomen dat geen

"sprake is van een bestuur dat roekeloos en onbezonnen te werk is gegaan, daarbij bewust crediteuren benadelend."

De begrippen "roekeloos en onbezonnen" moeten op één lijn moeten worden gesteld met "ernstige verwijtbaarheid". Dit geldt zowel voor art. 36, lid 3, Iw 1990 als voor de artt. 2:138 en 248 BW. Het hof deze begrippen heeft gehanteerd in de hier bedoelde zin, zo blijkt uit het hiervóór, in § 4.1.1., opgenomen citaat uit ro. 3.1.

4.2.3.5.

Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dit is te minder het geval wanneer men in aanmerking neemt dat de curator ten processe niet heeft betwist dat, ten tijde van de overname van het management van Scarpa, sprake was van een dalende kledingmarkt en dat Panmo in een dergelijke markt alleen zou kunnen overleven wanneer zij haar omzet en marktaandeel zou vergroten.

Dat het hof het inboeken van de facturen van Jeanserie en het achterstellen van de vordering van Panmo op Scarpa tot terugbetaling van die facturen en de "handlingkosten", hooguit onverstandig en afkeurenswaardig heeft geoordeeld, is een tegen die achtergrond geenszins onbegrijpelijke waardering van de feitelijke situatie.

Het hof heeft veel en duidelijk inzicht gegeven in zijn gedachtegang, door eerst de criteria voor het aannemen van kennelijk onbehoorlijk bestuur te formuleren en vervolgens de vaststaande feiten daaraan te toetsen. Dit heeft tot de in de vorige paragraaf geciteerde slotsom geleid.

4.2.4.

Uit het voorgaande vloeit het falen van het onderdeel voort.

4.2.5.

Onderdeel 3 brengt naar voren dat de beslissing van het hof, dat bij gebreke van een duidelijk gebleken opzet om crediteuren te benadelen en een even duidelijke bedoeling om de eigen vennootschap ten koste van de crediteuren te benadelen, op zijn minst twijfelachtig is, of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, onjuist is.

Voor het aannemen van kennelijk onbehoorlijk bestuur is niet vereist dat sprake is van een duidelijk gebleken opzet om crediteuren te benadelen of om de eigen vennootschap ten koste van crediteuren te bevoordelen, aldus het onderdeel.

4.2.6.

Hierover merk ik het volgende op.

Uit ro. 3.5., mede bezien tegen de achtergrond van de voorafgaande rechtsoverwegingen, i.h.b. roo. 3.1. en 3.4., blijkt dat het hof het ontbreken van duidelijk gebleken opzet om crediteuren te benadelen en een even duidelijke bedoeling om de eigen vennootschap ten koste van de crediteuren te bevoordelen, slechts heeft aangemerkt als één van de concrete omstandigheden waaruit kan volgen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Dit getuigt niet van een onjuist rechtsoordeel(14).

4.2.7.

Het onderdeel treft geen doel.

4.2.8.

Onderdeel 4 is gericht tegen de overweging van het hof in ro. 3.5. waarin het de vraag opwerpt of niet mede de ontwikkelingen in de markt van de kledingbranche in belangrijke mate hebben bijgedragen tot het faillissement van Panmo.

Voorzover het hof daarmee heeft willen stellen dat niet aannemelijk is dat het aangaan van het grote financiële risico een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, zou dit oordeel rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd zijn. Twijfel of een andere oorzaak niet mede in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het faillissement is onvoldoende om aan te nemen dat de handelwijze van het bestuur geen belangrijke oorzaak voor het faillissement is geweest.

4.2.9.

De veronderstelling dat hier sprake is, althans zou kunnen zijn, van een zelfstandig dragende grond, is niet gefundeerd. Het hof heeft zijn beslissing doen steunen op de overweging dat "op zijn minst twijfelachtig", dus niet zeker is dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Vervolgens heeft het, bij wege van illustratie, daarop laten volgen, dat ook andere oorzaken, m.n. de marktontwikkelingen, tot hebben faillissement van Panmo geleid kunnen hebben.

Het onderdeel stuit derhalve af op gebrek aan feitelijke grondslag.

5. CONCLUSIE

De conclusie luidt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de curator in de kosten.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

1.

Sawi en [betrokkene B] zijn verweerders in de andere cassatieprocedure (nr. C 99//299 HR).

2.

De verweerders in de andere zaak .

3.

Zie inleidende dagvaarding, nr. 6 (p. 4).

4.

Zie c.v.r. in eerste aanleg (curator), nr. 4.3 (p. 4) en nrs. 4.4. en 4.8 (p. 5).

5.

