HR, 10-10-2014, nr. 13/02796

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

a) De v.o.f. [A] en haar vennoten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (echtelieden) zijn bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 1 april 2008 op eigen aanvraag in staat van faillissement verklaard. De curator werd bij voormeld vonnis in zijn hoedanigheid benoemd.

b) De exploitatie van de cafetaria vond plaats in een huurpand aan de [a-straat 1-2] te [plaats].

c) [betrokkene 1] had per 1 januari 2005 volgens zijn aangifte Inkomstenbelasting een vermogen van € 1.121.585,-. Dit vermogen bestond onder meer uit: het woonhuis van [betrokkene 1] aan de [b-straat 1] te Kerkrade (WOZ waarde € 238.505,-), een studentenhuis [c-straat 1-2] te Maastricht (WOZ waarde € 365.000,-), een woonhuis [d-straat 1] te Ubachsberg (Voerendaal) (WOZ waarde € 224.500,-) en een woonhuis [e-straat 1] te Kerkrade (WOZ waarde € 276.880,-).

d) Op 1 februari 2006 heeft [betrokkene 1] het pand waarin de cafetaria werd gerund gekocht voor een bedrag van € 320.000,- met behulp van een door SNS bank verstrekte lening waarvoor aan SNS bank een hypotheek van € 360.000,- werd verleend.

e) In juni 2006 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de cafetaria een drietal maanden gesloten in verband met ziekte van [betrokkene 2]. Omstreeks die tijd is door de ex-echtgenote van [betrokkene 1] beslag gelegd vanwege achterstallige kinderalimentatie.

f) In verband met gerezen financiële problemen heeft [betrokkene 1] ten behoeve van een verkoop van het pand [d-straat 1] te Voerendaal de bemiddeling ingeroepen van makelaar [B]. [B] kwam met een gegadigde die het pand [d-straat 1] wilde kopen tezamen met het pand [c-straat 1-2] te Maastricht voor een bedrag van in totaal € 250.000,- k.k. [betrokkene 1] heeft met dit voorstel ingestemd en bij notariële akte van 31 juli 2006 aan [betrokkene 3] beide panden in eigendom overgedragen, het pand te Voerendaal voor een koopprijs van € 100.000,- en dat in Maastricht voor een koopprijs van € 150.000,- (prod. 4 en 5 inl. dagv.).

In de akte betreffende het pand [d-straat 1] te Voerendaal is in verband met de overdrachtsbelasting vermeld dat de economische waarde van het pand € 128.000,- bedroeg en daarom aan overdrachtsbelasting een bedrag van € 7.680,- verschuldigd was.

In de akte betreffende het pand [c-straat 1-2] Maastricht is vermeld dat de economische waarde van het pand € 197.000,- bedroeg en daarom € 11.820,- aan overdrachtsbelasting verschuldigd was. Bij zijn verhoor als getuige in het in deze zaak gehouden voorlopig getuigenverhoor verklaarde [betrokkene 1] dat hij naast voormelde koopsom nog een bedrag van € 25.000,- 'zwart' heeft ontvangen.

g) Op voormelde datum heeft [betrokkene 3] deze panden voor dezelfde koopprijzen – met vrijstelling van overdrachtsbelasting op de voet van het bepaalde in art. 13 lid 1 van de Wet op de Belastingen van Rechtsverkeer – verkocht en geleverd aan [B] (prod. 6 en 7 inl. dagv.).

h) Omstreeks februari 2007 zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in contact gekomen met [eiser 1], eiser tot cassatie.

i) Op 20 maart 2007 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aan Krimat N.V. een recht van tweede hypotheek verstrekt op het pand aan de [a-straat 1-2] te Vaals en het woonhuis aan de [e-straat 1] te Kerkrade als zekerheid van een hoofdsom van € 610.000,- in verband met een lening voor dat bedrag en € 244.000,- voor rente, boete etc. (prod. 8 inl. dagv.).

j) Bij notariële akte van 18 juli 2007 (prod. 10 inl. dagv.) heeft [B] het pand [d-straat 1] te Voerendaal in eigendom overgedragen aan [betrokkene 1] voor een koopprijs van € 100.500,-. In de akte is verder vermeld dat aan [betrokkene 1] tevens zijn verkocht de bij het pand behorende roerende zaken voor een koopprijs van € 12.500,-. Als economische waarde is ook in deze akte het bedrag van € 128.000,- genoemd ten behoeve van een te berekenen overdrachtsbelasting van € 7.680,-.

k) Eveneens op 18 juli 2007 heeft [betrokkene 1] het gekochte voor dezelfde prijs – met vrijstelling van overdrachtsbelasting op de voet van art. 13 lid 1 van de Wet op de Belastingen van Rechtsverkeer – bij notariële akte in eigendom overgedragen aan [eiser 1] (prod. 11 inl. dagv.). Bij koopovereenkomst van 29 augustus 2007 heeft [eiser 1] dit pand verkocht aan Global Red B.V. (prod. 2 CvA), waarna het is verkocht en geleverd aan [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (prod. 12 inl. dagv.).

1) Bij notariële akte van 1 oktober 2007 heeft [B] het pand [c-straat 1-2] aan [betrokkene 1] in eigendom overgedragen voor een koopsom van € 159.500,- en een koopsom van € 12.500,- voor roerende zaken (prod. 15 inl. dagv.). In de akte is de economische waarde van € 197.000,- vermeld voor een overdrachtsbelasting van € 11.820,-. Bij notariële akte van diezelfde datum heeft [betrokkene 1] het gekochte op zijn beurt voor dezelfde koopsommen – en met vrijstelling van overdrachtsbelasting op de voet van art. 13 lid 1 van de Wet op de Belastingen van Rechtsverkeer – geleverd aan Kameleon Beheer IV B.V., een vennootschap waarvan [eiser 1] enig bevoegd bestuurder was en mede eiser tot cassatie (hierna: Kameleon, tezamen: [eisers]). Bij notariële akte van 1 oktober is door Kameleon een hypotheek voor een bedrag van € 350.000,- in hoofdsom, te vermeerderen met € 140.000,- renten, boeten en kosten (prod. 17 inl. dagv.) op deze panden verleend aan LF Euregio Büro Center GmbH te Selfkant (Duitsland).

De curator heeft een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Maastricht en vorderde, kort samengevat:2.

(1 ) te verklaren voor recht dat

- het bij akte van 20 maart 2007 gevestigde hypotheekrecht op de panden [a-straat 1-2] te Vaals en het woonhuis te Kerkrade nietig was, althans rechtsgeldig vernietigd was;

- het bij akte van 18 juli 2007 gevestigde recht van eigendom van [eiser 1] op het pand te Voerendaal nietig, althans rechtsgeldig vernietigd was;

- nietig althans rechtsgeldig vernietigd is het bij akte van 1 oktober 2007 ten behoeve van Kameleon gevestigde recht van eigendom op het pand (de appartementsrechten) [c-straat 1-2] te Maastricht;

- nietig, althans rechtsgeldig vernietigd zijn de rechtshandelingen waarbij [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zich hebben verbonden tot de schulden waarvoor de op 20 maart 2007 gevestigde hypotheek is verleend;

- dat door de curator niet geëerbiedigd hoeven te worden de na voormelde handelingen op genoemde registergoederen ontstane zakelijke rechten van LF Euregio Büro Center GmbH;

(2) te verklaren voor recht dat Krimat en [eisers] jegens crediteuren van gefailleerden, althans jegens [betrokkene 1], onrechtmatig hebben gehandeld en dientengevolge schadeplichtig zijn geworden;

(3) hoofdelijke veroordeling van Krimat en [eisers] tot teruggave van hetgeen zij uit de vernietigde rechtshandelingen hebben ontvangen;

(4) hoofdelijke veroordeling van Krimat en [eisers] tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles met veroordeling van Krimat en [eisers] in de proceskosten.

De rechtbank heeft bij vonnis van 23 november 2011 de vordering (1), eerste en vijfde onderdeel, (gedeeltelijk) toegewezen (rov. 4.1-4.13 en 5.1-5.2). Ten aanzien van het vierde onderdeel van vordering (1) overwoog de rechtbank dat de door de curator bedoelde rechtshandelingen niet zijn verricht en vernietiging of nietigverklaring van die – niet bestaande – rechtshandelingen om die reden niet aan de orde kan zijn (rov. 4.14 en 5.3). Een en ander ziet op de transacties met Krimat N.V. ten aanzien van het pand [a-straat 1-2]3.te Vaals en het woonhuis aan de [e-straat 1] te Kerkrade.

De rechtbank heeft de overige vorderingen van de curator afgewezen (rov. 4.15-4.22 en 5.3). Over de transacties ten aanzien van het woonhuis aan het [d-straat 1] te Voerendaal (met [eiser 1]) en de [c-straat 1-2] te Maastricht (met Kameleon) overweegt de rechtbank als volgt:

“4.16 De curator stelt dat [eiser 1] en Kameleon onrechtmatig hebben gehandeld door mee te werken aan de verkoop en levering door [betrokkene 1] van het pand gelegen aan het [d-straat 1] te Voerendaal aan [eiser 1] en van de rechten op de appartementen aan de [c-straat 1-2] aan Kameleon. Volgens de curator zijn deze goederen voor een prijs aanmerkelijk beneden de werkelijke waarde vervreemd met het doel de schuldeisers van [betrokkene 1] te benadelen, althans in elk geval in de wetenschap van zodanige benadeling. Volgens de curator hebben [eiser 1] en Kameleon zich daarmee schuldig gemaakt aan medeplegen, althans uitlokken van bedrieglijke bankbreuk (art. 341 Sr.) doordat deze panden aan de boedel zijn onttrokken en/of beneden de werkelijke waarde zijn vervreemd.

(…)

Bij diens verhoor op 28 april 2008 heeft [betrokkene 1] verklaard dat hij samen met zijn advocaat een gesprek heeft gehad met [B], welke laatste zich bereid verklaarde de panden aan de [d-straat 1] te Voerendaal en [c-straat 1-2] terug te leveren aan [betrokkene 1] voor dezelfde prijs als waarvoor hij deze in 2006 van [betrokkene 1] had gekocht. Omdat [betrokkene 1] de terugkoop niet kon financieren heeft hij contact opgenomen met [eiser 1], die met het plan is gekomen om die panden aan hem te verkopen, waarna hij deze panden tegen een hogere prijs zou wederverkopen en de winst met [betrokkene 1] zou delen. Dat [eiser 1] de door de wederverkoop te behalen winst met [betrokkene 1] zou delen wordt bevestigd door [betrokkene 2] in haar op 13 mei 2009 ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegd verklaring.

