HR, 27-01-1995, nr. 15 584

Rolnummer 15.584

Zitting 27 januari 1995

Mr De Vries Lentsch-Kostense

Conclusie inzake

Mr Gerhard Hendrik Gispen in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van L & V Rotterdam B.V

tegen

International Factors ''De Factorij'' B.V.

Edelhoogachtbaar College,

Inleiding

1. In dit kort geding vordert thans eiser tot cassatie, curator in het faillissement van L & V Rotterdam B.V. (verder: de vennootschap), - kort gezegd – terugbetaling van het bedrag van f 530.000,- dat deze vennootschap aan IFN, thans verweerster in cassatie, heeft betaald ter voldoening van een opeisbare concurrente vordering. Daartoe beroept de curator zich op art. 47 F. inhoudende dat de curator de nietigheid kan inroepen van de betaling van een opeisbare schuld indien hij bewijst hetzij dat hij die de betaling ontving wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd (in casu is geen sprake van een reeds aangevraagd faillissement), hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.In cassatie gaat het nog slechts om het volgende:1. Kan de bespreking die tussen de vennootschap en IFN plaats vond voordat de vennootschap tot bedoelde betaling aan IFN overging, worden aangemerkt als overleg dat ten doel had IFN boven andere schuldeisers te bevoordelen?2. Is in casu door de betaling aan IFN slechts een voordeel aan de schuldeisers ontgaan zonder dat aan hen enig nadeel is toegebracht zodat het beroep van de curator op art. 47 F. in strijd is met de strekking van deze bepaling?Voordat ik nader op deze vragen inga, geef ik een kort overzicht van de feiten en het verloop van het geding. Verder teken ik nog aan dat in deze zaak van toepassing is de – op 1 januari 1992 in werking getreden – gewijzigde versie van het oude art. 47 F.; deze wijziging betrof slechts een terminologische aanpassing aan het nieuwe BW.

De feiten en het verloop van het geding

2. In deze zaak heeft zich het volgende voorgedaan. Tussen IFN en de vennootschap bestond een factorovereenkomst. Op grond van deze overeenkomst verstrekte IFN krediet op vorderingen van de vennootschap, welke vorderingen de vennootschap op haar beurt tot zekerheid aan IFN verpandde. In verband daarmee diende de vennootschap op al haar facturen melding te maken van de verpanding; zij mocht voorts op die facturen geen andere rekeningnummers vermelden dat die van IFN. Tot de ingevolge de factorovereenkomst aan IFN verpande vorderingen behoorde een vordering van de vennootschap op IBM van ruim f 700.000,-. In strijd met haar verplichtingen uit de factorovereenkomst heeft de vennootschap op de desbetreffende aan IBM gezonden factuur als bankrekeningnummer niet het ten name van IFN gestelde rekeningnummer bij de ABN AMRO Bank, doch een ten name van haarzelf gesteld rekeningnummer vermeld met de bedoeling de betaling aan haarzelf in plaats van aan IFN te laten plaatsvinden. In die opzet is de vennootschap geslaagd; IBM voldeed de factuur – na aftrek van 2% korting – op de rekening van vennootschap. Zodra IFN dit ontdekte, heeft zij de vennootschap tijdens een bespreking (op 11 november 1992) – tezamen met vertegenwoordigers van de aan haar gelieerde ABN AMRO Bank – gesommeerd onmiddellijk het op dat moment nog op de rekening van de vennootschap aanwezige bedrag van f 530.000,- aan haar uit te betalen; daarbij heeft zij gedreigd met opzegging van het krediet en met indiening van een strafklacht. Bij deze – langdurige – bespreking is de hachelijk financiële situatie van de vennootschap uitvoerig aan de orde geweest, evenals de reeds voor de vennootschap in gang gezette “sterfhuisconstructie”. De vennootschap is voor de druk gezwicht en heeft nog dezelfde dag de f 530.000,- in de vorm van toondercheques aan IFN afgedragen. Na deze afdracht hebben de ABN AMRO Bank en IFN hun medewerking verleend aan genoemde sterfhuisconstructie, die het mogelijk maakte het bedrijf van de vennootschap voort te zetten in een nieuwe vennootschap, die het merendeel van de activa en de werknemers van de vennootschap overnam.