[Verweerder] beriep zich daarbij ook op de processtukken van [betrokkene A], [betrokkene B] en Sawi, zie c.v.d. [verweerder], nr. 5.2 en 5.3 (p. 8).

6. Tegen de door mij in het citaat gecursiveerde passage is het middel met name gericht.

7. Zie o.m. m.v.gr., § 10.4, p. 14.

8. Stb. 1986, 275.

9. Zie m.v.t., kamerst. [II 1983-1984], 16 631, nr. 3, p. 1 en p. 3-4.

10. M.v.a. II, kamerst.[II 1983-1984], 16631, nr. 6, p. 4., p. 20, p. 34; nota n.a.v. eindversl. II , nr. 9, p. 2, p. 14; Handelingen II, 16530 en 16631, p. 6337 mk.

11. Voor HR 7 juni 1996, NJ 1996, 695, m.nt. J.M.M. Maeijer. Deze zaak had betrekking op de tweede misbruikwet (art. 36, lid 3, Invorderingswet 1990), maar dat maakt voor het begrip kennelijk onbehoorlijk bestuur geen verschil. Zie in die zin ook Maeijer in zijn noot onder het arrest en J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, diss. RUG, 1998, § 2.1., p. 212.

12. P. van Schilfgaarde, Misbruik van rechtspersonen, 1986, p. 23.

13. Zie voorts: Asser-Maeijer, 2-III, 2000, nr. 328, p. 452-453; Wezeman, a.w., § 2.2., p. 213-221, met verdere gegevens.

14. Vgl. de door Wezeman, t.a.p., op 216 aan de parlementaire geschiedenis ontleende categorie 2.

Uitspraak 08‑06‑2001

Inhoudsindicatie

-

Partij(en)

8 juni 2001

Eerste Kamer

Nr. C99/298HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

Mr. Pieter Guillaume GILHUIS in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PANMO PRODUKTIE B.V., wonende te Dordrecht,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. M.A. Leijten,

t e g e n

[Verweerder], wonende te [woonplaats], België,

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij exploit van 2 augustus 1994 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] -, tezamen met [betrokkene A], [betrokkene B] en Sawi Exploitatie Maatschappij B.V. (hierna: Sawi) gedagvaard voor de Rechtbank te Dordrecht en gevorderd:

1.

[betrokkene A], [betrokkene B] en [verweerder] hoofdelijk, des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen aan de curator te betalen het ten processe bedoelde faillissementsdeficit als nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

2.

[verweerder] te veroordelen aan de curator te betalen een bedrag van ƒ 146.309,88 vermeerderd met de contractuele rente van 7% berekend vanaf 1 januari 1994 tot aan de dag der voldoening; alsmede

3.

te verklaren dat de vorderingen van [verweerder] en Sawi ter zake van genoten dividenduitkering van dien aard zijn dat deze niet behoeven te worden geverifieerd.

[Verweerder] heeft de vordering afzonderlijk bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 13 november 1996 de curator tot bewijslevering toegelaten en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen dit tussenvonnis heeft [verweerder] afzonderlijk hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 8 juni 1999 heeft het Hof in het principaal en incidenteel hoger beroep het vonnis waarvan beroep voor zover betrekking hebbend op de vordering tegen [verweerder] inzake zijn (hoofdelijke) aansprakelijkheid voortvloeiend uit kennelijk onbehoorlijk bestuur van Panmo Produktie B.V. vernietigd, en de vordering afgewezen. Voorts heeft het Hof: het vonnis waarvan beroep voor zover betrekking hebbend op de aan de curator gegeven opdracht feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat [verweerder] de ten processe bedoelde dividenduitkering heeft ontvangen en deze heeft verrekend met zijn schuld aan Panmo ter hoogte van ƒ 146.309,88 bekrachtigd; voor recht verklaard dat de vordering van [verweerder] ter zake van enige genoten dividenduitkering niet door de curator geverifieerd behoeft te worden en de zaak naar de Rechtbank te Dordrecht verwezen ter verdere afhandeling van voormelde bewijsopdracht.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaat alsmede door mr. F. Damsteegt, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de curator in de kosten.

De advocaat van de curator heeft bij brief van 11 april 2001 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i)

Sinds 1974 dreef Panmo Produktie B.V. (verder: Panmo) een onderneming die bestond uit een groothandel in confectiekleding onder de merknaam "Panmo".

(ii)

Sawi Beheer B.V. (verder: Sawi), waarin [betrokkene B] en zijn broer [betrokkene C] ieder een belang hadden, hield 80% van de aandelen in Panmo en [verweerder] hield de overige 20%.

(iii)

Panmo was gelieerd aan de vennootschap naar Belgisch recht Internationaal Snijbedrijf N.V., gevestigd te Alken, België (verder: Snijbedrijf).