(…)

De rechtbank constateert dat de waarde van het pand aan de [d-straat 1] te Voerendaal op 18 juli 2007 (€ 240.000) de tussen [betrokkene 1] en [eiser 1] in 2007 overeengekomen verkoopprijs (€ 113.000) in zeer aanzienlijke mate overtreft. De rechtbank constateert voorts dat de waarde van de rechten op de appartementen [c-straat 1-2] te Maastricht op 1 oktober 2007 (€ 365.000) de tussen [betrokkene 1] en Kameleon overeengekomen verkoopprijs (€ 172.000) eveneens in zeer aanzienlijke mate overtreft. Echter, de rechtbank is, anders dan de curator, van oordeel dat niet vaststaat dat [betrokkene 1] deze transacties is aangegaan ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers. Immers, volgens de verklaring van [betrokkene 1] ten overstaan van de rechtercommissaris en zoals bevestigd door [betrokkene 2], was met [eiser 1] niet alleen de verkoop overeengekomen, maar tevens de wederverkoop door [eiser 1] en Kameleon aan derden met deling van de winst door laatstbedoelde transacties met [betrokkene 1]. In staat van faillissement kwalificeert het beneden de waarde vervreemd hebben van enig goed alleen dan als bedrieglijke bankbreuk wanneer die vervreemding plaatsvindt ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers. Het moet in dat geval gaan om de situatie dat in het zicht van het faillissement de transactie tot doel heeft bepaalde bestanddelen van het vermogen aan de boedel te onttrekken. Naar het oordeel van de rechtbank is niet komen vaststaan dat de transacties dat doel hadden. Daaruit volgt dat het door de curator gestelde medeplegen of uitlokken door Kameleon of [eiser 1] van de hand moet worden gewezen.

Ook voor het overige zijn er onvoldoende aanknopingspunten in de feiten om te komen tot een oordeel dat het handelen in deze van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als onrechtmatig, danwel Paulianeus moet worden aangemerkt. De vorderingen onder 2. en onder 4., voor zover deze zien op een onrechtmatig handelen door Krimat of [eiser 1] jegens de crediteuren van de gefailleerden, althans jegens [betrokkene 1], alsmede voorzover deze zien op een vergoeding voor de schade die daardoor is ontstaan, moeten ook in zoverre worden afgewezen.

De curator stelt dat hij de rechtshandelingen waardoor [betrokkene 1] het pand aan het [d-straat 1] te Voerendaal en de rechten op de appartementen [c-straat 1-2] te Maastricht vervreemdde, buitengerechtelijk heeft vernietigd. De curator doet hiervoor een beroep op het feit dat [betrokkene 1] deze rechtshandelingen, terwijl hij wist of in elk geval behoorde te weten dat daarvan benadeling van zijn schuldeisers het gevolg zou zijn, onverplicht heeft verricht (Fw artikel 42, eerste lid) althans anders dan om niet heeft verricht, terwijl [eiser 1] respectievelijk Kameleon eveneens wisten dat zodanige benadeling het gevolg zou zijn (tweede lid). Voor wat betreft die wetenschap aan de zijde van [eiser 1] respectievelijk Kameleon verwijst de curator naar het rechtsvermoeden in artikel 43, eerste lid onder 1e, Fw. Onder verwijzing naar de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], zoals deze hiervoor onder 4.18 zijn weergegeven, komt de rechtbank tot het oordeel dat niet is aangetoond dat de schuldeisers door de transacties zijn benadeeld. Immers, ook de curator heeft tot uitgangspunt genomen het feit dat [betrokkene 1] niet de beschikking had over de financiën om de teruglevering door [B] van het pand aan het [d-straat 1] te Voerendaal en de appartementsrechten [c-straat 1-2] te financieren. Niet is gesteld of gebleken dat [betrokkene 1] een alternatief had voor de financiering door wederverkoop aan [eiser 1] respectievelijk Kameleon onder de door [betrokkene 1] geschetste voorwaarden. Bij deze stand van de zaak kan de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht, dat het ten behoeve van [eiser 1] gevestigde eigendomsrecht op het pand aan het [d-straat 1] te Voerendaal (petitum onder 1, sub 2e) respectievelijk het ten behoeve van Kameleon gevestigde eigendomsrecht op de appartementen [c-straat 1-2] (petitum onder 1, sub 3e) nietig is doordat de rechtshandelingen die tot dat eigendomsrecht hebben geleid werden vernietigd, niet geven. In zoverre zal de vordering van de curator moeten worden afgewezen, evenals de vorderingen onder 1, sub 3e en onder 3.”

De rechtbank veroordeelt Krimat en [eiser 1] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de curator. Hoewel de curator ten aanzien van Kameleon in het ongelijk wordt gesteld, ziet de rechtbank aanleiding dit deel van de kosten van de procedure te compenseren, zodat elk zijn eigen kosten zal dragen (rov. 4.23).

De curator heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ‘s Hertogenbosch. Krimat is in hoger beroep niet verschenen. [eisers] hebben verweer gevoerd. In zijn arrest van 19 februari 2013 komt het hof tot een gedeeltelijk vernietiging van het vonnis, kort gezegd omdat zijn inziens sprake is van onrechtmatige handelen van [eisers] in verband met de transacties ten aanzien van het woonhuis aan het [d-straat 1] te Voerendaal (met [eiser 1]) en de [c-straat 1-2] te Maastricht (met Kameleon). Ik geef hieronder de delen van het arrest weer die hierop zien. Over deze overwegingen wordt in cassatie geklaagd.4.

Het hof onderzoekt allereerst of sprake is van paulianeus handelen als bedoeld in de art. 42 en 47 Fw dan wel van onrechtmatig handelen in verband met deze transacties.

“4.2.2. De rechtbank overwoog dat de waarde van voormelde panden aanmerkelijk hoger was dan de koopprijzen die [eiser 1] en Kameleon volgens de aktes van levering in 2007 voor die panden hebben betaald. Volgens de rechtbank stond echter niet vast dat [betrokkene 1] deze transacties is aangegaan ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers. Om die reden kon naar het oordeel van de rechtbank [eiser 1] en/of Kameleon evenmin medeplegen of uitlokken van zodanige verkorting worden verweten zodat de vorderingen (2) en (4), voor zover op die grond berustende, jegens Krimat (het hof leest: Kameleon) en [eiser 1] moesten worden afgewezen (r.o. 4.21 vonnis).

De rechtbank wees ook de vorderingen (1) en (3) met betrekking tot deze panden af omdat volgens de rechtbank van benadeling van de schuldeisers van [betrokkene 1] ten gevolge van deze transacties niet was gebleken. De rechtbank overwoog daartoe dat [betrokkene 1] zelf niet over de financiën beschikte om teruglevering van het pand door [B] te realiseren en niet was gesteld of gebleken dat [betrokkene 1] een alternatief had voor de financiering door wederverkoop aan [eiser 1] respectievelijk Kameleon onder de door [betrokkene 1] geschetste voorwaarden (r.o. 4.22 vonnis).

De curator stelt dat de rechtbank bij haar oordeel heeft miskend dat alle betrokken partijen met voormelde transacties, de wederverkoop van de panden tegen een wezenlijk lagere prijs dan de marktwaarde, beoogden (de overwaarde van) die panden te onttrekken aan verhaal van schuldeisers van [betrokkene 1].

Het hof acht dit bezwaar van de curator tegen het oordeel van de rechtbank gegrond. Bij het voorlopig getuigenverhoor heeft [betrokkene 1] als getuige verklaard dat hij voormelde panden noodgedwongen beneden de waarde aan [betrokkene 3]/[B] had verkocht, dat [eiser 1] hem zou helpen die verkoop terug te draaien en dat [eiser 1] daarna die panden voor een hogere prijs zou verkopen. Volgens [betrokkene 1] zouden [eiser 1] en hij ieder de helft van de winst krijgen. [betrokkene 1] verklaarde voorts over het voorstel van [eiser 1] om de panden aan de [e-straat 1] en de Maastrichterlaan in een door [betrokkene 1] op te richten B.V. onder te brengen en die panden met een tweede hypotheek te bezwaren zodat de panden geen overwaarde meer zouden hebben en derden niet meer tot executieverkoop zouden kunnen overgaan. Deze verklaring ondersteunt de door de curator gestelde intentie van [eiser 1] en [betrokkene 1] om alles in het werk te stellen om gelden en/of voor verhaal vatbare zaken uit handen van crediteuren van [betrokkene 1] te houden. Die intentie vindt verder steun in het daadwerkelijk gerealiseerd zijn van een tweede hypotheek op laatstgenoemde panden – de hypotheek waarvan de rechtbank voor recht heeft verklaard dat deze rechtsgeldig is vernietigd (welke verklaring van recht in hoger beroep niet is bestreden) – en in het feit dat in de aktes van levering van de panden [d-straat 1] te Voerendaal en [c-straat 1-2] te Maastricht aan respectievelijk [eiser 1] en Kameleon een lagere koopprijs is vermeld dan [betrokkene 1] daarvoor zowel volgens zijn eigen verklaring bij het voorlopig getuigenverhoor als volgens [eiser 1] in diens verklaring bij het voorlopig getuigenverhoor daadwerkelijk zou of heeft ontvangen. Volgens [betrokkene 1] zou daar immers nog de helft van de winst bij doorverkoop bovenop komen en volgens [eiser 1] was de verkoopprijs € 40.000,= à € 50.000,= hoger dan in de akte vermeld. Het hof acht de verklaringen dat de verkoop van de panden aan [eisers] [betrokkene 1] meer zou opleveren dan alleen de in de leveringsaktes vermelde koopprijzen geloofwaardig aangezien niet valt in te zien welk belang [betrokkene 1] bij een ongedaan maken van de verkopen aan [betrokkene 3]/[B] zou hebben indien hij de panden vervolgens voor dezelfde prijs aan [eiser 1] beoogde te verkopen. Tegenover voormelde feiten en omstandigheden, die de door de curator gestelde intentie van [betrokkene 1] en [eiser 1] ondersteunen, hebben [eisers] die stelling van de curator onvoldoende gemotiveerd betwist.