3. De President van de Rechtbank heeft de door de curator gevraagde voorzieningen afgewezen met de overweging – kort gezegd – dat het in casu niet gaat om een zogenaamd paulianeus geval waarin de schuldeiser zich in samenspanning met de schuldenaar een ongeoorloofde voorsprong op anderen verschaft.

4. Na door de curator ingesteld appel, heeft het Hof het vonnis van de President bekrachtigd. Daartoe werd – kort samengevat – het volgende overwogen. De door IFN ondernomen stappen zijn naar voorlopig oordeel van het Hof geheel rechtmatig in het licht van de onrechtmatige inning door de vennootschap van de aan IFN toekomende, aan haar verpande vordering van de vennootschap op IBM. De curator kan – wat er ook zij van de vraag of is voldaan aan de overige door art. 47 F. gestelde voorwaarden – de nietigheid van de betaling niet inroepen omdat in het onderhavige geval door de betaling aan de schuldeisers alleen een voordeel is ontgaan zonder dat hun enig nadeel is toegebracht, aangezien het door IBM op de factuur betaalde bedrag uitsluitend ten goede zou zijn gekomen aan IFN indien de vennootschap deze vordering niet onrechtmatig zou hebben geïnd.

5. De curator heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. IFN heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht; zij hebben voorts nog een re- en een dupliek genomen.

Het cassatiemiddel

6. De curator bestrijdt met zijn middel ’s Hofs oordeel dat de schuldeisers in casu door de litigieuze betaling alleen een voordeel is ontgaan zonder dat aan hen enig nadeel is toegebracht. Hij betoogt dat de onderhavige betaling wel degelijk een benadelend karakter heeft gehad.In zijn schriftelijke toelichting stelt de curator voorts dat in casu is voldaan aan het door art. 47 F. vereiste “overleg”. Naar zijn oordeel vereist dit overleg geen begunstigingsbedoeling bij de schuldenaar doch slechts “contact” tussen schuldeiser en schuldenaar waarbij de laatste zich bereid verklaart of bereid wordt gevonden om “nog even” voor het faillissement de schuld te voldoen. De curator verzoekt Uw Raad om tevens uitspraak te doen over de vraag of in casu sprake is van samenspanning en om zo mogelijk de zaak – na vernietiging van het bestreden arrest – zelf af te doen.

7. Art. 47 F. laat – aldus expliciet de memorie van toelichting – twee uitzonderingen toe op het beginsel dat verplichte handelingen nimmer als nietig beschouwd kunnen worden: de curator kan de nietigheid inroepen ingeval de schuldeiser ermee bekend was dat het faillissement reeds was aangevraagd en ingeval de betaling he gevolg was van overleg tussen schuldenaar en schuldeiser dat ten doel had laatstgenoemde door de betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. (Zie Van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van Betaling, Eerste deel, 1896, p. 449 en p. 436.) Zoals gezegd, gaat het hier om de tweede uitzondering. In de memorie van toelichting (Van der Feltz, p. 449) wordt daaromtrent het volgende opgemerkt: “Zij laat al die gevallen onaangetast, waarin eene schuld op regelmatige wijze wordt geïnd, waarin de betaling verkregen wordt door daarop aan te dringen, vonnis te vragen, beslag te leggen of te executeren. De bedoeling is veeleer uitsluitend de betalingen te treffen, welke hetzij op een afspraak berusten om, wanneer het tot een faillissement mocht komen, den schuldeischer buiten den concursus te houden, hetzij – en dat dikwijls op initiatief van den schuldenaar – gedaan worden in den vooravond van het faillissement, omdat (in het origineel cursief gedrukt; DVL) dit zal worden aangevraagd, en terwijl de schuldeischer volkomen bekend is met den toestand waarin zijn schuldenaar verkeert. Dat van de bedoelde omstandigheden behoort te blijken, daaraan moet, daar het hier eene uitzondering op den regel geldt, streng worden vastgehouden. De bepaling mag geen aanleiding geven om als nietig te beschouwen datgene wat de schuldeischer krachtens uitoefening van zijn vorderingsrecht heeft verkregen. Vandaar dat op den curator het bewijs rust van de aanwezigheid der omstandigheden, als voorwaarden voor de nietigheid van dit artikel gesteld.”

