HR, 24-03-1995, nr. 15584

24 maart 1995

Eerste Kamer

Nr. 15.584

AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

Mr Gerhard Hendrik GISPEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement va L & V ROTTERDAM B.V.,

wonende te Rotterdam,

EISER tot cassaatie,

advocaat: mr G. Snijders,

t e g e n

INTERNATIONAL FACTORS “DE FACTORIJ” B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr R.S. Meijer.

1. Het geding in feitelijk instanties

Eiser tot cassatie – verder te noemen: de Curator – heeft ter terechtzitting in kort geding van 9 februari 1993 doen concluderen voor eis dat verweerster in cassatie – verder te noemen: IFN – zal worden veroordeeld om aan de Curator te betalen een bedrag van ƒ 530.000,--, ter nadere verrekening met een zodanig bedrag als waartoe de Curator zal worden veroordeeld om aan IFN te betalen in een door IFN binnen twee weken na betekening van het gevraagde vonnis aanhangig te maken bodemprocedure waarin zij terugbetaling van het door de Curator gevorderde en door de President toe te wijzen bedrag zal vorderen.Nadat IFN had geconcludeerd tot weigering van de gevraagde voorzieningen, heeft de President bij vonnis van 17 februari 1993 de gevraagde voorzieningen afgewezen.Tegen dit vonnis heeft de Curator hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ’s-Gravenhage.

Bij arrest van 21 december 1993 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen.Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft de Curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.IFN heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.De conclusie van de Advocaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(i) IFN was ingevolge een op 3 juni 1992 in werking getreden overeenkomst factor van L & V Rotterdam B.V. (hierna: de Vennootschap). IFN verstrekte als zodanig aan de Vennootschap krediet op vorderingen van de Vennootschap op haar afnemers. Tot zekerheid van dat krediet had de Vennootschap deze vorderingen verpand aan IFN. Op grond van voormelde overeenkomst was de Vennootschap gehouden op al haar facturen van deze verpanding melding te maken en voorts op die facturen geen andere bankrelatie en rekeningnummers te vermelden dan die van IFN.(ii) Onder de verpande vorderingen bevond zich een vordering op IBM, groot ƒ 717.951,21 gefactureerd op 30 september 1992.(iii) In strijd met haar verplichting om op die factuur de rekening van IFN bij ABN AMRO Bank te vermelden, heeft de Vennootschap daarop, met de bedoeling de betaling aan haarzelf te doen toevloeien, een door haar bij RABO Bank aangehouden rekening vermeld. IBM heeft deze factuur na aftrek van een korting van 2% voldaan op laatstgenoemde rekening.(iv) Zodra IFN dit ontdekte, heeft zij samen met vertegenwoordigers van de aan haar gelieerde ABN AMRO Bank, die de Vennootschap eveneens krediet had verleend, in een bespreking op 11 november 1992 met de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] – eerstgenoemde tot 1 november 1992, en laatstgenoemde vanaf die datum, enig directeur van de Vennootschap – onder bedreiging onder meer met opzegging van het krediet en met een strafklacht ter zake van frauduleuze inning van de hiervoor vermelde factuur, de Vennootschap gesommeerd onmiddellijk het op dat moment nog op de rekening van de Vennootschap bij de RABO Bank aanwezige bedrag van ƒ 530.000,-- uit te betalen aan IFN. De Vennootschap is voor deze druk gezwicht en heeft nog op dezelfde dag de ƒ 530.000,-- in de vorm van toonder-cheques aan IFN afgedragen. Bij deze langdurige bespreking is de hachelijke financiële situatie van de Vennootschap uitvoerig aan de orde geweest, waarbij onder meer het mislukte aanbod aan een aantal crediteuren, het voornemen van de fiscus om bodembeslag te leggen en de reeds in gang gezette sterfhuisconstructie aan de orde zijn gesteld.(v) Na afdracht van de ƒ 530.000,-- hebben IFN en ABN AMRO Bank hun medewerking verleend aan de sterfhuisconstructie, die voortzetting van het bedrijf mogelijk maakte in een nieuwe vennootschap, die het merendeel van de activa en de werknemers van de Vennootschap overnam.(vi) Op 22 december 1992 is de Vennootschap in staat van faillissement verklaard.