Mede gelet op het feit dat uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [eiser 1] bij de voorlopige getuigenverhoren, ook al verschillen deze van inhoud, in elk geval moet worden geconcludeerd dat in de aktes van verkoop en levering van de panden niet de prijzen zijn vermeld die [betrokkene 1] daadwerkelijk voor de panden zou ontvangen, volgt het hof de curator niet in zijn stelling dat de verkopen van de panden [d-straat 1] te Voerendaal en [c-straat 1-2] te Maastricht vanwege de tussen [betrokkene 1] en respectievelijk [eiser 1] en Kameleon overeengekomen koopprijzen zijn aan te merken als rechtshandelingen die op de voet van het bepaalde in art. 42 Fw dan wel art. 47 Fw voor vernietiging vatbaar zijn. Uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [eiser 1], in samenhang met de taxatierapporten betreffende de panden, kan weliswaar worden geconcludeerd dat [betrokkene 1] ook bij de tussen [eiser 1] en hem over de verkopen gemaakte afspraken niet het volle pond voor de panden verkreeg doch het hof acht dat enkele feit onvoldoende om de desbetreffende verkopen als zodanig paulianeus te achten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [betrokkene 1] zelf niet over de financiële middelen beschikte om de eerdere verkopen aan [betrokkene 3]/[B] terug te draaien en de transacties tussen [eisers] en hem voor hem een middel waren om alsnog voor die panden een hogere opbrengst te realiseren dan hij daaruit bij de verkoop aan [betrokkene 3]/[B] had gerealiseerd. De enkele omstandigheid dat [eisers] aan die transacties hebben meegewerkt en/of die transacties hebben bewerkstelligd vanwege een voor hen daarin gelegen voordeel, geeft onvoldoende grond voor de conclusie dat [betrokkene 1] en [eisers] door de verkoop van de panden [eisers] boven andere crediteuren van [betrokkene 1] hebben willen bevoordelen.

In verband met het beroep van de curator op vernietiging van de koopovereenkomsten op grond van art. 42 Fw dan wel art. 47 Fw overweegt het hof voorts het volgende. Naar ook de curator onderkent, kan de verkoop van de panden aan [eisers] niet los worden gezien van de terugkoop van die panden van [B]. Een terugkoop kon zonder wederverkoop niet worden gerealiseerd. Het standpunt van de curator dat de panden zonder de wederverkoop voor verhaal door de crediteuren van [betrokkene 1] c.s. beschikbaar zouden zijn geweest, moet dan ook worden verworpen. De curator stelt wel dat, indien de terugkoop niet zou hebben plaatsgevonden, de boedel de panden van [B] zou hebben kunnen opeisen op de grond dat er bij de verkoop van die panden door [betrokkene 1] aan [betrokkene 3]/[B] sprake zou zijn geweest van bedrog doch die stelling heeft de curator onvoldoende onderbouwd. De curator heeft bij het pleidooi in hoger beroep gesteld dat het bedrog erin heeft bestaan dat [B] heeft voorgewend dat een derde, [betrokkene 3], wilde kopen maar dat van een reële derde geen sprake was en [B] de panden voor zichzelf beoogde te kopen. Door de curator is echter niets, althans onvoldoende gesteld, waaruit kan worden geconcludeerd dat [betrokkene 1] zonder het gestelde bedrog de koopovereenkomsten niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Ten aanzien van de stelling van de curator dat de boedel, indien de terugkoop en wederverkoop aan [eisers] niet zou hebben plaatsgevonden, [B] had kunnen aanspreken tot schadevergoeding op grond van een door hem gepleegde onrechtmatige daad (bestaande in de leugenachtige voorstelling van zaken) geldt mutatis mutandis hetzelfde. Het hof deelt in zoverre het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken dat de crediteuren van [betrokkene 1] door het samenstel van de transacties zelf zijn benadeeld.

Het hof deelt op grond van het hetgeen in r.o. 4.2.5 is overwogen wel het standpunt van de curator dat aan [eisers] terzake de verkoop door [betrokkene 1] aan hen van de panden [d-straat 1] te Voerendaal en [c-straat 1-2] te Maastricht onrechtmatig handelen valt te verwijten in het feit dat zij die verkopen zodanig hebben gerealiseerd dat het positieve resultaat van die verkopen buiten bereik van de crediteuren van de v.o.f. en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] werd gehouden. De vordering van de curator tot vergoeding van de schade ten gevolge van dat onrechtmatig handelen is voor toewijzing vatbaar.

Het voorgaande betekent dat de grieven 3 en 4 falen voor zover de curator daarin opkomt tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn beroep op art. 42 Fw dan wel art. 47 Fw en tegen de afwijzing om die reden van de op die grondslag berustende vorderingen. De grieven slagen evenwel voor zover de curator daarin opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat [eisers] voor wat betreft de koop en levering van voormelde panden aan respectievelijk [eiser 1] en Kameleon evenmin onrechtmatig handelen als voorzien in art. 6:162 BW kan worden verweten.”

Vervolgens gaat het hof in op de hoogte van de door [eisers] verschuldigde schadevergoeding in verband met de transacties ten aanzien van de panden [d-straat 1] te Voerendaal en [c-straat 1-2] te Maastricht:

“4.3.1. In zijn vordering onder 4 vordert de curator wegens onrechtmatig handelen schadevergoeding nader op te maken bij staat. Naar het oordeel van het hof kan de wegens voormeld onrechtmatig handelen van [eisers] geleden schade echter reeds aanstonds worden vastgesteld en dient die schadevergoeding ex aequo et bono te worden begroot. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij de voorlopige getuigenverhoren hebben verklaard dat tussen [betrokkene 1] en [eiser 1] is afgesproken dat [betrokkene 1] boven de in de aktes vermelde verkoopprijzen 50% van de meeropbrengst van de panden bij doorverkoop zou ontvangen. Het hof neemt daarbij verder in aanmerking dat van een aan [betrokkene 1] al gedane extra betaling van € 40.000,= of € 50.000,=, zoals volgens [eisers] zou zijn gedaan, niet is gebleken. Alleen [eiser 1] heeft bij zijn verhoor als getuige bij het voorlopig getuigenverhoor in die zin verklaard. Enig detail over waar en wanneer hij dit bedrag zou hebben betaald en in hoeverre hij dit namens Kameleon dan wel zichzelf zou hebben betaald, is door hem echter niet gegeven, anders dan dat hij bij de comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat een bedrag van € 25.000,= contant zou zijn betaald en dat eenzelfde bedrag zou zijn voldaan door voldoening van bepaalde aan [betrokkene 1] gerichte facturen. Bij conclusie van antwoord (onder 13) is door [eisers] overigens gesteld dat [betrokkene 1] bij de verkoop van beide panden een bedrag in contanten zou hebben ontvangen. De verklaringen van [eiser 1] worden verder niet met enig bewijsmiddel gesteund. [eisers] hebben bij memorie van antwoord weliswaar verwezen naar een door hen als productie 10 bij memorie van antwoord overgelegde schriftelijke verklaring van [betrokkene 6] d.d. 1 juni 2012, waarin [betrokkene 6] verklaart over een vijftal gelegenheden waarbij [eiser 1] aan [betrokkene 1] geldbedragen tot een totaal van € 180.000, = ter hand zou hebben gesteld en [betrokkene 1] daarvoor kwitanties zou hebben afgegeven, doch naar die verklaring verwijzen Krimat en [eisers] in verband met de door hen gestelde geldleningen van Krimat aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Die verklaring is voor de gestelde contante betaling voor de gekochte panden daarom niet relevant. Bovendien is door de curator bij het pleidooi in hoger beroep nog een verklaring van voormelde [betrokkene 6] d.d. 8 oktober 2012 overgelegd, waarin deze verklaart dat zijn verklaring d.d. 1 juni 2012 niet juist is en dat hij [eiser 1] nimmer contant gelden aan zijn zwager en zus heeft zien geven. Naar het oordeel van het hof is de stelling van [eisers] dat zij voor de panden al enig extra bedrag boven de in de leveringsaktes genoemde koopprijzen voor de panden en de roerende goederen aan [betrokkene 1] hebben voldaan dan ook niet komen vast te staan. Door [eisers] zijn evenmin voldoende concrete feiten en omstandigheden hebben gesteld, die indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat voor een nadere bewijsopdracht op dit punt geen aanleiding is.

Het hof neemt bij de ex aequo et bono begroting van de schade in aanmerking:

- dat volgens [eisers] zelf de koopprijs € 50.000,= hoger was dan de in de aktes vermelde bedragen;

- dat in de leveringsaktes - in verband met de verschuldigde overdrachtsbelasting – waarden in het economische verkeer van de verkochte panden zijn vermeld van respectievelijk € 128.000,= en € 197.000,=, derhalve van bedragen die respectievelijk € 27.500,= en € 37.500,= hoger zijn dan de in de leveringsaktes vermelde koopsommen voor die panden;

- dat bij de verkoop van het pand [d-straat 1] te Voerendaal voor dat pand een koopsom van € 235.000,= werd verkregen (na een verkoop kort tevoren door [eiser 1] aan Global Red B.V. voor een bedrag van € 190.000,=);

- dat het pand [d-straat 1] te Voerendaal bij een taxatie naar de waarde per 18 juni 2007 en/of 1 oktober 2007 de register makelaar taxateur [betrokkene 7] van 2 juni 2010 werd getaxeerd op € 240.000,=;

- dat alleen het pand te Voerendaal is doorverkocht.

Voormelde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, zal het hof de door de crediteuren van [betrokkene 1] c.s. geleden schade ex aequo et bono begroten op een bedrag van € 80.000,= te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van deze uitspraak. Een gedeelte groot € 50.000 = dient daarvan te worden beschouwd als schade ten gevolge van de aan de crediteuren onttrokken verkoopopbrengst voor het pand [d-straat 1], het resterende gedeelte van € 30.000,= als schade ten gevolge van de buiten bereik van de crediteuren gehouden verkoopopbrengst van het pand [c-straat 1-2] te Maastricht. Het hof neemt hierbij in aanmerking van het laatste pand (nog) geen doorverkoop heeft plaatsgevonden. Daarmee kan een meeropbrengst voor dit pand niet concreet worden vastgesteld. Het hof acht een schadevergoeding van € 30.000,= voor wat betreft dit pand in lijn met de economische meerwaarde van dit pand als in de leveringsaktes vermeld. Het hof zal [eiser 1] veroordelen tot vergoeding van de voor het pand te Voerendaal begrote schade. Daarnaast zal [eiser 1] hoofdelijk met Kameleon worden veroordeeld tot vergoeding van de voor het pand te Maastricht begrote schade nu Kameleon weliswaar de wederpartij van [betrokkene 1] was bij de koop en levering van dit pand doch [eiser 1] de enig bestuurder van Kameleon was die namens Kameleon het onrechtmatig handelen heeft gepleegd en aan wie dit handelen persoonlijk als onrechtmatig handelen valt te verwijten.

Nu [eiser 1] en Kameleon voor wat betreft voormeld onrechtmatig handelen van [eiser 1] en Kameleon tot betaling van een concreet bedrag aan schadevergoeding zullen worden veroordeeld, heeft de curator bij een afzonderlijke verklaring van recht van dit onrechtmatig handelen verder geen belang.”

Wat betreft de proceskostenveroordeling oordeelt het hof ten aanzien van Kameleon:

“4.6.1 (…) Weliswaar wordt Kameleon thans alsnog tot schadevergoeding veroordeeld, maar het hof zal daar, mede gelet op de hoofdelijke veroordeling van [eiser 1] voor diezelfde schade, voor wat betreft de in eerste aanleg gegeven beslissing over de proceskosten van de eerste aanleg - een veroordeling van Krimat en [eiser 1] in de proceskosten en een compensatie van kosten tussen de curator en Kameleon - verder geen consequenties verbinden.”

[eiser 1] en Kameleon hebben – tijdig5.– beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eisers] hebben daarop geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. [eisers] hebben nog gereageerd op de schriftelijke toelichting zijdens de curator.

Ik begin met een opmerking over de conclusie van antwoord in het incidenteel beroep. [eisers] hebben op 6 september 2013 geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Op 10 december 2013 hebben zij geschreven niet de definitieve versie van de conclusie toegezonden te hebben. Zij hebben alsnog een definitieve versie van de conclusie van antwoord gedateerd op 6 september 2013 toegezonden, waarin zij concluderen tot verwerping van zowel het voorwaardelijk als het onvoorwaardelijk incidenteel beroep. De op 6 september aanvankelijk genomen versie bevatte dus kennelijk een misslag, die bij brief van 10 december is hersteld. De wederpartij heeft over de gang van zaken geen opmerking gemaakt en heeft er kennelijk geen bezwaar tegen.

Het proces-verbaal van de zitting van 6 september 2013 vermeldt in deze zaak: “Mrs. Van Dorp en Kousedghi concluderen in het incidenteel beroep tot: verwerping.” Deze korte vermelding maakt, anders dan de verschillende versies van de conclusie, geen onderscheid tussen het voorwaardelijke en het onvoorwaardelijke gedeelte van het incidentele middel.6.Ik meen niet dat de goede procesorde in dit geval in het gedrang komt indien ervan wordt uitgegaan dat de later toegezonden ‘definitieve’ conclusie moet worden geacht de op 6 september genomen conclusie te zijn, mede gezien de opstelling van de wederpartij en de (beperkte) functie van de conclusie van antwoord in cassatie.7.Uw Raad zou dit punt overigens in het midden kunnen laten. Immers, ook indien ervan wordt uitgegaan dat door een partij bij antwoord slechts is geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, staat dat er niet aan in de weg dat die partij bij schriftelijke toelichting alsnog verweer voert tegen (ook) het onvoorwaardelijk incidenteel beroep. Een dergelijke ruimte wordt geboden aan een partij die zich bij antwoord heeft gerefereerd;8.die partij kan de rechtsstrijd alsnog aangaan en haar wederpartij kan daarop bij repliek nog reageren. Dezelfde ruimte kan m.i. worden geboden aan een partij die zich bij antwoord niet (duidelijk) heeft uitgelaten over haar opstelling ten aanzien van een deel van het middel terwijl eventuele aanvankelijke onduidelijkheid op dat punt de wederpartij niet heeft benadeeld. Bij de behandeling van de onderdelen 2 en 3 van het incidenteel cassatieberoep en de proceskostenveroordeling kan, voor zoveel nodig, dus acht worden geslagen op het verweer daartegen.

3. Bespreking van de principale en incidentele cassatiemiddelen

Ik kom nu toe aan de zaak zelf. Zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep bestaat uit drie onderdelen, verdeeld in subonderdelen. Zij stellen aan de orde de oordelen over: de pauliana respectievelijk onrechtmatige daad (onderdeel I van het principale middel en het voorwaardelijke onderdeel 1 van het incidentele middel); de schadebegroting (onderdeel II van het principale middel en onderdeel 2 van het incidentele middel); de bestuurdersaansprakelijkheid (onderdeel III van het principale middel); en de proceskostenveroordeling (onderdeel 3 van het incidentele middel). Ik bespreek de klachten in de genoemde volgorde.

Pauliana respectievelijk onrechtmatige daad

[eisers] klagen in de kern dat het hof niet kan oordelen dat sprake is van onrechtmatig handelen als het beroep op de pauliana (art. 42 en 47 Fw) ter zake van dezelfde transacties faalt (onderdeel I van het principale middel). De curator klaagt over het oordeel dat het beroep op de pauliana faalt (onderdeel 1 van het incidentele middel). Het incidentele middel, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat een van de klachten van onderdeel I van het principale middel slaagt, stelt dus een preliminair punt aan de orde. Het komt mij praktisch voor eerst het principale middel te bespreken.

Onderdeel I van het principale middel gaat uit van het oordeel in rov. 4.2.6 en 4.2.7 dat het beroep op de pauliana van de art. 42 en 47 Fw faalt. Het middel richt zich met zeven subonderdelen tegen het oordeel over de onrechtmatige daad in rov. 4.2.8 en 4.2.9. De kernklacht wordt aangevoerd door subonderdeel I.1. Volgens deze klacht miskent het hof dat indien er geen paulianeus handelen is, alleen van onrechtmatige daad kan worden gesproken indien daarvoor bijzondere omstandigheden zijn gesteld die liggen buiten de betreffende rechtshandeling sec. Of anders gezegd, het hof miskent de rechtsregel dat feitelijke gronden die geen paulianues handelen opleveren derhalve ook geen onrechtmatige daad kunnen opleveren (HR 16 juni 2000, NJ 2000/578). Volgens de klacht verschillen de feitelijke gronden waarop de afwijzing van de pauliana-vorderingen is gebaseerd (kort gezegd: de intentie tot bevoordeling van zichzelf boven andere crediteuren en de benadeling van de andere crediteuren) niet van de feitelijke gronden waarop de onrechtmatige daad is gebaseerd (te weten dat [eiser 1] en Kameleon de verkopen zodanig hebben gerealiseerd dat het positieve resultaat daarvan buiten bereik van de crediteuren werd gehouden).

Aansluitend klaagt subonderdeel I.2 dat het hof buiten het partijdebat is getreden voor zover het tot uitgangspunt heeft genomen dat de curator bijzondere omstandigheden heeft gesteld die liggen buiten de rechtshandelingen sec; de curator deed ter onderbouwing van zijn standpunt een beroep op omstandigheden binnen de verrichte rechtshandelingen sec. Subonderdeel I.3 betoogt dat de oordelen in rov. 4.2.6-4.2.7 en in rov. 4.2.8 innerlijk tegenstrijdig zijn.

Volgens vaste rechtspraak sluit de mogelijkheid van een beroep op de pauliana een beroep op onrechtmatige daad niet uit. Maar – (te) kort gezegd − indien in een situatie van schuldeisersbenadeling geen beroep kan worden gedaan op de pauliana, kan slechts onder bijzondere omstandigheden sprake zijn van een onrechtmatige daad, aangezien uit de art. 42 en 47 Fw mede kan worden afgeleid wat voor het faillissement tussen de aanstaande gefailleerde en zijn schuldeisers geoorloofd is.9.

HR 16 juni 2000 (Van Dooren q.q./ABN AMRO I), waarop het middel zich beroept, betrof de vestiging in december van een recht van hypotheek ten gunste van de bank (die in november 1993 nog extra krediet had verleend) kort voor het faillissement. Volgens het hof was ten tijde van hypotheekvestiging nog geen sprake van wetenschap van de faillissementsaanvrage in de zin van art. 47 Fw omdat het faillissement toen nog niet was aangevraagd (rov. 3.4.2) en was geen sprake van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw omdat de latere failliet zich bij de kredietverlening in november had verplicht tot het verstrekken van deze zekerheid (rov. 4.7.2). Van bijzondere omstandigheden die het gedrag van de bank onrechtmatig zouden maken was volgens het hof niet gebleken, nu de curator zich had beperkt tot de feiten van het stellen van zekerheid op de dag van aanvrage van een faillissement (art. 47 Fw) en een onverplichte handeling in de wetenschap van benadeling van schuldeisers (art. 42 in verbinding met art. 43 Fw). Uw Raad overwoog:

“3.4.3 Ten aanzien van de vierde grondslag overwoog het Hof (rov. 4.6.2) — kennelijk tegen de achtergrond van zijn oordeel in rov. 4.5.2 en 4.7.2 dat de hypotheekverlening niet kan worden vernietigd op grond van art. 47 of art. 42— dat, wil buiten de gevallen van de in die bepalingen beschreven nietigheden sprake zijn van een paulianeus en daardoor onrechtmatig handelen in verband met een faillissement — indien bestaanbaar —, er tenminste sprake moet zijn van een feitencomplex dat zich van de wel door de wet geregelde gevallen onderscheidt en dat dus niet geregeerd wordt door de door de wetgever in de art. 41–47F aangegeven grenzen van aansprakelijkheid. Daartoe, aldus het Hof, heeft de curator in dit geval geen feiten aangedragen. (…)

Onderdeel 2 is gericht tegen de hiervoor in 3.4.3 weergegeven overwegingen van het Hof. Zoals in 3.4.3 reeds is aangegeven, moeten deze overwegingen bezien worden in het licht van 's Hofs oordeel dat de vestiging van de hypotheken niet vernietigbaar is op grond van art. 47 en 42F. Het Hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door als uitgangspunt te nemen dat alsdan slechts bijzondere omstandigheden de hypotheekvestiging onrechtmatig zouden kunnen doen zijn. In de bedoelde artikelen liggen immers — naar het Hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen — mede regels besloten ten aanzien van hetgeen in de periode vóór het faillissement tussen de aanstaande gefailleerde en zijn schuldeisers geoorloofd is. Het onderdeel gaat uit van een andere lezing van de overwegingen van het Hof en kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Aantekening verdient overigens dat het hierna overwogene meebrengt dat na verwijzing opnieuw zal moeten worden onderzocht of de vordering van de curator op grond van de derde grondslag moet worden toegewezen, en dat derhalve na verwijzing ook de vierde grondslag zo nodig opnieuw aan de orde kan komen, voorzover deze is gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als de derde grondslag.”

Over het arrest is veel geschreven.10.Wat betreft de ‘bijzondere omstandigheden’ als bedoeld in rov. 3.4.6 van het arrest gaat het er volgens De Weijs om dat andere omstandigheden buiten de verrichte rechtshandeling sec een rol spelen (het middel haakt bij deze formulering aan).11.Het kan dan gaan, aldus De Weijs, om de relatie van partijen of de wijze waarop de wederpartij de schuldenaar tot betaling heeft bewogen. Voor zover niets anders is gesteld dan dat een benadelende handeling heeft plaatsgevonden, zal er in principe geen ruimte zijn voor het oordeel dat de wederpartij aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad.12.

Van Schilfgaarde merkt op dat aan de artikelen 42 en 47 FW een zekere reflexwerking toekomt bij de toepassing van de vage norm van art. 6:162 BW in de hier bedoelde gevallen (de s.t. van de curator nr. 1.1.3 haakt hier bij aan). Dat sluit niet uit dat na afwijzing van een beroep op art. 42 of 47 FW op hetzelfde feitencomplex een vordering uit onrechtmatige daad wordt toegewezen, maar dan moeten bij de gestelde feiten wel ‘bijzondere omstandigheden’ zijn.13.Daarbij valt te denken aan selectieve betaling14.of de situatie dat een schuldenaar de rechtshandeling verricht als gevolg van ernstige bedreigingen door een schuldeiser.15.

Het gaat thans om gevallen waarin de vordering die is gebaseerd op de pauliana wordt afgewezen. In de zaak Van Dooren q.q./ABN AMRO I had de curator aan de onrechtmatige daadsvordering niet méér ten grondslag gelegd dan dat sprake was van paulianeus handelen in de zin van art. 42 of 47 Fw. Omdat van dat laatste volgens het hof geen sprake was, was ook van het eerste geen sprake. Dáárop ziet de gedachte dat wat niet onoirbaar is volgens de art. 42 en 47 FW ook niet onoirbaar volgens art. 6:162 BW, of anders gezegd, dat voor de aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW dan ‘bijkomende omstandigheden’ vereist zijn.

Naar mijn mening leest het middel te veel in het arrest Van Dooren q.q./ABN AMRO I als daaruit zou worden afgeleid dat steeds wanneer (tegen dezelfde persoon) op basis van een bepaald feitencomplex een vordering ex art. 42-47 Fw en een vordering ex art. 6:162 BW wordt gebaseerd, en de vordering ex art. 42-47 Fw wordt afgewezen,16.dus ook de vordering ex art. 6:162 BW moet worden afgewezen. Het is immers denkbaar dat het (gestelde) feitencomplex enerzijds onvoldoende is toegesneden op specifieke elementen van de pauliana (in zoverre is te weinig gesteld of vast komen te staan voor paulianeus handelen in de zin van art. 42-47 Fw), maar anderzijds wel voldoende is voor het oordeel dat onrechtmatig is gehandeld.17.Dat laatste impliceert dat er ter zake van de onrechtmatige daad meer of andere feiten zijn (gesteld) dan slechts de feiten die minimaal nodig zijn voor een geslaagd beroep op art. 42 of 47 Fw. Dat zijn de ‘bijkomende omstandigheden’ in de zin van het arrest Van Dooren q.q./ABN AMRO I. Een dergelijk geval doet zich hier naar mijn mening voor. Ik licht dat toe. Daaruit blijkt dan tevens waarom ik het middel niet volg in de stelling, dat de feitelijke gronden waarop de toewijzing van de pauliana-vorderingen zijn gebaseerd niet verschillen van de feitelijke gronden waarop de onrechtmatige daad is gebaseerd.

In het onderhavige geval heeft het hof bij zijn beoordeling van het beroep op de pauliana (art. 42 en 47 Fw) en van het beroep op onrechtmatig handelen de volgende handelingen onderscheiden:

(i) De transacties ten aanzien het pand [d-straat 1] te Voerendaal, te weten (a) de terugkoop door en levering aan [betrokkene 1] en (b) de wederverkoop en levering door [betrokkene 1] aan [eiser 1] voor dezelfde prijs bij notariële akte van 18 juli 2007 als bedoeld in rov. 4.1.1 sub k.

(ii) De transacties ten aanzien de panden [c-straat 1-2] te Maastricht, te weten (a) de terugkoop door en levering aan [betrokkene 1] en (b) de wederverkoop en levering door [betrokkene 1] aan Kameleon voor dezelfde prijs bij notariële akte van 1 oktober 2007 als bedoeld in rov. 4.1.1 sub l.

(iii) De tussen [betrokkene 1] en [eiser 1] over de verkopen gemaakte afspraken, te weten dat [betrokkene 1] meer zou ontvangen dan de verkoopprijzen die zijn vermeld in de aktes tussen [betrokkene 1] en [eiser 1] van 18 juli 2007 en tussen [betrokkene 1] aan Kameleon van 1 oktober 2007 (rov. 4.2.5, achtste volzin; rov. 4.2.6, eerste volzin). Volgens [betrokkene 1] ging het om 50% van de winst bij doorverkoop door [eisers] (rov. 4.2.5, zevende volzin; rov. 4.3.1, derde volzin). Volgens [eiser 1] zou de werkelijke verkoopprijs voor de panden € 40.000,- of € 50.000,- hoger zijn dan in de aktes is vermeld (rov. 4.2.5, zevende volzin; rov. 4.3.1, vierde en twaalfde volzin; rov. 4.3.2, eerste volzin, eerste gedachtestreepje). Ik noem dit verder de meerprijsafspraak.

Bij zijn beoordeling van het beroep op de pauliana reageert het hof in rov. 4.2.6 en 4.2.7 naar mijn mening specifiek op twee stellingen van de curator.

In rov. 4.2.6 verwerpt het hof de stelling dat de verkopen van de panden [d-straat 1] te Voerendaal en [c-straat 1-2] te Maastricht ‘vanwege de tussen [betrokkene 1] en respectievelijk [eiser 1] en Kameleon overeengekomen koopprijzen’ zijn aan te merken als rechtshandelingen die op de voet van het bepaalde in art. 42 Fw dan wel art. 47 Fw voor vernietiging vatbaar zijn. [betrokkene 1] zou meer krijgen dan in de akte was vermeld, zij het niet het volle pond voor de panden. Dat enkele feit acht het hof echter onvoldoende om ‘de desbetreffende verkopen als zodanig’ paulianeus te achten.18.

Ik merk op dat waar het hof spreekt van ‘de desbetreffende verkopen als zodanig’ het hof verdisconteert dat [betrokkene 1] daaruit meer zou ontvangen van [eisers] dan de in de aktes genoemde bedragen. Het hof beziet de bij 3.6 onder (i)(b) respectievelijk onder (ii)(b) bedoelde transacties dus tezamen met de onder (iii) bedoelde meerprijsafspraak.

Uit de daarop volgende toelichting blijkt dat het hof in de verkopen van de panden voor minder dan het volle pond géén “overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te bevoordelen”, zoals in art. 47 Fw wordt gezegd, ontwaart.19.Voor [betrokkene 1] waren de transacties een middel om alsnog meer te krijgen voor de panden dan bij de eerdere verkoop ervan (rov. 4.2.6, derde volzin). Anders gezegd, bij hem zat niet de samenspanning voor waarop art. 47 Fw ziet. [eisers] werkten mee om een voordeel te krijgen; maar dat is volgens het hof onvoldoende grond voor de conclusie dat [betrokkene 1] en [eisers] door de verkoop van de panden [eisers] boven andere crediteuren van [betrokkene 1] hebben willen bevoordelen (rov. 4.2.6, vierde volzin). Daarmee verwijst het hof naar het vereiste voor samenspanning, dat óók bij de schuldenaar het oogmerk moet hebben voorgezeten door de betaling deze schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen.20.Het feitencomplex rechtvaardigt volgens het hof dus niet de conclusie dat is voldaan aan dit specifieke element van art. 47 Fw.

In rov. 4.2.7 verwerpt het hof het standpunt van de curator dat ‘de panden zonder de wederverkoop voor verhaal door de crediteuren van [betrokkene 1] c.s. beschikbaar zouden zijn geweest’ (rov. 4.2.7, vierde volzin). Het hof overweegt dat de verkoop van de panden aan [eisers] niet los kan worden gezien van de terugkoop van die panden van [B]; een terugkoop kon zonder wederverkoop niet worden gerealiseerd. Het hof deelt ‘in zoverre’ het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken dat de crediteuren van [betrokkene 1] ‘door het samenstel van de transacties zelf’ zijn benadeeld (rov. 4.2.7, slotzin).

Van de hierboven bij 3.6 bedoelde handelingen beziet het hof hier het samenstel van de onder (i)(a) en (i)(b) bedoelde transacties respectievelijk het samenstel van de onder (ii)(a) en (ii)(b) bedoelde transacties. Het hof beziet daarbij nog steeds de onder (i)(b) respectievelijk onder (ii)(b) bedoelde transacties tezamen met de onder (iii) bedoelde meerprijsafspraak (ik zie althans in rov. 4.2.7 geen aanwijzing dat het hof dat niet langer zou doen).

Het is dus naar het oordeel van het hof niet zo dat door de verkoop van de panden aan [eisers] (voor een prijs die minder is dan het volle pond) de crediteuren van [betrokkene 1] zijn benadeeld: zonder die verkoop zouden de panden niet in het vermogen van [betrokkene 1] aanwezig zijn geweest omdat [betrokkene 1] ze dan niet van [B] had kunnen kopen. Het feitencomplex rechtvaardigt volgens het hof daarom ‘in zoverre’ niet de conclusie dat is voldaan aan dit specifieke element van de pauliana.

In rov. 4.2.8 oordeelt het hof dat [eisers] onrechtmatig handelen valt te verwijten ter zake van de verkoop van de panden aan hen door [betrokkene 1]. Dat oordeel ligt ‘in het feit dat zij die verkopen zodanig hebben gerealiseerd dat het positieve resultaat van die verkopen buiten bereik van de crediteuren van de v.o.f. en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] werd gehouden.’

Dit moet worden begrepen in het licht van het oordeel in rov. 4.2.5, waarnaar wordt verwezen, dat de trits terugkoop-wederverkoop-meerprijsafspraak geschiedde met de ‘intentie van [eiser 1] en en [betrokkene 1] om alles in het werk te stellen om gelden en/of voor verhaal vatbare zaken uit handen van crediteuren van [betrokkene 1] te houden’ (zie met name de vijfde en negende volzin).

Het hof beziet dus m.i. ook hier, evenals in rov. 4.2.7, het samenstel van de onder (i)(a) en (i)(b) bedoelde transacties respectievelijk het samenstel van de onder (ii)(a) en (ii)(b) bedoelde transacties tezamen met de onder (iii) bedoelde meerprijsafspraak.21.

Er was, in mijn woorden, volgens het hof sprake van een opzetje om [betrokkene 1] en [eisers] er beter van te laten worden, echter zonder gesproken kon worden van samenspanning in de specifieke zin van art. 47 Fw. Weliswaar gaven de koopprijzen [betrokkene 1] niet het volle pond, maar er ontbrak een gemeenschappelijke intentie tot bevoordeling van [eisers] boven de andere crediteuren (rov. 4.2.6). Er was wel een intentie om de meerprijs voor de crediteuren verborgen te houden (rov. 4.2.5 en 4.2.8). Dat laatste impliceert benadeling van de crediteuren. Het impliceert in dit geval echter niet een benadeling in die zin dat de panden zonder de wederverkoop voor verhaal voor de crediteuren beschikbaar zouden zijn geweest (rov. 4.2.7).

[eisers] verbreedt de in rov. 4.2.7 bedoelde benadeling m.i. ten onrechte tot benadeling in het algemeen (vgl. de schriftelijke repliek nr. 3) dan wel maakt geen onderscheid tussen de benadeling als bedoeld in rov. 4.2.7 en die in rov. 4.2.8. (repliek in nr. 5). Hetzelfde geldt m.m. voor hetgeen daarin (in nr. 5) wordt opgemerkt over de intentie van partijen.22.

Subonderdeel I.1 van het principale middel miskent naar mijn mening de zojuist gemaakt nuances. Anders dan dit subonderdeel aanvoert, meen ik dat het hof niet de regel van het arrest Van Dooren q.q./ABN AMRO I heeft miskend. Het hof heeft juist aan de hand van de verschillende stellingen van de curator onderzocht of het beroep op art. 42 en 47 Fw respectievelijk op art. 6:162 BW zou slagen.

Daarbij is het hof naar mijn mening niet, anders dan subonderdeel I.2 betoogt, buiten het partijdebat getreden. Het middel wijst op de stellingen van de curator bij pleidooi in appel (p. 10, eerste en tweede woordblok). Ook indien de curator aldaar in het kader van zijn beroep op ‘bijzondere omstandigheden’ zoals bedoeld in het arrest Van Dooren q.q./ABN AMRO I verwees naar zijn stellingen die waren aangevoerd in het kader van zijn beroep op de pauliana, sluit dat niet uit dat deze stellingen voldoende zijn voor onrechtmatigheid maar onvoldoende voor paulianeus handelen. Ik verwijs naar hetgeen bij 3.5 e.v. is opgemerkt. Het hof heeft kennelijk feitelijk, en niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat dit niet allemaal (gestelde) feiten zijn ‘binnen de verrichte rechtshandelingen sec’ (om te spreken met het middel).

Subonderdeel I.3 faalt, omdat de oordelen van het hof gezien het voorgaande niet innerlijk tegenstrijdig zijn.

Subonderdeel I.4 stelt een andere kwestie aan de orde. Het richt zich tegen rov. 4.2.8 jo. 4.2.5 voor zover het hof daarin acht slaat op de gang van zaken rond de panden aan de [e-straat 1] te Kerkrade en de [a-straat 1-2] te Vaals. Indien het hof deze gang van zaken als een bijzondere omstandigheid in het kader van de beoordeling van de onrechtmatigheid van de verkoop van [d-straat 1] en de [c-straat 1-2] aanmerkt, is het hof volgens [eisers] buiten het rechtsdebat getreden, nu de curator deze omstandigheid niet als bijzondere omstandigheid aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd. De hypotheekverkrijging voor de [e-straat 1] en de [a-straat 1-2] betrof daarnaast een afzonderlijk rechtsdebat.

Deze klacht faalt naar mijn mening. Het hof heeft de gang van zaken rond deze andere panden als zodanig niet als een bijzondere omstandigheid in het kader van de beoordeling van de onrechtmatigheid van de verkoop van [d-straat 1] en de [c-straat 1-2] aangemerkt. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.2.8 wel gewicht toegekend aan het oordeel in rov. 4.2.5, dat de trits terugkoop-wederverkoop-meerprijsafspraak geschiedde met de ‘intentie van [eiser 1] en en [betrokkene 1] om alles in het werk te stellen om gelden en/of voor verhaal vatbare zaken uit handen van crediteuren van [betrokkene 1] te houden’. Die intentie leidde het hof in rov. 4.2.5 af uit verklaringen, feiten en omstandigheden die deels betrekking hebben op de transacties ten aanzien van de panden [d-straat 1] te Voerendaal en [c-straat 1-2] te Maastricht (onderwerp van de grieven 3 en 4) en deels op de transacties ten aanzien van de panden aan de [e-straat 1] te Kerkrade en de [a-straat 1-2] te Vaals (onderwerp van grief 2).

De curator heeft ook bij transacties waarop de grieven 3 en 4 zien, gewezen op de ontwikkelingen rond de [e-straat 1] te Kerkrade en de [a-straat 1-2] te Vaals (aangeduid als hypotheekakte van maart 2007 en als het fingeren van schulden in februari 2007 respectieveleijk als de transactie in februari 2007), ter onderbouwing van de gestelde intentie van [eiser 1] en [betrokkene 1] (zie memorie van grieven ad grieven 3 en 4 op p. 5, onderaan, 6 en 7). Het hof mocht deze door de curator aangevoerde omstandigheid dan ook meewegen in het kader van de transacties rond de panden [d-straat 1] te Voerendaal en [c-straat 1-2] te Maastricht. Bovendien wijst de curator op p. 10 van de pleitnota in hoger beroep in het kader van een beroep op bijzondere omstandigheden op “de reeks van opeenvolgende, met elkaar samenhangende, afspraken tussen [betrokkene 1] en [eiser 1], die erop gericht waren om – onrechtmatig, immers met aanwending van valse stukken en gefingeerde feiten – goederen c.q. waarden aan het verhaal van schuldeisers te onttrekken”. Van buiten de rechtsstrijd treden is derhalve geen sprake.

Subonderdeel I.5 klaagt vervolgens dat het oordeel van het hof niet begrijpelijk, althans niet voldoende met redenen omkleed is, mocht het hof “het voorgaande niet hebben miskend”. Daarmee doelt de klacht, zo begrijp ik, op de stelling in subonderdeel I.4. In het licht van de stellingen van de curator bij de grieven 3 en 4 in de memorie van grieven en in de pleinota in appel, is de verwijzing naar de gang van zaken rond de [e-straat 1] te Kerkrade en de [a-straat 1-2] te Vaals in rov. 4.2.5 niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd, zodat ook deze klacht faalt.

De veegklachten van de subonderdelen I.6 en I.7 bouwen op de voorgaande subonderdelen voort en delen dan ook hun lot.

Nu de klachten van het eerste onderdeel van het principaal cassatieberoep niet slagen, is de voorwaarde van onderdeel 1 van het incidentele middel van de curator niet vervuld. Ik bespreek dit onderdeel daarom niet.

De schadebegroting

Volgens [eisers] kon het hof, kort gezegd, niet overgaan tot een schadebegroting ex aequo et bono op de voet van at. 6:97 BW (onderdeel II van het principale middel). Volgens de curator kon het hof de schade in verband met het pand [d-straat 1] te Voerendaal niet begroten op slechts € 50.000,- (onderdeel 2 van het incidentele middel, dat ook een andere klacht bevat).

Onderdeel II van het principale middel klaagt met drie subonderdelen over rov. 4.3.1 en 4.3.2. Volgens subonderdeel II.1 heeft het hof door te oordelen dat meteen kan worden overgegaan tot een schadebegroting, en wel een begroting ex aequo er bono, en door de schade daadwerkelijk te begroting op basis van de door hem genoemde omstandigheden (1) het beginsel van hoor en wederhoor geschonden en daarmee een verrassingsbeslissing gegeven en (2) de hoofdregel van art. 6:97 BW miskend dat de schade zo nauwkeuring mogelijk moet worden vastgesteld en een begroting schattenderwijs eerst aan bod komt indien concrete berekening niet haalbaar is. Subonderdeel II.2 klaagt ook dat het hof de hoofdregel van art. 6:97 BW heeft geschonden door een schatting ex aequo et bono tot uitgangspunt te nemen. Bovendien acht [eiser 1] onvoldoende gemotiveerd waarom een concrete schadeberekening niet haalbaar is. De veegklacht van subonderdeel II.3 bouwt op de voorgaande subonderdelen voort.

Hoewel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure volstaat dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is,23.is verwijzing niet de hoofdregel. HR 3 februari 2012 overwoog daaromtrent:24.

“3.11.2 (…). Op grond van art. 612 Rv. begroot de rechter, indien hij een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, in beginsel de schade in zijn vonnis voor zover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd, maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag. Het partijdebat moet dit toelaten en de rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen (HR 16 april 2010, LJN BL2229, NJ 2010/229, rov. 3.5.4). Het oordeel of begroting van de schade aldus mogelijk is, is in beginsel van feitelijke aard en dus overgelaten aan de feitenrechter.”

In het arrest van 16 april 2010 werd overwogen:25.

“3.5.4 Dit betoog miskent de strekking van art. 612 Rv., welke moet worden begrepen in het licht van art. 6:97 BW. Zoals is uiteengezet door de regering tijdens de parlementaire behandeling van beide bepalingen - in overeenstemming met reeds voordien vaste rechtspraak (zie daarvoor onder meer HR 1 juli 1992, nr. 14661, LJN ZC0658, NJ 1992, 711) -, begroot de rechter, indien hij een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, in beginsel de schade in zijn vonnis voorzover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag. Eerst als deze begroting niet mogelijk is spreekt hij een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat uit. De keuze daartoe maakt de rechter desnoods ambtshalve. Zie voor een en ander Parl. Gesch. Nieuw BW, Boek 6, p. 339 (MvA II bij art. 6.1.9.3 (art. 6:97)); Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 269 (MvT Inv. bij art. 612 Rv.).