8. In een geval waarin betaling had plaatsgevonden aan een schuldeiser die wist dat het faillissement reeds was aangevraagd, heeft Uw Raad het beroep van de curator op art. 47 F. niettemin strijdig geoordeeld met de strekking van deze bepaling – bescherming van de schuldeisers tegen benadeling in hun verhaalsmogelijkheden zoals deze in geval van faillissement door de curator worden uitgeoefend – omdat aan de schuldeisers door de betaling alleen een voordeel ontging zonder dat hun enig nadeel werd toegebracht. In die zaak had een betaling door de schuldenaar (Meerhuys) aan de schuldeiser (de Bank) plaatsgevonden door vermindering van het debetsaldo van de rekening van de schuldenaar bij de Bank. Deze vermindering resulteerde uit de creditering (door de Bank) van die rekening met het bedrag dat door een derde (APO, een zustervennootschap van Meerhuys) op de rekening van de schuldenaar bij de Bank was overgeboekt. Uw Raad oordeelde dat door de betaling aan de schuldeisers slecht een voordeel ontging en geen nadeel werd toegebracht aangezien het bedrag waarmee de rekening van de schuldenaar voor de betaling door de derde was gecrediteerd en dat één moment deel was gaan uitmaken van het vermogen van de schuldenaar, enkel in dat vermogen was geraakt doordat de Bank had bewerkstelligd dat door storting van dat bedrag – door haar (zonder daarmee een bevoordeling van de schuldenaar te beogen) met het oog op die storting eerder ter beschikking van die derde gesteld – in het vermogen van de schuldenaar een onverhaalbare en dus waardeloze vordering op die derde werd vervangen door een aanspraak ten belope van dat bedrag op de Bank. Zou de curator de Bank met een beroep op art. 47 F. kunnen nopen het bedrag waarmee de rekening van de schuldenaar was gecrediteerd “terug te geven”, dan zou hij dusdoende in het – de schuldeisers tot verhaal dienende – vermogen van de failliet niet een bate terugbrengen die daaruit in het zicht van het naderend faillissement was verdwenen, maar aan dat vermogen een bate toevoegen die daarin niet thuis hoort. Aldus Uw Raad. (HR 22 maart 1991 (mr Loeffen q.q./Mees & Hope II, NJ 1992, 214, m.n. PvS, AA 1992, p. 290, m.n. Kortmann.)