3.2. In dit kort geding vordert de Curator terugbetaling van het bedrag van ƒ 530.000,--. Hij beroept zich daartoe op het bepaalde in art. 47 F., inhoudende, voor zover in het onderhavige geval van belang, dat de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld kan worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.President en Hof hebben de vordering afgewezen. Het Hof heeft daartoe overwogen dat de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde “stappen van IFN en ABN AMRO Bank geheel rechtmatig (zijn) in het licht van de onrechtmatige inning door de vennootschap van de aan IFN toekomende, aan haar verpande vordering van de vennootschap op IBM” (rov. 3). Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de schuldeisers in het onderhavige geval alleen “een voordeel (is) ontgaan zonder dat hun enig nadeel is toegebracht” (rov. 5).

3.3. Het middel strekt ten betoge dat, anders dan het Hof heeft aangenomen, de schuldeisers onmiskenbaar in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld, alsmede dat hetgeen het Hof heeft overwogen ook overigens zijn oordeel dat de Curator de nietigheid van de betaling niet kan inroepen niet kan dragen. Het middel kan niet tot cassatie leiden. In het midden kan blijven of het Hof terecht heeft geoordeeld dat de schuldeisers alleen een voordeel is ontgaan, zonder dat hun enig nadeel is toegebracht; ’s Hofs oordeel dat niet is voldaan aan de vereisten van art. 47 F. is in ieder geval juist. Hetgeen het Hof heeft vastgesteld met betrekking tot de gang van zaken nadat IFN had ontdekt dat de schuld van IBM was voldaan op de rekening van de Vennootschap (hiervoor weergegeven in 3.1 onder iv), laat geen andere conclusie tot dan dat niet is voldaan aan het vereiste van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door de betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Het middel verdedigt, blijkens de daarop gegeven schriftelijke toelichting, de opvatting dat voor de aanwezigheid van voormeld overleg niet is vereist dat ook de schuldenaar de bedoeling had de schuldeiser met de betaling te begunstigen. Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Uit de Memorie van Toelichting bij art. 47(oud), geciteerd in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder nr. 7, komt naar voren dat, aangezien het hier gaat om de vernietiging van de voldoening van een opeisbare schuld, niet spoedig mag worden aangenomen dat van bedoeld overleg sprake was. Voorts wordt in het Rapport aan de Koningin-Regentes nog opgemerkt “dat het bewijs van het door het artikel gevorderde overleg om te begunstigen stellig moeilijker is te leveren dan het bewijs van bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeischers, dit wil zeggen van de wetenschap dat benadeeling van de medeschuldeischers het gevolg der handeling kan wezen”(Van der Feltz I, blz. 450). In het licht hiervan, brengt een redelijke, ook met de huidige eisen van zekerheid van het betalingsverkeer strokende, uitleg van art. 47 mee, dat voor de aanwezigheid van overleg als in dat artikel bedoeld, is vereist dat sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten, door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven andere te begunstigen. Reeds de omstandigheid dat, naar ’s Hofs oordeel, de Vennootschap is gezwicht voor de druk van bedreiging met opzegging van het krediet en indiening van een strafklacht, sluit uit dat tussen de Vennootschap en IFN het in art. 47 bedoelde overleg heeft plaatsgevonden. Op het voorafgaande stuit het middel in al zijn onderdelen af.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijnde van IFN begroot op ƒ 7.057,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Martens als voorzitter en de raadsheren Roelvink, Korthals Altes, Heemskerk en Nieuwenhuis, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheren Heemskerk op 24 maart 1995.