(iv)

De vennootschap naar Duits recht Scarpa GmbH & Co KG, gevestigd te Düsseldorf (verder: Scarpa) was een dochter van Snijbedrijf. Scarpa behoorde aanvankelijk tot de Panmo-organisatie. Zij is in 1983 verkocht aan een voormalige werknemer.

(v)

Begin 1991 had Snijbedrijf een vordering op Scarpa van DM 5.000.000,--.

(vi)

In de jaren 1989 en 1990 werd het verlies van Panmo na aftrek van belastingen berekend op respectievelijk een bedrag van ƒ 1.653.003,-- en een bedrag van ƒ 535.455,--.

(vii)

Op 22 januari 1991 heeft de aandeelhoudersvergadering van Panmo besloten uit het eigen vermogen, dat eind 1990 een bedrag van ƒ 1.413.174,-- vertegenwoordigde, een dividenduitkering te doen van ƒ 1.000.000,--. Het op grond van dit besluit aan Sawi toegekende dividend van ƒ 800.000,-- is niet daadwerkelijk aan haar uitgekeerd, maar omgezet in een lening van Sawi aan Panmo.

(viii)

Bij vonnis van 8 april 1992 heeft de Rechtbank Panmo failliet verklaard. De curator werd daarbij als zodanig benoemd.

(ix)

[Betrokkene A] is op 1 december 1981 als administrateur bij Panmo in dienst getreden. Vanaf 22 januari 1991 wordt hij in het handelsregister als enige bestuurder van Panmo genoemd. [Betrokkene B] is tot 5 april 1984 directeur geweest van Panmo. In die functie hield hij zich bezig met de productie. [Verweerder] was tot 1 januari 1987 procuratiehouder met volmacht tot ƒ 50.000,-- bij Panmo. In de voorafgaande periode is hij bestuurder van Panmo geweest.

3.2

In het onderhavige geding heeft de curator gevorderd - kort gezegd en voor zover in cassatie van belang - [betrokkene A], [betrokkene B] en [verweerder] te veroordelen tot betaling van het faillissementsdeficit. Aan deze vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat het bestuur van Panmo zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat [betrokkene A] als bestuurder van Panmo, alsmede [betrokkene B] en [verweerder] als beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementsdeficit. [Betrokkene A], [betrokkene B] en [verweerder] hebben ieder afzonderlijk de vordering van de curator bestreden. De vordering tegen [betrokkene A] en [betrokkene B] komt aan de orde in de zaak C99/299, waarin de Hoge Raad eveneens heden uitspraak doet.

De vordering van de curator tegen [verweerder] met betrekking tot het dividendbesluit en de gevorderde verklaring voor recht voor zover deze op [verweerder] betrekking heeft, zijn in cassatie niet aan de orde.

3.3

De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 13 november 1996 geoordeeld dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur sprake is geweest en heeft de curator toegelaten te bewijzen dat [verweerder] het beleid van Panmo heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Het Hof heeft de grieven tegen evenvermeld oordeel van de Rechtbank gegrond bevonden en de vordering tegen [verweerder] afgewezen.

3.4

In rov. 3.2 heeft het Hof de "constitutieve elementen" die de Rechtbank in aanmerking heeft genomen bij het bereiken van haar slotsom dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur kort samengevat. In zijn rov. 3.4 en 3.5 is het Hof evenwel tot de slotsom gekomen dat geen sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

3.5

Bij haar oordeel dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft de Rechtbank onder meer gewicht toegekend aan de omstandigheid dat het bestuur van Panmo de facturen van Jeanserie - de Italiaanse leverancier van de collectie confectiekleding van Scarpa - ten behoeve van het in moeilijkheden verkerende Scarpa voor rekening van Panmo heeft laten komen. Het Hof kwam te dien aanzien evenwel tot een ander oordeel. In zijn rov. 3.4 overwoog het dienaangaande "Door bovendien de facturen van Jeanserie in de administratie van Panmo te boeken en daarmede het risico te aanvaarden van een oninbare vordering op Scarpa, is het bestuur inderdaad een groot financieel risico aangegaan, maar in het kader van de pogingen van het bestuur om omzet en marktaandeel te vergroten en "te redden wat er te redden viel" kan niet zonder meer gezegd worden dat dat risico onaanvaardbaar groot was." Tegen deze overweging keert zich middel I.