9. De curator stelt met zijn middel de vraag aan de orde – een vraag die hij ontkennend beantwoordt – of in een geval als het onderhavige waarin aan de schuldeiser wordt “terugbetaald” hetgeen de schuldenaar zich in strijd met het pandrecht van die schuldeiser heeft toegeëigend, ook sprake is van een betaling waardoor geen nadeel aan de overige schuldeisers wordt toegebracht doch waardoor aan hen slechts een voordeel ontgaat. (Wordt deze vraag bevestigend beantwoord – zoals het Hof heeft gedaan -, dan staat daarmee tevens vast dat geen sprake kan zijn van overleg dat begunstiging van de schuldeiser ten doel had.)Aan IFN moet worden toegegeven dat het door de vennootschap van IBM geïnde bedrag van f 700.000,- niet aan de vennootschap doch aan IFN toekwa. (In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de desbetreffende vordering op IBM rechtsgeldig was verpand en dat IFN – met uitsluiting van de vennootschap – inningsbevoegd was.) Het bedrag van f 700.000,- is dan ook een bedrag dat in zoverre niet in het vermogen van de vennootschap thuishoorde doch in dat van IFN, die terzake van die onregelmatig inning dan ook een vordering op de vennootschap verkreeg. Het is echter de vraag of dit impliceert dat de betaling aan IFN in het licht van art. 47 F. ook beschouwd moet worden als een betaling waardoor de overige schuldeisers geen nadeel wordt toegebracht doch slechts een voordeel ontgaat.Het komt mij voor dat (in het licht van eerder vermeld arrest) van en zodanige betaling eerst moet worden gesproken ingeval die betaling wordt verricht uit een bedrag dat door toedoen van degene aan wie wordt betaald en ook met het oog op die betaling in het vermogen van de schuldenaar is geraakt; de curator spreekt in dit verband van een betaling die een onderdeel uitmaakt van één complex met elkaar samenhangende handelingen tussen in beginsel slechts de schuldenaar en de betrokken schuldeiser. In andere gevallen dient de betaling van een concurrente vordering – ongeacht waaruit deze voortspruit – naar mijn oordeel beschouwd te worden als een handeling waardoor de overige schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld. Wordt in die gevallen betaald aan een schuldeiser die ervan op de hoogte is dat het faillissement van zijn schuldenaar reeds is aangevraagd of heeft overleg als bedoeld in art. 47 F. plaatsgevonden, dan kan de curator met een beroep op deze bepaling de nietigheid van die betaling inroepen. Naar mijn oordeel handelt ook een schuldeiser van een vordering die haar oorzaak vindt in een wanprestatie of onrechtmatig handelen van de schuldenaar onder omstandigheden als in de vorige zin bedoeld, in strijd met de tegen de overige schuldeisers in acht te nemen “goede trouw”. Zou het de schuldeisers in de hier bedoelde gevallen vrij staan zijn vordering te innen, dan zou aan art. 47 F. naar mijn oordeel een te beperkte strekking worden toegekend, mede in aanmerking genomen dat het – in art. 3:276 BW neergelegde – beginsel dat de schuldenaar met zijn gehele vermogen aansprakelijk is voor zijn schulden niet een uitzodering kent voor vermogen dat de schuldenaar op niet-regelmatige wijze heeft verkregen.

10. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat de tegen het bestreden arrest gerichte klacht gegrond is. Het middel kan naar het mij voorkomt echter niet tot cassatie leiden omdat ’s Hofs beslissing (afwijzing van het door de curator gedane beroep op art. 47 F.) op andere dan de door het Hof aangevoerde gronden juist is; naar mijn oordeel kan het beroep van de curator op art. 47 F. namelijk niet slagen omdat in casu geen sprake is van het door dit artikel vereiste overleg.

11. Anders dan de curator, meen ik dat van overleg om te begunstigen als bedoeld in art. 47 F. eerst sprake kan zijn indien ook de schuldenaar met de betaling begunstiging van de schuldeiser en derhalve benadeling van de overige schuldeisers beoogde. Dat niet alleen de schuldeiser doch ook de schuldenaar deze bedoeling moet hebben gehad, meen ik te moeten opmaken uit de hiervoor aangehaalde passages uit de memorie van toelichting bij art. 47 F. en met name uit het “Regeeringsantwoord” op het verslag van de Tweede Kamer. In dit regeringsantwoord wordt met betrekking tot het door art. 47 F. vereiste overleg het volgende opgemerkt: “Hier wordt eigenlijk hetzelfde gevorderd wat de jurisprudentie, waar het geldt eene Pauliana, gericht tegen betaling van een opeischbare schuld, voor het slagen in die actie verlangt. Verg. de Memorie van Toelichting bl. 42, noot 3”. Zie Van der Feltz, p. 451, waar wordt aangetekend dat het hier gaat om de op p. 440 van dat werk geciteerde noot. In de hier bedoelde noot wordt gerefereerd aan jurisprudentie waarin van de schuldenaar niet alleen wetenschap van benadeling doch de “bedoeling om op bedriegelijke wijze te benadeelen” wordt vereist. Vermelding verdient in dit verband dat in de bij die noot behorende passages in de memorie van toelichting wordt uiteengezet dat voor wetenschap van benadeling niet meer is vereist dan het “bewustzijn der benadeeling” terwijl het oogmerk om te benadelen alleen dan aanwezig is ingeval de benadeling “het einddoel” der handeling is.