Uit een en ander volgt dat de rechter, voorzover hem dat mogelijk is in het licht van het debat van partijen en met in achtneming van het contradictoire beginsel (hoor en wederhoor), de geschilpunten die partijen verdeeld houden dadelijk kan beslissen, ook als dat geschilpunten zijn die op zichzelf genomen in de schadestaatprocedure nog (verder) aan de orde kunnen worden gesteld, zoals vragen van causaal verband.

Het onderdeel bestrijdt niet dat het hof in het licht van het in de beide feitelijke instanties gevoerde partijdebat de mogelijkheid had het onderhavige geschilpunt te beslissen.”

Op grond van art. 6:97 BW begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is. Indien de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (dat is, naar ik begrijp, waarop het middel doelt met concrete berekening), wordt zij geschat (dat is wat het hof bedoelt met begroting ex aequo et bono).26.Het is denkbaar dat een rechter oordeelt dat de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, maar het wel mogelijk acht de schade in de hoofdprocedure te begroten door middel van een schatting. De rechter mag de schade immers begroten op een wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is. Het oordeel dat een zodanige begroting in het gegeven geval mogelijk is en hoe zij dient te geschieden, is in beginsel van feitelijke aard en kan in zoverre in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.27.

De invalshoek van het beginsel van hoor en wederhoor normeert nader de vrijheid van de rechter om, kort gezegd, de schade aanstonds (in de hoofdprocedure) te schatten dan wel deze (in de hoofdprocedure of de schadestaatprocedure) meer nauwkeurig te bepalen nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen om nadere stellingen aan te voeren. Soms wordt geoordeeld dat de rechter in het licht van het partijdebat de schade niet in de hoofdprocedure had mogen begroten,28.soms dat een partij in het licht van het partijdebat erop bedacht behoorde te zijn dat het hof in de hoofdprocedure over de schade zou kunnen oordelen.29.

Tjong Tjin Tai wijst op verschillende elementen die in afweging een rol kunnen spelen zoals een informatietekort ten aanzien van de schade, de mogelijke redenen daarvoor en in verband daarmee de verwachtingen, belangen en proceshouding van partijen, en het voorkómen van ondoelmatig procederen. Volgens Tjong Tjin Tai, die in dit verband overwegingen van partijautonomie wat meer voorop wil stellen, zal de rechter “[i]ngeval uitsluitend is verzocht om verwijzing naar de schadestaatprocedure (…) niet onverhoeds mogen begroten maar zal hij, ter vermijding van een verrassingsbeslissing, eerst partijen in de gelegenheid moeten stellen zich uit te laten over de schadefactoren en de omvang van de schade.”30.

Het middel betoogt dat wanneer schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd “indien partijen over de omvang van de schade geen debat hebben gevoerd – en wel juist vanwege het petitum – de rechter hen in de gelegenheid moet stellen om nadere gegevens over de omvang van de schade te produceren” (derde alinea van onderdeel II). Ik meen dat de regel zo algemeen niet geformuleerd kan worden omdat zij nogal eenzijdig de nadruk legt op het ontbreken van debat over de schadeomvang en daarmee voorbij lijkt te gaan aan de mogelijkheid dat, naar het oordeel van de rechter, een schatting van de schade de aangewezen wijze van schadebegroting is, dat daarvoor voldoende gegevens beschikbaar zijn en dat partijen zich over die gegevens hebben uitgelaten, terwijl er geen aanleiding is om te verwachten dat een nader schadedebat veel zou opleveren.

In de onderhavige zaak is schadevergoeding gevorderd op te maken bij staat. Het hof heeft echter de in rov. 4.3.2 genoemde gegevens kunnen vaststellen voor de schadebegroting. Partijen hebben zich uitgelaten over de hoogte van de contante betalingen bij de doorverkoop en de waarde van de panden aan [d-straat 1] en de [c-straat 1-2].31.Enkele getuigen in de voorlopige getuigenverhoren hebben over de waarde van de panden en contante betalingen verklaard (productie 41-43 bij de akte overlegging producties van 23 juni 2010). Bovendien heeft de curator een deskundigenbericht overgelegd over de onderhandse verkoopwaarde van de panden (productie 44 bij de akte overlegging producties van 23 juni 2010). Bij het pleidooi in hoger beroep is de strekking van de vorderingen ter zake van de schadevegoeding aan de orde gekomen (rov. 4.1.4). In de processtukken is niet aangegeven dat met het geven van bepaalde informatie werd gewacht tot de schadestaatprocedure of dat partijen belang hadden bij verwijzing naar de schadestaatprocedure. Ook het middel maakt dat niet concreet. Gezien het partijdebat heeft het hof mijns inziens dan ook niet in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor gehandeld of een verrassingsbeslissing genomen door de schade in de hoofdprocedure te bepalen. [eisers] hadden er bedacht op moeten zijn dat het hof de schade reeds in de hoofdprocedure zou kunnen bepalen.

Voor zover het middel klaagt over de keuze om de schade te schatten, dient het middel eveneens te falen. Kennelijk was het hof van oordeel dat de schade niet nauwkeurig kon worden vastgesteld, maar achtte het zich wel voldoende voorgelicht om de schade te kunnen begroten door middel van een schatting. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van het partijdebat in feitelijke aanleg niet onvoldoende gemotiveerd, noch onbegrijpelijk. In rov. 4.3.2 geeft het hof immers een opsomming met aanwijzingen voor de hoogte van de schade die nogal van elkaar verschillen. Dat het hof aan de hand van deze gegevens overgaat tot schatting van de schade is niet onbegrijpelijk.

Op grond van het voorgaande falen de subonderdelen II.1 t/m II.3 van het principale middel.

Onderdeel 2 van het incidentele middel richt twee klachten tegen rov. 4.3.1.

Ik bespreek eerst subonderdeel 2.2. Het hof heeft in rov. 4.3.3 geoordeeld dat de curator geen belang heeft bij een afzonderlijke verklaring van recht van onrechtmatig handelen met betrekking tot de panden [d-straat 1] en [c-straat 1-2], nu het hof [eiser 1] en Kameleon heeft veroordeeld een concreet bedrag aan schadevergoeding te betalen. De klacht voert op zichzelf terecht aan dat de curator (mogelijk) wel belang heeft bij de gevorderde verklaring van recht, indien een of meer klachten van onderdeel II van het principale cassatieberoep slagen; die richten zich immers tegen de veroordeling tot betaling van een concreet bedrag aan schadevergoeding. Nu onderdeel II van het principale cassatieberoep echter faalt, ligt subonderdeel 2.2 ook voor afwijziging gereed.

Subonderdeel 2.1 is gericht tegen de begroting van de schade met betrekking tot het pand aan [d-straat 1] in rov. 4.3.1 en 4.3.2 op een bedrag van € 50.000. De curator acht deze begroting onbegrijpelijk in het licht van de in deze rechtsoverwegingen aangehaalde feiten en omstandigheden. Uitgaande van een koopsom van € 100.500, de latere verkoopsom van € 235.000 en taxatie op een bedrag van € 240.000, zijn de crediteuren volgens de curator benadeeld voor een bedrag van minstens € 134.500 à € 139.500 en is het onbegrijpelijk dat het hof daar zo ver van afwijkt.

In cassatie kan worden getoetst of de rechter blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip schade of ter zake van de wijze van begroting van de schade. Verder is de wijze van begroting van de schade sterk met de feiten verweven en kan dit in cassatie in beginsel niet op juistheid worden getoetst.32.Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. Het gaat om de schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen. Ten onrechte veronderstelt de curator dat het positieve resultaat van de verkopen volledig aan [betrokkene 1] ten goede moest komen en daarmee aan de crediteuren. Blijkens de rov. 4.2.6 en 4.2.7 heeft het hof geoordeeld (i) dat [betrokkene 1] ook bij de tussen [eisers] en hem over de verkopen gemaakte afspraken niet het volle pond voor de panden verkreeg, (ii) dat [eisers] aan die transacties hebben meegewerkt en/of die transacties hebben bewerkstelligd vanwege een voor hen daarin gelegen voordeel en (iii) dat de transacties niet zouden hebben plaatsgevonden zonder de afspraken tussen [betrokkene 1] en [eiser 1]. De schade bestaat uit het positieve resultaat van de verkoop door [betrokkene 1] aan [eisers] dat buiten bereik van de crediteuren werd gehouden (rov. 4.2.8) en het hof heeft daarbij kennelijk het oog op het resultaat dat aan [betrokkene 1] zou toevallen. Het hof heeft de schade moeten schatten in het licht van de afspraak tussen [eiser 1] en [betrokkene 1] over het aan [betrokkene 1] toekomende resultaat van de transacties, over de exacte inhoud waarvan enige onduidelijkheid bestond (zie bij 3.6 onder iii). Dat het hof uitkomt op een bedrag van € 50.000 is in dat licht niet onbegrijpelijk en voor het overige is dat oordeel voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Daarmee faalt deze klacht.

De bestuurdersaansprakelijkheid

Onderdeel III van het principale middel bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.3.2 dat [eiser 1] hoofdelijk met Kameleon zal worden veroordeeld tot vergoeding van de voor het pand te Maastricht begrote schade “nu Kameleon weliswaar de wederpartij van [betrokkene 1] was bij de koop en levering van dit pand doch [eiser 1] de enig bestuurder van Kameleon was die namens Kameleon het onrechtmatig handelen heeft gepleegd en aan wie dit handelen persoonlijk als onrechtmatig handelen valt te verwijten.”.

Subonderdeel III.1 klaagt dat het hof het ‘ernstig verwijtbaarheid criterium’ in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid jegens derden op grond van art. 6:162 BW heeft miskend. Volgens [eiser 1] heeft het hof miskend dat het enkele feit dat [eiser 1] als enig bestuurder namens de vennootschap heeft gehandeld, nog niet betekent dat aan dit criterium is voldaan. Tevens heeft het hof miskent dat daarvoor veel meer nodig is en dat daarbij alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken.

Subonderdeel III.2 bevat vervolgens een motiveringsklacht. Het acht volstrekt onbegrijpelijk op grond van welke omstandigheden het hof kennelijk heeft gemeend dat hier sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [eiser 1]. [eiser 1] acht het oordeel extra onbegrijpelijk, doordat de curator met geen woord heeft gerept over het ‘ernstig verwijtbaarheid criterium’. De veegklacht van subonderdeel III.3 bouwt op de voorgaande subonderdelen voort.

Het middel neemt tot uitgangspunt dat het hof [eiser 1] als bestuurder van Kameleon aansprakelijk heeft geacht respectievelijk heeft gemeend dat aan [eiser 1] een ernstig verwijt kon worden gemaakt (externe bestuurdersaansprakelijkheid). Het faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof wijst er weliswaar op dat [eiser 1] bestuurder van Kameleon is, maar oordeelt dat het handelen van [eiser 1] – zoals in rov. 4.2.5 en 4.2.8 is omschreven en dat niet is beperkt tot de transactie tussen [betrokkene 1] en Kameleon − hem “persoonlijk als onrechtmatig handelen valt te verwijten”.33.Net als in Uw arrest van 23 november 2012 in de ‘Spaanse villa-zaak’ heeft het hof [eiser 1] persoonlijk aansprakelijk geacht en niet voor een onrechtmatige daad die door de vennootschap was gepleegd (wat niet uitsluit dat de onrechtmatige gedragingen van [eiser 1] in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van Kameleon kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gehouden).34.

Over de reikwijdte van het arrest van 23 november 2012 wordt in de literatuur gediscussieerd.35.Enkele auteurs vreesden dat het ‘ernstig verwijt-criterium’ bij externe bestuurdersaansprakelijkheid nu makkelijk te omzeilen was en bestuurders daarmee sneller aansprakelijk zouden zijn,36.maar anderen menen dat het wel meevalt met de gevolgen van het Spaanse villa-arrest.37.In haar conclusie van 9 mei 2014 met zaaknr. 13/03314 heeft A-G Wesseling-van Gent, na een bespreking van de literatuur, opgemerkt (ik citeer dit ten behoeve van partijen die nog niet over deze conclusie kunnen beschikken):

“2.8 Uit de hiervoor geciteerde rechtsoverweging van de Hoge Raad in het Spaanse villa-arrest volgt dat bepalend is tot wie de geschonden norm zich richt. Richt deze zich tot de vennootschap, dan dient de aansprakelijkheid van de bestuurder te worden beoordeeld aan de hand van de strenge maatstaf dat de bestuurder van zijn handelen, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, persoonlijk een (voldoende) ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. Indien de norm zich echter voornamelijk tot de bestuurder persoonlijk richt, dient de maatstaf te worden aangelegd dat hem van zijn handelen een verwijt kan worden gemaakt in de zin van de 'gewone' aansprakelijkheidsnorm zoals die voortvloeit uit art. 6:162 BW.

Deze systematiek heeft tot gevolg dat de toe te passen maatstaf in een gegeven geval afhangt van hetgeen de eiser in de feitelijke onderbouwing van zijn vordering stelt. Niet uitgesloten is dat het handelen van een bestuurder aan de hand van verschillende maatstaven moet worden beoordeeld. Het spreekt voor zich dat de rechter in feitelijke instanties bij dit alles een grote vrijheid heeft en de beoordeling van de aansprakelijkheid van de betrokken bestuurder in cassatie slechts beperkt toetsbaar is. Of aan de toepasselijke maatstaf wordt voldaan is immers ook afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Kennelijk was het hof van oordeel dat [eiser 1] een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsplicht heeft geschonden. Dat was in lijn met de vordering van de curator die – zoals mede gesteld in subonderdeel III.2 van het principaal cassatieberoep – nergens over een ernstig verwijt heeft gerept.38.Het staat m.i. buiten twijfel dat dergelijke aansprakelijkheid aan de orde kan zijn in het onderhavige geval.

Aan het voorgaande doet niet af HR 23 mei 2014.39.Daarin is geoordeeld dat voor een bepaald geval de aansprakelijkheid van de indirect bestuurder moet worden beoordeeld volgens de maatstaf die geldt voor de aansprakelijkheid van de (direct) bestuurder op de grond dat hij heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering zoals vermeld in HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/X). Voor het in die zaak bedoelde geval wordt deze maatstaf ook toegepast op een persoon die in de verhouding tussen de nadien gefailleerde en diens wederpartij als ‘derde’ is aan te merken nu hij bestuurder is van de rechtspersoon die bestuurder is van deze wederpartij. In het Spaanse villa-arrest wordt een ander onderscheid gemaakt. Volgens dat arrest moet worden onderscheiden tussen de aansprakelijkheid van de bestuurder die een tekortschietende of onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder betreft en de aansprakelijkheid die berust op een daarvan losstaande op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsnorm (rov. 3.4.2).

Op grond van het voorgaande falen de subonderdelen III.1 t/m III.3 van het principale middel.

De proceskostenveroordeling.

Onderdeel 3 van het incidentele middel is gericht tegen rov. 4.6.1. Volgens subonderdeel 3.1 had het hof Kameleon alsnog in de kosten van de eerste aanleg moeten veroordelen, nu het hof Kameleon in het ongelijk heeft gesteld en er geen compensatie van de kosten op grond van art. 237 Rv kon plaatsvinden. De enkele omstandigheid dat [eiser 1] hoofdelijk is veroordeeld voor dezelfde schade als Kameleon, kan niet ertoe kan leiden dat Kameleon niet alsnog in de proceskosten in eerste aanleg behoorde te worden veroordeeld. Subonderdeel 3.2 klaagt dat het oordeel over de proceskosten onvoldoende gemotiveerd is nu zonder nadere toelichting niet valt in te zien (i) waarom er een grond voor compensatie bestond of (ii) de curator bij een kostenveroordeling van Kameleon onvoldoende belang had omdat de curator zich op Krimat en [eiser 1] kon verhalen.

Uitgangspunt van art. 237 Rv is dat de partij die in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten wordt veroordeeld. De rechter moet daartoe ambtshalve overgaan.40.Voor zover in deze zaak van belang, mogen de kosten geheel of gedeeltelijk worden gecompenseerd indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. In dat kader dient het petitum van de dagvaarding te worden vergeleken met het dictum van het vonnis.41.Dit artikel is op de voet van art. 353 Rv van overeenkomstige toepassing in hoger beroep.42.Buiten de in art. 237 Rv genoemde gevallen, mag er niet worden gecompenseerd.43.Volgens vaste jurisprudentie staat de beslissing over de vraag of, en zo ja op welke wijze, de kosten zullen worden gecompenseerd indien partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, ter vrije beoordeling van de rechter die over de feiten oordeelt en kan deze beslissing in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.44.

De rechtbank heeft de vorderingen tegen [eiser 1] en Kameleon gebaseerd op pauliana en onrechtmatige daad ter zake van de panden [d-straat 1] te Voerendaal en [c-straat 1-2] te Maastricht afgewezen. De rechtbank heeft de kosten tussen de curator en Kameleon gecompenseerd. De kostenveroordeling van Krimat en [eiser 1] in eerste aanleg was gebaseerd op hun handelen met betrekking tot de hypotheekverlening op de panden [e-straat 1] te Kerkrade en [a-straat 1-2] te Vaals.

Het hof heeft de vorderingen tegen [eiser 1] en Kameleon gebaseerd op pauliana ter zake van de panden [d-straat 1] te Voerendaal en [c-straat 1-2] te Maastricht afgewezen, maar die ter zake van de onrechtmatige daad toegewezen en in zoverre het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft [eiser 1] en Kameleon in de kosten van het hoger beroep veroordeeld, maar de compensatie van de kosten in eerste aanleg tussen de curator en Kameleon in stand gelaten “mede gelet op de hoofdelijke veroordeling van [eiser 1] voor diezelfde schade”.

Het ‘mede’ ziet er mijns inziens op dat in hoger beroep de vorderingen uit hoofde van art. 42 en 47 Fw zijn afgewezen. Kameleon is daarom niet geheel in het ongelijk gesteld.45.In zoverre is grond voor compensatie aanwezig. Voor zover het middel betoogt dat er geen grond voor compensatie van de kosten is of dat de compensatie uitsluitend is gebaseerd op de genoemde hoofdelijke veroordeling, mist het feitelijke grondslag.

Het hof heeft zijn bevoegdheid om de kosten te compenseren aldus uitgeoefend dat Kameleon als grotendeels in het ongelijk gestelde partij wel in de proceskosten van het hoger beroep is veroordeeld, maar niet alsnog ook in de proceskosten in eerste aanleg. Die laatste beslissing wordt, als ik het goed zie, nader gemotiveerd met de overweging over de hoofdelijke veroordeling voor [eiser 1] voor dezelfde schade.

Nu zou men verwachten dat een hoofdelijke veroordeling voor dezelfde schade zich vertaalt in een hoofdelijke veroordeling voor de proceskosten,46.zodat op het eerste gezicht niet duidelijk is waarom in dit opzicht tussen [eiser 1] en Kameleon een onderscheid wordt gemaakt. Ik denk echter dat het hof niet zozeer het oog heeft gehad op hoofdelijke veroordeling als zodanig als wel op de feiten en omstandigheden die aanleiding hebben gegeven tot deze hoofdelijke veroordeling. Daarin staat het handelen van [eiser 1] als initiator van de verschillende transacties centraal (zie vooral rov. 4.2.5, eerste t/m vijfde volzin, en 4.3.2, slotzin) terwijl de aansprakelijkheid van Kameleon, de vennootschap waarvan [eiser 1] zich bediende bij één van de onderzochte transacties, in zekere zin een afgeleide daarvan is (zie bij 3.30.1). Zie ik het goed, dan beoogt het hof dit verschil in betrokkenheid tot uitdrukking te brengen in de kostenveroordeling. In deze lezing ligt aan de beslissing niet ten grondslag de gedachte dat de curator bij een kostenveroordeling van Kameleon onvoldoende belang had omdat de curator zich op Krimat en [eiser 1] kon verhalen, zodat het middel ook ik zoverre feitelijke grondslag mist, en kan de beslissing ook niet als onbegrijpelijk worden aangemerkt.

Subonderdeel 3.3 ten slotte mist feitelijke grondslag. Uit rov. 4.6.1 blijkt dat het hof zich wel heeft uitgesproken over de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. In het dictum is de compensatie van de kosten in eerste aanleg niet vernietigd. Kennelijk heeft het hof dit oordeel in stand willen laten, hoewel het hof in het dictum niet ook uitdrukkelijk de bekrachtiging heeft uitgesproken van rov. 5.5 in eerste aanleg.

Ik kom tot de slotsom dat geen van de in het principaal cassatieberoep aangedragen klachten tot cassatie kan leiden. Dat geldt ook voor de klachten in het incidenteel cassatieberoep.

Conclusie

De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep en in het incidenteel cassatie beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G