3.6

De stukken van het geding laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat [verweerder] tegen het verwijt van de curator dat het bestuur van Panmo door de facturen van Jeanserie in de administratie van Panmo te boeken en daarmee het risico te aanvaarden van een oninbare vordering op Scarpa, een groot financieel risico is aangegaan, slechts het volgende heeft aangevoerd. Het bestuur van Panmo heeft uiteindelijk ervan afgezien om verdere aktie te ondernemen tegen het door Jeanserie op naam van Panmo stellen van de facturen, omdat het dwingen van Jeanserie om de tenaamstelling van de facturen alsnog te wijzigen in die van Scarpa, zodat Panmo niet (meer) aansprakelijk gehouden zou kunnen worden voor de betaling van die facturen, aanzienlijke kosten zou meebrengen. Het Hof heeft derhalve door te overwegen als hiervoor weergegeven in 3.5, naar onderdeel 2 terecht aanvoert, - onderdeel 1 bevat slechts een inleiding - in strijd met art. 176 lid 1 Rv. de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerder] aangevuld en/of een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stellingen van [verweerder]. De gegrondbevinding van onderdeel 2 brengt mee dat onderdeel 3 geen behandeling behoeft.

3.7

In rov. 3.1 heeft het Hof het volgende vooropgesteld:

"(…) dat de bepaling van art. 2:248 BW niet ziet op aansprakelijkheid voor, en dus "bestraffing" van onopzettelijke domheden of beleidsfouten, die gerekend kunnen worden tot de normale risico's van het ondernemen. Kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van dat artikel impliceert dat aan bestuurders een ernstig verwijt gemaakt kan worden van onverantwoordelijk handelen met de wetenschap - objectief te bepalen - dat schuldeisers daarvan de dupe zouden worden, een beleid voorts dat (…) geen bestuurder met de voor het leiden van een onderneming als Panmo vereiste bekwaamheid zou hebben gevoerd, zonder dat hij zich er daarbij van bewust moet zijn geweest de overige crediteuren van Panmo te benadelen. Er moet sprake geweest zijn van roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen en onverantwoordelijk gedrag. De toevoeging van het woord "kennelijk" duidt er voorts op dat in geval van twijfel de bestuurders het voordeel van die twijfel wordt gegund."

In rov. 3.5 komt het Hof alles afwegende "niet tot de overtuiging dat sprake is van een bestuur dat roekeloos en onbezonnen tewerk is gegaan, daarbij bewust crediteuren benadelend."

Onderdeel 2 van middel II - onderdeel 1 bevat slechts een inleiding - strekt ten betoge dat het Hof een te strenge maatstaf heeft aangelegd door te oordelen dat als vereiste voor het aannemen van kennelijk onbehoorlijk bestuur geldt dat de betrokken bestuurder roekeloos en onbezonnen heeft gehandeld. Ook wanneer, zoals in het onderhavige geval, de betrokken bestuurder geen roekeloosheid en onbezonnenheid kan worden verweten, is denkbaar dat aan die bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen, aldus het onderdeel.

Van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 36 lid 3 Iw 1990 en de art. 2:138 en 248 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben (vgl. HR 7 juni 1996, nr. 15971, NJ 1996, 695, rov. 5.3). Naar blijkt uit hetgeen het Hof in rov. 3.1 heeft vooropgesteld - waarbij het Hof met de zin "Er moet sprake geweest zijn van roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen en onverantwoordelijk gedrag" kennelijk heeft aangeknoopt bij een uitlating van de toenmalige minister van justitie in de Tweede Kamer bij de behandeling van de tweede misbruikwet (Handelingen II, 16 631, 29 augustus 1985, blz. 6337, mk) - en de wijze waarop het Hof zijn oordeel dat geen sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, heeft gemotiveerd, heeft het Hof zulks niet miskend. Hierop stuit het onderdeel af.

3.8

Uit rov. 3.5, gelezen in samenhang met de rov. 3.1 en 3.4, blijkt dat het Hof duidelijk gebleken opzet om crediteuren te benadelen en een even duidelijke bedoeling om de eigen vennootschap ten koste van de crediteuren te bevoordelen, niet heeft aangemerkt als vereisten waaraan voldaan moet zijn om te kunnen oordelen dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar slechts heeft aangemerkt als één van de concrete omstandigheden waaruit kan volgen dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Zulks getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Hierop stuit onderdeel 3 af.

3.9

Anders dan onderdeel 4 aanneemt heeft het Hof in rov. 3.5 niet geoordeeld dat niet aannemelijk is dat het aangaan van grote financiële risico's een belangrijke oorzaak van het faillissement van Panmo is geweest. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 juni 1999 voor zover het betrekking heeft op de vordering tegen [verweerder] inzake zijn (hoofdelijke) aansprakelijkheid voortvloeiend uit kennelijk onbehoorlijk bestuur van Panmo;

verwijst het geding in zoverre naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op ƒ 4.044,64 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, R. Herrmann, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 8 juni 2001.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.