12. De (lagere) rechtspraak is verdeeld ter zake van de vraag of is vereist dat ook de schuldenaar de bedoeling had de schuldeiser met de betaling te begunstigen. De curator geeft in zijn schriftelijke toelichting een overzicht van die jurisprudentie. Ik wijs hier slechts op een viertal recentere Hofuitspraken. Het Hof Arnhem en het Hof Amsterdam beantwoordden bedoelde vraag bevestigend in hun uitspraken van 17 december 1986, NJ 1988, 592 resp. van 15 april 1993, aangehaald en becommentarieerd door Rank-Berenschot in “Verstrekking van aanvullende zekerheden en faillissementspauliana”, Bb 1993, p. 176. Het Hof Den Bosch en het Hof Amsterdam beantwoordden deze vraag ontkennend in hun uitspraken van 15 februari 1989, NJ 1989, 869 resp. 11 juli 1991, NJ 1992, 243.In de literatuur wordt gesproken over het vereiste van “een bedrieglijke opzet”; zie M. Polak/N.J. Polak, Faillissement en surséance van betaling, 1972, p. 161 en N.J. Polak/C.E. Polak, Faillissementsrecht, 1992, p. 87; in de losbladige editie Faillissementswet, Van Zeben (Van Galen en De Liagre Böhl), art. 47, aant. 3, wordt gesproken van “gezamenlijke bedrieglijke opzet”. Expliciet bevestigend wordt de onderhavige vraag beantwoord door Pinckaers, “Art. 47 Fw. en (voorwaardelijk) opzet van schuldeiser en schuldenaar”, TVVS 1989, p. 270 e.v., i.h.b. onder 4, door Van Everdingen, in: Zekerheden en uitwinning, 1990, p. 56, door De Liagre Böhl, “Sanering en faillissement naar huidig en nieuw recht”, 1991, p. 230-232, en door Rank-Berenschot, t.a.p. i.h.b. onder 5. De twee laatstgenoemde auteurs beschouwen het “overleg”-criterium van art. 47 F. overigens als in de praktijk onhanteerbaar. Ophof, “De Actio Pauliana: Terug van weggeweest of ook ‘wegwezen'?”, rede EUR 1992, p. (4 en) 30 spreekt van “het medeplegen van oneerlijke begunstiging”. Van Buchem-Spapens, Faillissement en surséance van betaling, 1990, p. 58 en Huizink, Insolventie, 1993, p. 83, spreken van samenspanning tussen de schuldenaar en de schuldeiser. Van der Grinten beantwoordt de onderhavige vraag echter expliciet ontkennend in zijn noot onder Uw arrest van 16 januari 1987, NJ 1987, 528.

12. Het Hof heeft – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat de vennootschap de betaling verrichte omdat zij zwichtte voor het dreigement van IFN de kredietverlening stop te zetten. Van een gezamenlijke bedrieglijke opzet tot begunstiging van IFN althans van overleg als bedoeld in art. 47 F. is naar mijn oordeel in het onderhavige geval dan ook niet gebleken.

Conclusie

Op grond van het bovenstaande concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden