HR, 19-10-2001, nr. C99/358HR

Nr. C 99/358

Mr. Huydecoper

Zitting 8 juni 2001

Conclusie

inzake

[Eiser],

Principaal eiser, incidenteel verweerder

tegen

[Verweerster]

Verweerster, incidenteel eiseres

Edelhoogachtbaar college,

Feiten1 en procesverloop

1) Op 27 mei 1991 hebben partijen een overeenkomst gesloten over de verhuur van een duwboot "Freya" door [eiser] (eiser tot cassatie, tevens verweerder in het incidentele cassatieberoep) aan [verweerster] (verweerster in cassatie, tevens eiseres in incidenteel cassatieberoep). Deze duwboot moest voorzien zijn van de benodigde klasse voor het vervoer van aardgascondensaat en geschikt zijn om de tankbak de "[...]", voorheen genaamd "Roma", van 1862 ton met de afmetingen 92 x 11 x 5,83 te duwen. In de schriftelijke bevestiging door [verweerster] van de huurovereenkomst2 is o.m. bepaald:

"(...)De huurprijs bedraagt ƒ 23.500,- per maand alsmede ƒ 667,- per verrichte reis.

In principe huren wij uw duwboot voor een periode van vijf jaar. Telken jare zullen wij met u in overleg treden omtrent de huurprijs voor het komende jaar.

De huur gaat in op het moment, dat voor de tankbak Roma een nieuw certificaat is uitgereikt en deze als "[...]" in de vaart komt."3

De tankbak Roma heeft geen nieuw certificaat gekregen.

2) [Eiser] heeft in de periode september 1991 tot en met november 1991 duwwerkzaamheden voor [verweerster] uitgevoerd met de bakken "Harry" en "Henk".

3) Bij dagvaarding van 27 mei 1992 heeft [eiser] van [verweerster] gevorderd - kort weergegeven - een bedrag ter hoogte van ƒ 72.539,524 voor uitgevoerde werkzaamheden, te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede de schade - op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet - wegens het niet nakomen van de huurovereenkomst, eveneens vermeerderd met wettelijke rente.

[Verweerster] heeft de vorderingen bestreden en in reconventie o.m. gevorderd de huurovereenkomst te ontbinden. Een aantal verder (al dan niet bij wege van wijziging van eis) geldend gemaakte vorderingen speelt in cassatie geen rol.

De Rechtbank te Alkmaar heeft bij vonnis van 10 maart 1994 in conventie onder rov. 6 - samengevat - overwogen dat uit de overeenkomst niet blijkt dat [verweerster] de duwboot ook zou huren als de duwbak "Roma" niet goedgekeurd zou worden. [Eisers] vordering tot schadevergoeding werd afgewezen. Met betrekking tot de beloning voor de door [eiser] verrichte werkzaamheden besloot de Rechtbank een deskundigenbericht in te winnen. In reconventie hield de Rechtbank haar beslissing aan.

4) Tegen dit vonnis is [eiser] met een appeldagvaarding van 6 juni 1994 opgekomen. Nadien zijn op 16 augustus 1994, 13 december 1994 en 31 augustus 1995 (herstel)exploten uitgebracht. [Verweerster] heeft, na aanvankelijk in appel niet te zijn verschenen, alsnog procureur gesteld nadat tegen haar verstek was verleend. Zij beriep zich er op dat ten onrechte verstek was verleend, en dat [eiser] niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden. Tevens heeft [verweerster] het hoger beroep inhoudelijk bestreden, en incidenteel appel ingesteld.

5) Het Hof heeft in zijn (tussen)arrest van 22 januari 1998 geoordeeld dat [eiser] ontvankelijk is (rov. 4.1 - 4.4.).

In rov. 5.1 is het Hof er vanuit gegaan dat [verweerster] op zichzelf gehouden was om de duwbak "Roma" (later "[...]") aan [eiser] ter beschikking te stellen. De in al. 1 hiervóór aangehaalde clausule in de overeenkomst heeft het Hof - in rov. 3 - voorshands gekwalificeerd als een opschortende tijdsbepaling. [verweerster] moest echter worden toegelaten te bewijzen dat het hier om een - door [eiser] aanvaarde - opschortende voorwaarde ging.

In beginsel is [verweerster] uit hoofde van wanprestatie aansprakelijk (rov. 5.4). Het Hof acht termen aanwezig de door [eiser] gestelde schade in deze procedure te begroten, en partijen daartoe niet naar een schadestaatprocedure te verwijzen (rov. 5.5). Het Hof geeft aanwijzingen, welke schade [eiser] gespecificeerd moet aangeven (rov. 5.7).

Indien het verweer van [verweerster] dat de "Freya" ongeschikt was om de "Roma" te duwen juist is, komt volgens het Hof de vordering van [eiser] niet voor toewijzing in aanmerking, omdat in dat geval de gestelde schade van [eiser] een gevolg is van eigen tekortschieten en het causaal verband tussen de schade en de wanprestatie verbroken is (rov. 5.9). [Eiser] krijgt de aanwijzing, bescheiden over te leggen waaruit volgt dat de "Freya" in de relevante periode geschikt was om de "Roma" te duwen.

6) Na het tussenarrest hebben beide partijen gereageerd en wederom producties overgelegd.

In een gedeeltelijk eindarrest van 19 augustus 1999 wordt vervolgens in rov. 2.4 overwogen dat niet is gebleken dat de "Freya" in de periode van november 1991 tot eind januari 1993 geschikt was om de "Roma" te duwen. De vordering van [eiser] op grond van wanprestatie wordt door het Hof afgewezen. Het Hof benoemt een deskundige met het oog op de (in cassatie niet betrokken) vordering wegens de werkzaamheden van [eiser] in de periode september 1991 tot en met november 1991.

In het incidentele beroep vernietigt het Hof het vonnis van de Rechtbank met betrekking tot het (in cassatie dus niet aan de orde zijnde) onderzoek door een deskundige, en ontbindt het Hof de huurovereenkomst van 27 mei 1991.

7) Tegen beide arresten van het Hof heeft [eiser] (tijdig5) beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van één middel dat uit 6 onderdelen bestaat, die in subonderdelen uiteenvallen. [verweerster] heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van één middel dat uiteenvalt in 1 onvoorwaardelijk onderdeel en 3 voorwaardelijke onderdelen. Beide partijen hebben het cassatieberoep schriftelijk toegelicht. [verweerster] heeft gedupliceerd (en gerepliceerd in het incidentele cassatieberoep).

Bespreking van onderdeel 1 van het incidentele cassatiemiddel

8) Omdat middelonderdeel 1 van het (in zoverre onvoorwaardelijk ingestelde) incidentele cassatieberoep de ontvankelijkheid van [eiser] in hoger beroep aan de orde stelt, zal ik met de behandeling van dit onderdeel beginnen. Het onderdeel betoogt dat rov. 4.4. van het tussenarrest van 22 januari 1998 rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is.

9) [Eiser] heeft van zijn kant aangevoerd dat [verweerster] in haar incidentele cassatieberoep niet ontvankelijk is. Hij beroept zich erop dat dat in een eerder stadium had moeten worden ingesteld. [Verweerster] heeft dat in deze zaak gedaan door, na aanvankelijk (ook) in cassatie verstek te hebben laten gaan, op de voor de schriftelijke toelichting bepaalde dag alsnog te verschijnen en voor antwoord en incidenteel beroep in cassatie te concluderen. Aantekening verdient daarbij dat [verweerster] al enkele weken daarvóór bij brief had aangekondigd dat zij dit zou doen, en daarbij ook het cassatiemiddel in het incidentele beroep had meegestuurd.

[Eiser] stelt dat deze handelwijze een inbreuk op de goede procesorde oplevert.

10) Dit verweer van [eiser] gaat m.i. niet op. Op grond van art. 89a Rv.6 kan het verstek worden gezuiverd, voordat de rechter eindvonnis heeft gewezen7. Na zuivering moet de gedaagde zoveel mogelijk in een gelijke positie verkeren alsof hij meteen was verschenen8.

Door alsnog te verschijnen (en het verstek te zuiveren), maakt de partij tegen welke aanvankelijk verstek was verleend, alsnog gebruik van haar recht om in het geding gehoord te worden. Daarbij is een van de grondslagen van het burgerlijk procesrecht (en van het procesrecht in het algemeen) aan de orde. Niet voor niets wordt daar groot gewicht aan gehecht. Alleen om die reden al lijkt mij onaannemelijk dat de ruimte die de wet voor het zuiveren van verstek biedt, beperkt zou mogen worden uitgelegd. Door die ruimte wordt een van de meest wezenlijke beginselen van het procesrecht gewaarborgd. Daarbij maakt het m.i. geen verschil of de partij die het verstek zuivert, daarna alleen verweer voert tegen wat door de aanvankelijk verschenen partij(en) is aangevoerd, of ook van haar kant een vordering of beroep instelt. Het kan, afhankelijk van de omstandigheden, geboden of aangewezen zijn om in het kader van zijn verweer ook zelfstandige vorderingen in te stellen of zelfstandig beroep tegen een eerdere beslissing in te stellen9. Al daarom zou het een ontoelaatbare beperking van het recht op "hoor en wederhoor" opleveren wanneer een partij die aanvankelijk verstek heeft laten gaan, in dit opzicht mogelijkheden om wat zij in haar belang naar voren meent te moeten brengen, zou verspelen.

11) De schriftelijke toelichting namens [eiser] wijst op een aantal in het oog lopende bezwaren die zich (kunnen) voordoen wanneer verstek werkelijk in het allerlaatste stadium van het geding - zoals bijvoorbeeld nadat de conclusie van de Procureur-Generaal al is genomen - zou worden gezuiverd. Nog daargelaten dat dát geval in deze zaak niet aan de orde is - ik zou denken dat die bezwaren van onvoldoende gewicht zijn om de ingrijpende consequentie te rechtvaardigen, dat een procespartij die aanvankelijk niet in het geding is verschenen, voor een niet onbelangrijk gedeelte van het conflict van haar recht van spreken wordt beroofd. Waar de wet een enkele keer iets dergelijks doet - ik denk bijvoorbeeld aan art. 250 lid 2 en 251 Rv. - zijn de consequenties meestal beperkt. In de zojuist als voorbeeld genoemde gevallen is dat zo, omdat de betrokken partij vrij blijft om in een zelfstandige procedure haar standpunt geldend te maken. Dat maakt de afweging waartoe de wetgever is gekomen begrijpelijk en aanvaardbaar. In het geval waarop [eisers] onderhavige verweer ziet, zou [verweerster] daarentegen definitief het recht worden ontzegd om stellingen die zij eerder in dit geding heeft aangevoerd, in deze (laatste) instantie opnieuw ter discussie te stellen. Op die manier zou [verweerster] inderdaad op een aantal bepaald niet onwezenlijke punten, eens en vooral de mond worden gesnoerd. Dat lijkt mij onaanvaardbaar. De wet voorziet daar terecht niet in. Daar zou dan niet bij wege van rechtersrecht alsnog in moeten worden voorzien.

12) Dat het niet-verschijnen en vervolgens zuiveren van verstek in de praktijk blijkbaar wel wordt gehanteerd om tijd te winnen is, ook afgezien van het eerder besprokene, van onvoldoende gewicht om de hier aan de orde zijnde handelwijze in zijn algemeenheid te bestempelen als strijdig met een goede procesorde. Een partij kan uiteenlopende, en ook valabele redenen hebben om aanvankelijk te besluiten zich (nog) niet in een procedure te stellen. De stellingen van [eiser] tonen niet aan dat [verweerster] in dit geval geen respectabele redenen had voor haar handelwijze - [eiser] verdedigt dat die handelwijze onder alle omstandigheden als ontoelaatbaar moet worden aangemerkt. Dat lijkt mij in ieder geval een brug te ver.

[Eiser] is voorts in deze zaak niet significant benadeeld in zijn mogelijkheden om tegen het incidentele cassatieberoep verweer te voeren. Hij had de gelegenheid kunnen vragen om daarop op de bij art. 412 Rv. vastgestelde termijn te antwoorden. Klaarblijkelijk heeft hij er voor gekozen geen gebruik te maken van die termijn en meteen - met de schriftelijke toelichting - zijn conclusie van antwoord te nemen. Er is daardoor in deze zaak ook geen vertraging opgetreden. Dan zijn er, ook als men over het hoger aangevoerde anders zou denken, geen gronden aanwezig die de vergaande consequentie waarop [eiser] staat maakt, rechtvaardigen.

Ik merk nog op dat het zuiveren van verstek in eerste aanleg en in appel een iets andere plaats inneemt dan in cassatie. In eerste aanleg en in hoger beroep kan ook door het doen van verzet worden opgekomen tegen een bij verstek gegeven beslissing. In cassatie zijn de mogelijkheden daarvoor zéér beperkt (art. 425 Rv)10. Dat levert een nader argument op waarom aan de zuivering van verstek in cassatie voordat arrest is gewezen, geen beperkingen dienen te worden gesteld.

Het instellen van incidenteel cassatieberoep moet ingevolge art. 410 Rv (uiterlijk) bij conclusie van antwoord plaatsvinden. Dat is ook gebeurd. Dan staan er aan de ontvankelijkheid van het incidentele cassatieberoep geen steekhoudende beletselen in de weg.

13) Wat betreft [verweersters] verweer met betrekking tot de ontvankelijkheid van [eiser] in hoger beroep heeft het Hof overwogen (rov. 4.1 - 4.5 van het tussenarrest van 22 januari 1998):

"4.1. [Verweerster] heeft betoogd dat [eiser] niet ontvankelijk is in zijn hoger beroep vanwege fouten, verzuimen en onregelmatigheden in de door [eiser] uitgebrachte exploten. Het Hof overweegt als volgt.

4.2. De appeldagvaarding is tijdig (op 6 juni 1994) betekend, maar behelsde twee fouten. In de eerste plaats is het exploot niet betekend aan de procureur van [verweerster] in eerste aanleg maar aan diens advocaat, en in de tweede plaats is [verweerster] opgeroepen tegen een onjuiste zittingsdag, namelijk 7 september 1994.

Deze laatste fout is genoegzaam hersteld door een herstelexploot van 16 augustus 1994 (eveneens betekend aan de advocaat van [verweerster]), waarbij [verweerster] werd opgeroepen tegen de zittingsdag van 8 september 1994. Aan het slot van dit exploot werd verwezen naar de appeldagvaarding van 6 juni 1994; daarmee werd voldoende tot uitdrukking gebracht dat [eiser] tijdig in hoger beroep was gegaan en dat het exploot werd uitgebracht met instandhouding van de appeldagvaarding.

4.3. Op de rolzitting van 8 september 1994 is de dagvaarding ingeschreven en heeft de rolrechter ingevolge art. 93 Rv aan [eiser] bevolen om [verweerster] op te roepen tegen de zitting van 6 oktober 1994, kennelijk omdat hem niet aannemelijk was geworden dat [verweerster] niet was verschenen ten gevolge van het hierboven als eerste genoemde gebrek.

[Eiser] heeft zulks nagelaten, waarna de rolrechter hem bij herhaling in de gelegenheid heeft gesteld om [verweerster] alsnog op de juiste wijze op te roepen.

Bij exploot van 13 december 1994, betekend aan de procureur van [verweerster] in eerste aanleg, heeft [eiser] [verweerster] gedagvaard om te verschijnen op 22 december 1994, onder aanzegging dat een eerder exploot abusievelijk was uitgebracht aan de advocaat van [verweerster].

Vervolgens is op de zitting van 22 december 1994, waar [verweerster] niet is verschenen, geen verstek verleend. De zaak is op de rol blijven staan voor overlegging van een akte van domiciliekeuze, waarna [eiser] bij exploot van 31 augustus 1995 (wederom betekend aan de procureur van [verweerster] in eerste aanleg) [verweerster] heeft gedagvaard om te verschijnen op de zitting van 30 november 1995. Op die zitting is verstek verleend tegen [verweerster], welk verstek nadien door [verweerster] is gezuiverd.

4.4. De hierboven vermelde gang van zaken leidt niet tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn hoger beroep. De exploten van 13 december 1994 en 31 augustus 1995 zijn overeenkomstig art. 343 lid 1 Rv betekend aan de procureur van [verweerster] bij wie zij in eerste aanleg laatstelijk woonplaats had gekozen. De aanzegging in het exploot van 13 december 1994 dat [eiser] "in hoger beroep komt", moet - gelet op de verwijzing naar het eerder abusievelijk aan de advocaat van [verweerster] uitgebrachte exploot en op de daaraan toegevoegde wens dit verzuim te herstellen - verstaan worden als een verwijzing naar en instandhouding van de eerdere appeldagvaarding. Voorts berust de vermelding in het exploot van 31 augustus 1995 dat [eiser] bij exploot van 13 december 1994 heeft opgeroepen "tegen een foutieve rechtsdag" kennelijk op een vergissing; [verweerster] is daardoor echter niet in haar belangen geschaad.

Anders dan [verweerster] betoogt, geldt niet de eis dat een herstelexploot, dat naar aanleiding van het bevel van de rolrechter ingevolge art. 93 Rv wordt uitgebracht, binnen 14 dagen na de rolzitting (hier derhalve binnen 14 dagen na 8 september 1994) uitgebracht moet worden.

De omstandigheid dat - met goedvinden van de rolrechter - sedert 8 september 1994 geruime tijd verstreken is voordat de herstelexploten werden uitgebracht, is op zichzelf onvoldoende om tot niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep van [eiser] te leiden. Daarbij is van belang dat de advocaat van [verweerster] - die ook in hoger beroep de belangen van [verweerster] is blijven behartigen - reeds uit hoofde van de appeldagvaarding op de hoogte was van het hoger beroep, en via het aan hem uitgebrachte herstelexploot van 16 augustus 1994 ook zekerheid had omtrent de rechtsdag waarop de zaak diende. [Verweerster] had dan ook eerder kunnen verschijnen om verweer te voeren, zoals thans gedaan is.

4.5. Ook overigens heeft [verweerster] onvoldoende aangevoerd ter ondersteuning van haar betoog. [eiser] is derhalve ontvankelijk in zijn hoger beroep."

14) De omstandigheden die zich bij het instellen van het hoger beroep in deze zaak hebben voorgedaan, vertonen overeenkomst met de omstandigheden uit de zaak die bij HR 3 januari 1997, zaaknr. 16.186 (niet gepubliceerd; ter kennisneming aangehecht) is beoordeeld. Ook in die zaak ging het om een op zichzelf tijdig betekende appeldagvaarding, die was uitgebracht aan een domicilie dat de appelrechter als onjuist aanmerkte11. Vervolgens was alsnog, bijna drie maanden na de eerstdienende dag (en lang na het verstrijken van de appeltermijn) een herstelexploit uitgebracht, houdende oproeping tegen een nieuwe rechtsdag, en met inachtneming van het juiste domicilie. Het Hof overwoog dat een dergelijke betekening van een herstelexploit een aanvaardbaar middel tot herstel van het betreffende verzuim is, maar achtte daarvoor noodzakelijk dat het herstelexploit met bekwame spoed na de oorspronkelijke rechtsdag wordt uitgebracht. De in dit geval gebezigde termijn van bijna drie maanden voldeed naar het oordeel van het Hof niet aan dat vereiste.

De Hoge Raad vernietigde die beslissing. Met verwijzing naar HR 29 april 1994, NJ 1995, 269 m.nt. HJS overwoog de Hoge Raad dat beoordeling of het gebrek in de appeldagvaarding op juiste wijze was hersteld, in een geval waarin de geïntimeerde tenslotte in hoger beroep alsnog was verschenen, moet plaatsvinden aan de hand van de maatstaf of de betrokkene door het gebrek in de dagvaarding in zijn verdediging was benadeeld. Met die maatstaf was het oordeel van het Hof, en met name het daarin tot uitgangspunt genomen vereiste van een betekening "met bekwame spoed", niet verenigbaar.

Uit de hiervóór aangehaalde overwegingen van het Hof in de onderhavige zaak, en in het bijzonder uit rov. 4.4, blijkt dat dit Hof zich wél heeft laten leiden door de maatstaf, of K.B.S in haar verdediging was benadeeld (het Hof spreekt daarbij van "in haar belangen geschaad"). Ook de laatste alinea uit deze rov. is er kennelijk op toegesneden, dit gegeven te onderzoeken. Ik meen daarom dat het Hof de te beoordelen vraag aan de hand van de juiste maatstaf heeft onderzocht.

15) Het eerste argument dat het middel in dit verband aanvoert, nl. dat betekening van een herstelexploit na verloop van meer dan drie maanden na de eerstdienende dag zich niet met de eisen van een goede rechtspleging zou verstaan, berust op een andere rechtsopvatting dan blijkens de vorige alinea de juiste is. Het tweede argument, betreffende het feit dat de advocaat van [verweerster] (aan wiens adres de appeldagvaarding en het eerste herstelexploit waren uitgebracht) voldoende van zowel het ingestelde appel als van de beoogde eerste "rechtsdag" op de hoogte was, lijkt mij bij uitstek begrijpelijk, en overigens ter zake dienend: zoals ik in de vorige alinea al zei, heeft het Hof dit kennelijk laten meewegen, en wel in die zin dat [verweerster] door de gang van zaken niet wezenlijk benadeeld kon zijn in haar verweermogelijkheden. Dat oordeel is heel goed te begrijpen.

De eerste klacht uit het middel in incidenteel beroep lijkt mij daarom ongegrond. Dat betekent dat partijen in hun overige klachten in cassatie wél kunnen worden ontvangen.

De materiele klachten in cassatie

16) In de inleiding van zijn schriftelijke toelichting verzucht Mr van Staden ten Brink dat deze zaak in cassatie tamelijk complex is geworden. Daarmee slaat hij, denk ik, de spijker op de kop. In een poging de stof tot overzichtelijke proporties terug te brengen, zal ik die in de volgende rubrieken verdelen (en daarna in die volgorde bespreken):

a) Toepasselijke wetgeving.

b) Verplichtingen van [verweerster] (onderdelen 2 sub a) -c) in incidenteel beroep).

c) Het oordeel van het Hof over de wanprestatie van [verweerster] en de (ontbrekende) causaliteit (onderdelen 4.1 - 4.5 in principaal beroep en onderdelen 3 en 4 in incidenteel beroep).

d) Het oordeel van het Hof over de ontbinding van de (huur)overeenkomst (onderdeel 4.6 in principaal beroep).

e) De klacht over de bewijslast en het oordeel van het Hof over de geschiktheid van de "Freya" (onderdelen 3 en 4.1 in principaal beroep).

f) De klachten over en weer over schadestaat, schadeposten en schadeomvang (onderdelen 1, 2 en 5 in principaal beroep en onderdelen 2 sub d) en 4 in incidenteel beroep).

Na behandeling van deze onderwerpen blijven op enkele details nog argumenten uit de cassatiemiddelen te bespreken, maar daarmee zal niet veel plaatsruimte gemoeid zijn.

ad. a). toepasselijke wetgeving

17) Dit onderwerp moet om twee redenen worden onderzocht: omdat op 1 april 1991 boek 8 van het BW in werking trad, zodat de vraag is welke regels met betrekking tot de exploitatie van (binnen)schepen sedertdien voor overeenkomsten zoals in deze zaak aan de orde, van belang zijn; en omdat op 1 januari 1992 boeken 3, 5 en 6 BW in werking traden. Dat roept de vraag op, welke regels met betrekking tot (wederzijdse) tekortkoming, opschorting en ontbinding, causaliteit en schadetoerekening op dit geval van toepassing zijn. De relevante feiten hebben zich immers omstreeks de datum van inwerkingtreding afgespeeld, en de bedoelde regels verschillen op een aantal punten, al naar gelang het "oude" dan wel het "nieuwe" recht moet worden toegepast.

Boek 8

18) Dit wetboek bevat een aanzienlijk aantal gedetailleerde regels voor verschillende overeenkomsten die ertoe strekken dat de ene partij de andere het genot van een (binnen)schip moet verstrekken. De omschrijving die art. 8:1 jo. 8:3 BW van een binnenschip geeft is een zeer ruime - zo ruim, dat het geen twijfel lijdt dat de vaartuigen waarover het in deze zaak gaat daar (alle) onder begrepen zijn.

Bij nader onderzoek blijkt echter dat de regeling van boek 8 maar voor een zeer beperkt deel van toepassing is als het om (binnen)sleepvaart gaat; en uit de schaarse bronnen12 valt op te maken dat daarmee ook de (binnen)duwvaart bedoeld is.

Aanvankelijk had de wetgever het voornemen, een aparte afdeling van boek 8 aan binnensleepvaart te wijden. Uit de Parl. Gesch., Invoeringswet boeken 3,5 en 6, boek 8, p. 935 en 936 blijkt echter dat van dit voornemen is afgestapt.

Vervolgens blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de artt. 8:991 en 8:531, t.a.p. p. 944 (onderaan) en p. 564 (MvT ( 14049)) resp., dat het de bedoeling is dat deze bepalingen niet van toepassing zijn op de sleepovereenkomst (al zou de tekst van de betreffende artikelen licht anders kunnen doen vermoeden). Op de sleepovereenkomst is volgens deze mededelingen uit de parlementaire geschiedenis, nadat het plan voor een aparte regeling in de wet was verlaten, alleen afd. 1 van titel 2 van toepassing; zie ook Koedood op de in voetnoot 12 genoemde plaats.

Dat betekent dat ook de regel van art. 8:893, die de regels voor huur en verhuur in het algemeen voor niet toepasselijk verklaart op de overeenkomsten die in titel 10 van boek 8 geregeld zijn, op sleepovereenkomsten weer niet toepasselijk is. Deze dubbele negatie leidt er dan weer toe dat die regels op dit geval dus wél toepasselijk zijn.

19) Titel 2 afd.1 van boek 8 - die dus volgens de parlementaire geschiedenis wél op de sleepovereenkomst van toepassing is - geeft algemene regels voor goederenvervoer. Voor het overgrote deel lenen die zich slecht voor (analogische) toepassing op de overeenkomst van huur en verhuur van een duwschip, of zijn die eenvoudig niet toepasselijk op de feiten waar het in deze zaak om gaat. Ik wijs echter op de regel van art. 8:24 BW. Die verplicht de afzender - in de onderhavige zaak komt die hoedanigheid aan [verweerster] toe - om de vervoerder - dat zou in de verhoudingen van deze zaak dus [eiser] zijn - de schade te vergoeden die de laatstgenoemde lijdt doordat de te vervoeren zaken, door welke oorzaak dan ook, niet op de overeengekomen tijd en plaats te zijner beschikking zijn. Die regel brengt mee dat het niet op tijd aanwezig zijn van de te vervoeren zaak - in dit geval zou dat de tankbak "Roma" zijn - voor risico van de afzender wordt gebracht; een regel die - ik loop iets op de dingen vooruit - goed aansluit bij wat het Hof over de risicoverdeling te dien aanzien heeft beslist.

(Overigens: de betreffende regels zijn van regelend recht. Voorzover aannemelijk zou zijn dat partijen in deze zaak anders zijn overeengekomen, gaat hun andersluidende overeenkomst dus vóór.)

Verder heb ik, zoals al aangestipt, in afd.1 van titel 2 geen regels aangetroffen die voor de onderhavige zaak van belang zijn. De gemaakte omweg leidt er dus toe dat dit geschil voor het overige naar de "gewone" burgerrechtelijke regels voor huur en verhuur van roerende zaken te beoordelen is.

De boeken 3, 5 en 6 BW

20) Het gaat in deze zaak om de gevolgen van tekortkomingen in de nakoming van (contractuele) verbintenissen, die de partijen elkaar over en weer nadragen. Ingevolge art. 182 van de Overgangswet moeten die gevolgen worden beoordeeld naar het recht dat gold toen de betreffende tekortkoming plaatsvond, waarbij het geen verschil maakt of de tekortkoming later is voortgezet13 . Ik signaleer daarbij drie problemen:

- De door partijen aangevoerde feiten laten er enige onzekerheid over bestaan, wanneer de tekortkomingen waaraan zij rechtsgevolgen wensen te verbinden zich hebben voorgedaan. Ik onderzoek dat nader in al. 21 - 23 hierna.

- Er wordt ook van weerszijden beroep gedaan op het feit dat geen rechtsgeldige ingebrekestelling/mededeling van verzuim heeft plaatsgehad. Voor deze materie geeft art. 183 Overgangswet in bepaalde opzichten andere regels van overgangsrecht.

- Voor de beoordeling van de zaak kan relevant zijn in hoeverre aan, met name, [verweerster] een beroep op een opschortingsrecht zou toekomen. Voor de regels inzake het opschortingsrecht geldt ook een andere regel van overgangsrecht, art. 180 Overgangswet14.

21) Ten aanzien van de feiten die in een zaak bepalend zijn voor de daaraan te verbinden rechtsgevolgen, is uitgangspunt van het Nederlandse procesrecht dat het aan de partijen is, om die feiten te stellen (en in geval van onenigheid daarover: om die aan de hand van een "fijnmazig" uitgewerkte regeling te bewijzen). De rechter onderzoekt, zonodig ambtshalve (de partijen mogen hem vanzelfsprekend daarbij voorhouden hoe dat naar hun inzicht zou moeten gebeuren), welke rechtsgevolgen de hem voorgelegde feiten meebrengen; en of, in verband daarmee, de vorderingen en/of verweren van de partijen gegrond zijn.

In de onderhavige zaak zijn een aantal punten aan te wijzen waarop de partijen niet, of niet erg duidelijk, hebben gesteld hoe de relevante feiten zich hebben toegedragen. In dat geval mag de rechter niet zelfstandig de ontbrekende feiten aan de hand van "eigen" feitenonderzoek aanvullen. Wat hij wel mag doen - en waar hij in een dergelijk geval ook meer dan eens toe wordt genoodzaakt -, is: de feiten die de partijen wèl gesteld hebben interpreteren, of daaruit gevolgtrekkingen maken, en daarop vervolgens zijn rechtsoordeel baseren.

22) Voor het toepasselijke recht in deze zaak is, zoals in al. 20 gezegd, van belang wanneer de tekortkomingen hebben plaatsgehad waarop de partijen hun verschillende vorderingen baseren. Dit is één van de punten waarvoor geldt, dat de stellingen van partijen niet zo duidelijk zijn geweest als men zich zou kunnen denken. De basis van het geschil vormt een overeenkomst van mei 1991. Gedagvaard is in mei 1992. Uit dat laatste kan zonder miskenning van de hoger in vogelvlucht weergegeven regels m.b.t. de vaststelling van feiten, worden afgeleid dat [eiser] - op wiens verzoek de dagvaarding werd uitgebracht - wilde stellen dat er vóór de datum van die dagvaarding (en allicht ná mei van 1991) tekort was geschoten in de nakoming van wat hem ingevolge de overeenkomst toekwam. Dat laat ruimte om de betreffende tekortkoming vóór of na de jaarwisseling te lokaliseren. [eiser] heeft zich daar in het vervolg van de procedure niet specifiek over uitgelaten (en [verweerster] ook niet, wat niet verbaast nu die zich primair op het standpunt stelde dat er helemaal geen onvoorwaardelijke verbintenis bestond waarin zij tekort zou zijn geschoten).

23) Bij die stand van zaken was het aan de rechter om te beslissen of de aangevoerde feiten hem houvast gaven voor een beoordeling van het relevante rechtsfeit - het tijdstip van de tekortkoming die volgens het Hof inderdaad aan de kant van [verweerster] (althans voorshands en behoudens tegenbewijs) viel aan te nemen. Klaarblijkelijk heeft het Hof het verantwoord geoordeeld om ervan uit te gaan dat dat tijdstip na 1 januari (of op 1 januari, al ligt dat tijdstip bepaald weinig voor de hand) moet worden geplaatst15.

Daar kon het Hof ook daarom aanleiding voor vinden, omdat de partijen hun standpunten althans voor wat betreft de gevolgen van de over en weer gestelde tekortkomingen, aan de hand van het nieuwe recht lijken te hebben bepaald, en omdat zij zich niet of nauwelijks hebben uitgelaten over een aantal problemen die het "oude" recht in dat verband zou kunnen opleveren. ([verweerster] heeft er wel op gewezen dat ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst het "oude" BW van toepassing was, en daaraan stellingen verbonden met betrekking tot de inhoud en de uitleg van de overeenkomst - maar dat is een andere kwestie) Ook in cassatie lijken de partijen trouwens te zijn uitgegaan van de toepasselijkheid van het nieuwe recht. Er is geen cassatieklacht aangevoerd die ertoe strekt dat het Hof ten onrechte dat recht heeft toegepast (zoals het Hof, ik zei dat al, daadwerkelijk lijkt te hebben gedaan). Ofschoon de basis daarvoor niet breed kan worden genoemd, zal ik dus ook van de toepasselijkheid van het huidige BW op de gehele rechtsverhouding van de partijen uitgaan.

24) Wanneer men inderdaad tot uitgangspunt mag nemen dat wat de partijen elkaar nadragen zich geheel na de jaarwisseling 1991/1992 heeft afgespeeld, zijn daarmee ook de twee andere in al. 20 genoemde problemen opgelost: ook voorzover op het niet plaatsgevonden hebben van ingebrekestelling, en/of op een opschortingsrecht beroep is gedaan, c.q. voorzover daaraan betekenis toekomt, is dan ongetwijfeld het huidige BW van toepassing, en niet het BW van vóór 1 januari 1992. Daar zal ik dan ook, ook in dit verband, van uit gaan.

ad. b). De verplichting van [verweerster]

25) Van de kant van [verweerster] wordt in incidenteel cassatieberoep (voorwaardelijk) aangevoerd dat het Hof op onjuiste of onvoldoende begrijpelijke gronden zou hebben aangenomen (voorshands, en behoudens door [verweerster] te leveren tegenbewijs), dat [verweerster] verplicht was om de tankbak "Roma" aan [eiser] ter beschikking te stellen. Ofschoon de betreffende klachten niet aan de orde komen als het principale cassatieberoep niet slaagt, en ofschoon daarnaast in de rede ligt dat het Hof op dit punt geen "eindbeslissing" heeft willen geven waarover in cassatie geklaagd kan worden (art. 399 Rv.), is ook voor de beoordeling van het principale cassatieberoep van belang om vast te stellen, welke verplichting van [verweerster] er in deze zaak nu eigenlijk in het geding is. Vandaar dat ik er goed aan meen te doen, dit geschilpunt "naar voren te halen".

26) Om met de deur in huis te vallen: ik denk dat het Hof met recht, en op overtuigende gronden, heeft geoordeeld dat (telkens: behoudens tegenbewijs) een verplichting tot het ter beschikking stellen van de "Roma" op [verweerster] rustte. Dat denk ik om de volgende redenen:

- Allereerst schijnt mij toe dat [verweerster] de beslissing van het Hof al te letterlijk neemt. [Verweerster] heeft vermoedelijk gelijk als zij stelt dat het [eiser] er niet zozeer om te doen was dat hij werkelijk de beschikking kreeg over de "Roma", als wel dat hij in de gelegenheid gesteld wilde worden om de huurovereenkomst uit te voeren. Maar zo zal het Hof het ook begrepen hebben: [eiser] beklaagde zich erover dat [verweerster] (menend dat de huurovereenkomst als gevolg van het niet intreden van de door [verweerster] daarin aanwezig geachte voorwaarde, niet langer gold) zich niets aan de huurovereenkomst gelegen liet liggen, en in verband daarmee het standpunt innam dat zij, [verweerster], de tankbak waarop de overeenkomst specifiek betrekking had, niet behoefde in te brengen. Ik begrijp de beslissing van het Hof zo, dat het Hof [verweerster] - met het al herhaaldelijk genoemde voorbehoud - als wél aan de overeenkomst gebonden heeft aangemerkt; wat tot gevolg heeft dat [verweerster] in beginsel gehouden was om [eiser] in de gelegenheid te stellen de "Roma" met zijn duwboot te transporteren. Dat laat onverlet dat [verweerster] naar alle waarschijnlijkheid ook op andere wijze aan de betreffende verplichtingen kon voldoen - bijvoorbeeld door aan te bieden [eiser] de overeengekomen huur e.a. te betalen, zonder daadwerkelijk de overeengekomen reizen uit te voeren. Deze verfijningen stonden echter in het debat ten overstaan van het Hof niet ter discussie. Daarover had het Hof zich dan ook niet uit te laten. Dat betekent niet dat miskend zou zijn dat [verweersters] verplichting vermoedelijk minder beperkt of eenzijdig was dan in deze cassatieklacht tot uitgangspunt wordt genomen.

- Bovendien neemt, zoals hierboven bleek, art. 8: 24 BW inderdaad tot uitgangspunt dat de partij die zaken ten vervoer aanbiedt ervoor instaat - op straffe van schadevergoeding - dat de te vervoeren zaken aan de vervoerder ter beschikking worden gesteld16. In het licht van die bepaling is temeer aannemelijk dat het Hof een verplichting van de overeenkomstige strekking aan de kant van [verweerster] kon aannemen.

- Tenslotte geldt dat, zoals onderdeel 2 sub a) van het incidentele middel ook vermeldt, [verweerster] de stelling van [eiser] dat een verplichting van de hier bedoelde strekking uit de huurovereenkomst voortvloeide, niet had weersproken (m.d.v. dat [verweerster] zich erop had beroepen dat de betreffende verplichting als gevolg van het niet intreden van een voorwaarde, niet was komen te gelden - welke stelling het Hof niet aannemelijk heeft geoordeeld). Weliswaar is de rechter niet verplicht om zich aan te sluiten bij de uitleg van een overeenkomst die procespartijen hem voorhouden - maar partijen kunnen zich er allicht niet over beklagen als de rechter dat wel doet. Anders dan het incidentele middel suggereert is de rechter bij gebreke van inhoudelijke betwisting van de kant van de betrokken procespartij, niet verplicht om zich ambtshalve meer in het bijzonder af te vragen of hij de (partij)stelling dat een overeenkomst bepaalde verplichtingen meebrengt, wel plausibel vindt; en al helemaal niet, om daar in de motivering van zijn beslissing verantwoording van af te leggen.

ad. c). De tekortkoming van [verweerster] en de beoordeling, door het Hof, van het causale verband met de door [eiser] gestelde schade

27) Ofschoon het logische verband het aangewezen doet zijn om de onderwerpen uit deze rubriek nu te behandelen, is het goed om in het oog te houden dat het Hof in het arrest van 19 augustus 1999 (ook) de huurovereenkomst van mei 1991 op vordering van [verweerster] heeft ontbonden. In het principale cassatieberoep wordt die beslissing aangevochten, maar zoals hierna zal blijken: volgens mij tevergeefs. Ook uit die beslissing van het Hof vloeit voort dat [eiser] geen aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens tekortkomingen aan de kant van [verweerster]. De overeenkomst waarop die aanspraak berust valt dan immers weg, waardoor de partijen, in het algemeen vanaf het tijdstip van de betreffende tekortkoming, bevrijd zijn van de uit die overeenkomst ontstane verplichtingen, zie bijv. HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS. Zoals hierna te bespreken, is aannemelijk dat het Hof de wederzijdse verplichtingen als gelijktijdig opeisbaar heeft beoordeeld, en ligt het ook in de rede dat het Hof de betreffende tekortkomingen als gelijktijdig heeft aangemerkt.

Als deze gedachte juist is, zou het feit dat [eisers] klachten op het punt van de ontbinding van de overeenkomst ongegrond zijn, tevens meebrengen dat hij bij zijn thans te bespreken klachten over de tekortkoming van [verweerster] en over het causale verband tussen die tekortkoming en de gevorderde schade geen belang heeft, reeds omdat de verplichting die aan de betreffende gegevens ten grondslag wordt gelegd, er niet (meer) is.

Dat vooropgesteld zijnde, zal ik die klachten nu inderdaad bespreken.

28) In het principale cassatieberoep wordt een argument aangevoerd dat een bescheiden en toch cruciale plaats inneemt: het argument, naar voren gebracht in onderdeel 4.4 en aan het slot van onderdeel 4.1 van het principale middel, dat erop neerkomt dat [verweersters] verplichting ten opzichte van [eiser] in tijdsorde voorafgaat aan [eisers] verplichting ten opzichte van [verweerster].

Dit argument lijkt mij ongegrond: (ook) hier geldt dat [eiser] niet had gesteld dat er een verschil in tijdsorde tussen de wederzijdse verplichtingen bestond. In aansluiting daarop is het Hof er kennelijk van uit gegaan dat dat niet het geval was. Dat is het tegendeel van verbazend, want het is eerder de regel dan de uitzondering, dat de tegenover elkaar staande verplichtingen uit een wederkerige overeenkomst gelijktijdig opeisbaar worden17.

Uitgangspunt voor de beoordeling door het Hof was dus, dat vanaf het (door het Hof niet nauwkeurig vastgestelde) ogenblik waarop de opschortende tijdsbepaling was "uitgewerkt", partijen over en weer tot presteren verplicht waren - [verweerster] dus tot het beschikbaar stellen van de "Roma", althans tot het in staat stellen van [eiser] om de uitvoering van de huurovereenkomst ter hand te nemen, en [eiser] tot het beschikbaar stellen van de duwboot "Freya" in een zodanige toestand dat de "Roma" daarmee vervoerd kon worden. Dat het Hof daar (stilzwijgend) vanuit is gegaan is, als gezegd, allerminst verbazend, zoals het ook niet verbazend is dat het bij partijen blijkbaar niet is opgekomen om met betrekking tot de tijdsvolgorde iets anders te stellen: inderdaad ligt deze uitleg als het gaat om het ogenblik waarop de wederzijdse verplichtingen van partijen opeisbaar werden, bij een overeenkomst als deze bepaald voor de hand.

29) Dat betekent dat dit argument uit de onderdelen 4.1 en 4.4 van het principale middel niet opgaat; en dat voor de beoordeling van de hier te bespreken beslissing van het Hof uitgangspunt moet zijn dat [verweerster] en [eiser] beide vanaf het ogenblik dat aan de opschortende tijdsbepaling het opschortende effect ontviel, een opeisbare verbintenis ten opzichte van de ander hadden. Voorzover onderdeel 3 sub a) van het middel in incidenteel beroep ook berust op de veronderstelling dat de daar besproken verplichting van [verweerster] moet worden beoordeeld als in tijdsorde posterieur aan de verplichting van [eiser], gaat dat argument om dezelfde redenen niet op: er was niet gesteld dat de verplichtingen van partijen op verschillende tijdstippen opeisbaar werden, en het Hof is dan ook klaarblijkelijk van het tegendeel uitgegaan.

Aan de kant van [verweerster] heeft het Hof voorshands18 geoordeeld dat er sprake was van wanprestatie. In het incidentele cassatieberoep wordt dat, behalve met de hiervóór in al. 25 en 26 besproken argumenten, bestreden met het betoog dat niet (vast)gesteld zou zijn dat [verweerster] effectief in gebreke was gesteld (onderdeel 3 sub b)).

Wat dit argument betreft doet zich, zoals wel vaker in deze zaak, gelden dat in de feitelijke instanties geen beroep was gedaan op het feit dat aan [verweerster], bij gebreke van ingebrekestelling, geen wanprestatie zou mogen worden tegengeworpen. Ik meen dat het hier een feitelijk argument betreft, dat een verweerder daadwerkelijk moet inroepen als hij daarmee een op wanprestatie gebaseerde vordering wil afweren; en dat de rechter, als een dergelijk verweer niet gevoerd wordt, er vanuit mag gaan dat hier geen beletsel voor het aannemen van wanprestatie bestaat.

Bovendien had in deze zaak [verweerster] het primaire standpunt ingenomen dat zij helemaal niet gehouden was tot de prestatie waar [eiser] aanspraak op maakte ([verweerster] stelde immers dat haar desbetreffende verplichting door het onvervulbaar blijken van de daaraan verbonden voorwaarde, niet was ingetreden). Daarin ligt besloten dat hier het geval bedoeld in art. 6:83 sub c) dan wel art. 6:82 lid 2 BW aanwezig was, nl. van een debiteur uit wiens mededelingen kan worden afgeleid dat hij in de nakoming van de betreffende verplichting zal tekortschieten, of uit wiens houding blijkt dat aanmaning en het stellen van een termijn geen zin heeft. Dat er ruimschoots was voldaan aan het alternatieve vereiste van art. 6:82 lid 2 BW, namelijk schriftelijke mededeling dat [eiser] [verweerster] aansprakelijk hield voor de niet-nakoming van de huurovereenkomst, kon het Hof aan de hand van de gedingstukken zonder nader onderzoek of nadere motivering aannemen.

Ook wanneer [verweerster] zich er wél expliciet op zou hebben beroepen dat aanwezigheid van verzuim - behoudens het hierna in de al. 30 te besprekene - niet mocht worden aangenomen, zou dat betoog daarom in die mate onaannemelijk zijn geweest, dat het met een minimum aan redengeving had mogen worden verworpen, of zelfs stilzwijgend had kunnen worden gepasseerd. Maar nu [verweerster] dit argument -gezien het zojuist gezegde: begrijpelijkerwijs - niet heeft geopperd, kan nadere discussie op dit thema in cassatie achterwege blijven.

30) Wij keren zo terug tot het uitgangspunt: toen de tijdsbepaling die het Hof voorshands aannemelijk heeft geoordeeld zijn loop had genomen, rustten op [verweerster] en op [eiser] over en weer opeisbare verplichtingen. Ten aanzien van [verweerster] was bovendien voldaan aan de vereisten voor het aannemen van verzuim, behoudens het aanstonds in deze alinea te besprekene. Voor [eiser] gold, dat die in de onmogelijkheid verkeerde om aan zijn verplichtingen te voldoen, omdat de "Freya" , zoals het Hof heeft vastgesteld, niet geschikt was om de "Roma" te vervoeren, terwijl de "Freya" in verband daarmee ook niet over de vereiste certificering voor die werkzaamheden beschikte.

Die omstandigheid brengt mee dat [verweerster] het recht had om de nakoming van de verplichtingen die zij ten opzichte van [eiser] had, op te schorten (en om ontbinding te vorderen); en dat brengt op zijn beurt weer mee dat [verweerster] zich erop mocht beroepen dat zij ten opzichte van [eiser] niet in verzuim was. Voor de gelding van het opschortingsrecht is immers niet méér vereist dan dat de verplichting waarop de aanspraak op opschorting gebaseerd wordt opeisbaar is, en effectief niet wordt nagekomen. Het is niet nodig dat er van een toerekenbare tekortkoming sprake is, en (a fortiori) niet dat de betrokken debiteur - hier dus: [eiser] - in verzuim verkeert19.

31) Het ligt in de rede dat het Hof ook op deze regel(s) het oog heeft gehad bij zijn beslissing dat de ongeschiktheid van de "Freya" een beletsel vormt om, zolang daarvan sprake was, [verweerster] aansprakelijk te houden voor de niet-nakoming van de verplichtingen die aan [verweersters] kant stonden tegenover de "geblokkeerde" verplichting van [eiser]. Overigens: ook als aangenomen zou moeten worden dat het Hof zijn oordeel niet mede op deze grondslag heeft gebaseerd, lijkt mij dat de vaststaande feiten - als men de beslissingen van het Hof zo leest als hiervóór voor juist werd gehouden - voldoende zijn om het oordeel te kunnen dragen, dat [verweerster] haar weigering om verder uitvoering aan de huurovereenkomst te geven mede kon baseren op een opschortingsrecht (en daaraan aansluitend, zoals in al. 35 en 36 te bespreken, op een aanspraak op ontbinding), ontleend aan het feit dat [eiser] nu eenmaal in de onmogelijkheid verkeerde, zijn verplichtingen onder de overeenkomst na te komen. (Ook) dat zou betekenen dat het oordeel van het Hof over [verweersters] aansprakelijkheid ook dan in stand zou kunnen blijven, als de gronden die het Hof daarvoor in zijn motivering voorop heeft gesteld niet houdbaar zouden worden bevonden.

32) Het Hof heeft de hier ter beoordeling staande beslissing gemotiveerd met een beroep op (ontbrekende) causaliteit: het beletsel aan de kant van [eiser] zou het vereiste oorzakelijk verband tussen [verweersters] wanprestatie20 en de door [eiser] aangevoerde schade "onderuit halen". Tegen die redenering van het Hof keert het principale middel zich in de onderdelen 4.1 t/m 4.5. Ik vind de daarin aangevoerde argumenten niet doeltreffend. Ik licht dat toe als volgt:

- Een eerste argument dat op verschillende plaatsen in deze onderdelen terugkeert bestaat erin dat niet zou zijn vastgesteld dat [eiser] de "Freya", ook al was die aanvankelijk ongeschikt om de "Roma" te vervoeren, niet op korte termijn voor dat doel geschikt had kunnen maken, zodra zou blijken dat [verweerster] daar (alsnog) prijs op stelde. Ook van dit argument - mij verontschuldigend voor een zekere monotone herhaling - meen ik echter, dat het op de weg van [eiser] lag om te stellen dat aan de ongeschiktheid van de "Freya" geen gewicht moest worden toegekend, omdat hij, [eiser], het schip op elk gewenst moment in gereedheid had kunnen brengen (en dat alleen daarom naliet, omdat [verweerster] ten onrechte het standpunt innam dat zij van het schip geen gebruik hoefde te maken). Daarbij is van belang dat de vordering tot ontbinding op deze grond, door [verweerster] geldend is gemaakt in de conclusie van eis in reconventie van 15 oktober 1992 (al. 29 sub b) met aansluitend petitum). Vanaf dat moment kon [eiser] er rekening mee houden dat [verweerster] rechtsgevolgen wilde verbinden aan de stelling dat de "Freya" niet geschikt was. Noch destijds noch later heeft [eiser] gereageerd met het betoog dat de "Freya" geschikt gemaakt kon worden, zodra [verweerster] werkelijk gebruik van het schip wilde maken (in de al. 14 t/m 16 van [eisers] Conclusie na Tussenarrest van 25 juni 1998 staan slechts enkele terloopse en ontwijkende uitlatingen over de oorzaken van het niet-goedgekeurd worden van de "Freya"). In feite is pas ruim drie maanden na [verweersters] conclusie van eis in reconventie, in januari 1993, een certificaat verkregen dat kennelijk, naar het oordeel van het Hof, voldoende blijk gaf dat de "Freya" inmiddels voor het beoogde vervoer geschikt was.

[Eiser] heeft in de procedure dus nooit (alsnog) aangevoerd dat de "Freya" desgewenst op korte termijn geschikt gemaakt had kunnen worden (en dus ook niet dat [verweerster] dat wist of daarvan kon weten - een gegeven waar in deze context ook betekenis aan toekomt). Daarom behoefde het Hof deze mogelijkheid niet in zijn oordeel te betrekken (en kan men zelfs op goede grond betwijfelen of het Hof, als het daar wèl rekening mee had gehouden, zich zou hebben bezondigd aan het ambtshalve bijbrengen van niet door de partijen gestelde feiten). Het argument uit deze onderdelen van het middel is dus ondeugdelijk.

- Onderdeel 4.2 van het principale middel klaagt dat niet steekhoudend zou zijn dat [eiser] gedurende de periode november 1991 - januari 1993 de "Freya" voor [verweerster] in gereedheid diende te houden. Ik meen dat die klacht de - op dit punt overigens wel voor misverstand vatbare - gedachtegang van het Hof miskent. Het oordeel van het Hof impliceert niet dat [eiser] gedurende de gehele bedoelde periode een verplichting m.b.t. de "Freya" ten opzichte van [verweerster] had. Daarentegen heeft het Hof kennelijk, zoals hiervóór al gezegd, aangenomen dat partijen pas nadat de tijdsbepaling was "uitgewerkt" over en weer jegens elkaar opeisbare verplichtingen hadden. Wel heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat wanneer de "Freya" gedurende enig relevant tijdvak niet beschikbaar was, dat gegeven eraan in de weg kon staan dat [verweerster] voor wanprestatie in die periode aansprakelijk is. Dat is dan niet omdat voor zulke periodes [eiser] het niet-nakomen van zijn verplichtingen kan worden verweten (c.q. toegerekend), maar omdat [eiser] [verweerster] niet aansprakelijk kan houden voor schade als gevolg van het feit dat de "Freya" niet conform de bedoelingen van de huurovereenkomst geëxploiteerd kon worden, zolang [eiser] zelf het schip niet ter beschikking kon stellen. In die gedachtegang is begrijpelijk dat het Hof de vraag heeft opgeworpen, voor welk gedeelte van de relevante periode de "Freya" daadwerkelijk beschikbaar was.

- Ook de klachten van de onderdelen 4.3 t/m 4.5 miskennen de zo-even aangegeven gedachtegang van het Hof, en stuiten op dat feit af. Het is logisch alleszins steekhoudend dat [eiser] (volgens het Hof) geen schade kan hebben geleden wegens het niet op de voet van de huurovereenkomst kunnen exploiteren van de "Freya", zolang de "Freya" niet geschikt was om voor de beoogde exploitatie te worden ingezet; en het is daarom begrijpelijk dat het Hof een onderzoek naar dat gegeven geraden achtte.

33) Voor het overige is inderdaad rechtens denkbaar dat aan de zijde van de crediteur aanwezige gedragingen of omstandigheden van dien aard zijn, dat daardoor een mede aan tekortschieten van de debiteur toe te schrijven schade niet meer, of niet meer volledig aan de laatstgenoemde kan worden toegerekend21. De cassatiemiddelen stellen die mogelijkheid ook niet ter discussie en vechten niet op andere gronden dan hiervóór al besproken, het oordeel aan dat de omstandigheid aan [eisers] kant, bestaande in de ongeschiktheid van de "Freya" voor de overeengekomen vervoerswerkzaamheden, inderdaad tot gevolg heeft dat de gevorderde schade althans voor de tijdvakken waarin deze omstandigheid zich voordeed, niet aan [verweerster] mag worden toegerekend. Het is theoretisch interessant om zich af te vragen in welke opzichten de beoordeling van dit gegeven - dus de benadering via de causaliteit - inhoudelijk verschilt van de afweging waarop de in al. 30 hiervóór aangestipte regels terzake van opschorting en overmacht berusten Bij analyse zijn er inderdaad verschillen op te merken - die er bijvoorbeeld toe leiden dat de afweging onder de noemer van causaliteit eerder tot een verdeling van aansprakelijkheid tussen de partijen kan leiden, dan de afweging op de voet van de leerstukken van opschorting e.a. (zie ook al. 41, vierde "gedachtestreepje" hierna). Omdat dat in deze zaak geen materieel verschil oplevert zal ik, niet zonder spijt, dit interessante theoretische gegeven verder onbesproken laten.

34) Ik bespreek onder de hier aan de orde zijnde rubriek ook onderdeel 4 van het incidentele middel, omdat ook dat de beoordeling van de causaliteit in de beslissing van het Hof op de korrel neemt. In dit onderdeel gaat het intussen om iets anders: om de vraag in hoeverre, aangenomen dat [verweerster] ten opzichte van [eiser] tekort is geschoten en uit dien hoofde schadeplichtig is, de schade waarover partijen vooral gedebatteerd hebben inderdaad kan worden aangemerkt als veroorzaakt door de aan [verweerster] verweten tekortkoming.

Te dien aanzien geldt, zoals in al. 40 hierna nader te bespreken, dat de partijen over en weer teveel in de beslissingen van het Hof willen lezen. Het Hof stond voor de beoordeling van een zaak waarin (primair en in conventie) schadevergoeding, op te maken bij staat werd gevorderd. Het Hof heeft beslist dat de schade, voorzover aansprakelijkheid daarvoor zou blijken te bestaan, wel in het kader van het geding voor het Hof zelf kon worden beoordeeld, en heeft, kennelijk ten vervolge op deze beslissing, een aantal thema's aangegeven die voor de verdere beoordeling van de schade klaarblijkelijk van belang waren. Daarmee heeft het Hof niet bedoeld de partijen te beknotten in hun ruimte om verder over de schade te debatteren, en heeft het Hof dus ook, naar men geredelijk mag aannemen, geen oordelen gegeven waarmee bepaalde vraagpunten in verband met de schadevaststelling definitief werden beslist. De klachten van partijen die erop berusten dat het Hof dat wel zou hebben gedaan missen dus feitelijke grondslag en/of zijn prematuur, omdat zij zich richten tegen voorlopige oordelen waarmee het Hof nog geen definitief einde aan de betreffende kwestie heeft gemaakt (art. 399 Rv.). Dat geldt ook voor het aspect dat onderdeel 4 van het middel in incidenteel beroep op het oog heeft. Het Hof heeft niet beslist dat [verweerster] - aangenomen dat de andere punten die voor [verweersters] aansprakelijkheid relevant waren in [verweersters] nadeel zouden blijken uit te vallen - voor de in dit middelonderdeel bedoelde schadepost aansprakelijk was, maar heeft een aantal vragen aangewezen die van belang waren voor de beoordeling óf [verweerster] voor deze schade geheel of ten dele aansprakelijk was. Dat stond het Hof vrij - of beter gezegd: door dat te doen gaf het Hof er blijk van zijn taak als (appel)rechter uitstekend te verstaan. Daarom acht ik dit onderdeel van het incidentele cassatiemiddel ongegrond.

ad d): het oordeel van het Hof over de ontbinding van de huurovereenkomst

35) Middelonderdeel 4.6 in het principale beroep vecht het oordeel van het Hof over [verweersters] vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst aan met argumenten die goeddeels samenvallen met de eerdere argumenten uit het principale middelonderdeel 4, en die dan ook om overeenkomstige redenen niet aannemelijk zijn.

Hiervóór werd besproken dat het Hof er klaarblijkelijk vanuit is gegaan dat op beide partijen na het einde van de periode waarvoor de tijdsbepaling gold, een opeisbare verbintenis rustte om hun relevante verplichtingen uit de overeenkomst na te komen; en dat [eiser] de verplichting om de "Freya" in voor het vervoer van de "Roma" geschikte toestand op te leveren niet kon nakomen (en daar ook niet op betrekkelijk korte termijn verandering kon brengen - een gegeven waar noch partijen noch het Hof zich over hebben uitgelaten, zie al. 32, eerste "gedachtestreepje" hiervóór). In elk geval heeft te gelden dat het, volgens het Hof, niet gebleken is dat de "Freya" vóór de afgifte van een certificaat in januari 1993 geschikt was voor het overeengekomen vervoer; terwijl [verweerster] al in oktober 1992 een vordering tot ontbinding wegens het desbetreffende tekortschieten van [eiser] aanhangig had gemaakt.

36) Waar de ene contractspartij zijn opeisbare verplichtingen niet kan nakomen, heeft de andere partij bij een wederkerige overeenkomst in beginsel aanspraak op ontbinding van de overeenkomst, omdat het niet aangaat dat een partij gebonden zou (moeten) blijven ten opzichte van een wederpartij die de tegenprestatie waarin de wederkerige overeenkomst voorziet niet kan (of niet wil) nakomen22 . Het hoeft daarbij niet om een toerekenbare tekortkoming te gaan; en het is ook niet altijd nodig dat de partij die niet nakomt in verzuim is. Er hoeft geen verzuim te zijn, met name wanneer de relevante prestatie blijvend of tijdelijk onmogelijk is - zie daarvoor art 6:265 lid 2 BW en de in voetnoot 22 aangehaalde vindplaatsen.

In de onderhavige zaak heeft het Hof klaarblijkelijk aangenomen dat [eiser] de aan zijn zijde relevante prestatie- het ter beschikking stellen van de "Freya" in een toestand waarin het schip voor het overeengekomen vervoer geschikt was - in elk geval in de periode die eindigde in januari 1993 (toen alsnog een certificaat voor het schip werd afgegeven) niet kon nakomen. Zoals in al. 37 hierna zal worden besproken, kon het Hof ook geredelijk tot dat oordeel komen. Dan is tevens aannemelijk dat op het ogenblik dat [verweerster] ontbinding van de overeenkomst vorderde - oktober 1992 - aan alle voorwaarden die aan zo'n vordering gesteld worden, voldaan was: [eiser] kon (daargelaten of dat hem toerekenbaar was) de relevante verplichting niet nakomen. In verband met het in al. 32 hiervóór besprokene kon het Hof tevens aannemen (en heeft het Hof ook kennelijk aangenomen) dat [eiser] in de (tijdelijke) onmogelijkheid verkeerde om aan zijn verplichtingen te voldoen. Daarmee is gegeven dat [verweerster] aanspraak kon maken op ontbinding23. De klacht van middelonderdeel 4.6 gaat daarom niet op.

Ad e): de geschiktheid van de "Freya" en de bewijslast

37) Onderdeel 3 van het principale cassatiemiddel werkt in een aantal varianten de klacht uit dat het Hof ten onrechte de bewijslast met betrekking tot het verweer dat [verweerster] ontleende aan de stelling dat de "Freya" niet geschikt was voor het vervoeren van de "Roma", op [eiser] gelegd zou hebben. Deze klacht berust op een verkeerde lezing van de beslissingen van het Hof. Daarin gaat het niet over de bewijslast, maar over de stelplicht.

De overweging in het tussenarrest van 22 januari 1998 (rov. 5.10) waarin aan [eiser] de aanwijzing wordt gegeven om nadere bescheiden ter onderbouwing van de geschiktheid van de "Freya" over te leggen, is een reactie op het feit dat [eiser] zijn betwisting van dit verweer van [verweerster] tot dan toe alleen had onderbouwd met een document waaruit viel op te maken dat de "Freya" in januari 1993 gecertificeerd was. Daarmee was, naar het kennelijke en begrijpelijke oordeel van het Hof, onvoldoende gesteld om te staven dat de "Freya" ook in de periode vóór de certificering geschikt was voor het met de overeenkomst beoogde doel. Dat oordeel is eens temeer begrijpelijk, omdat [verweerster] in enig detail had aangegeven wat er naar haar inzicht aan de "Freya" ontbrak, en uit het antwoord van [eiser] bepaald niet dadelijk duidelijk werd dat de betreffende bezwaren geen hout sneden. In het verlengde daarvan is de aanwijzing van het Hof dat [eiser] zijn antwoord op dit verweer van [verweerster] nader diende te onderbouwen, alleszins passend. Een soortgelijke situatie is onder ogen gezien in de rechtspraak over aansprakelijkheid voor fouten aan de kant van beroepsbeoefenaars: de bewijslast met betrekking tot de fout waarop de aansprakelijkheid gebaseerd wordt rust weliswaar, als de fout betwist wordt, op de eiser; maar van de verwerende beroepsbeoefenaar mag verlangd worden dat die duidelijk stelt hoe de toedracht van de gebeurtenissen waar het om gaat dan wel geweest is (en daarmee aanknopingspunten geeft waarop de bewijslevering kan voortbouwen)24.

Aan het slot van onderdeel 3.3 van het principale middel wordt mede aangevoerd dat ook de stelplicht met betrekking tot de geschiktheid van de "Freya" door het Hof verkeerd zou zijn beoordeeld. Uit wat ik hiervóór zei vloeit al voort dat ik dat standpunt verwerp: het Hof kon zeer wel oordelen dat [verweerster] in dit opzicht voldoende had gesteld, en [eiser] te weinig.

38) Zoals al eerder besproken, had [eiser], aangenomen dat daarvoor feitelijke grondslag bestond, op deze aanwijzingen van het Hof kunnen reageren door naar voren te brengen dat de "Freya" weliswaar pas in januari 1993 (definitief) gecertificeerd was, maar dat het schip in de periode daarvóór op korte termijn geschikt had kunnen worden gemaakt, zodra [verweerster] alsnog van bereidheid blijk had gegeven om van het schip gebruik te maken (voor het vervoer van de "Roma"). Dat heeft [eiser] echter niet gesteld; en uit wat hij wèl gesteld heeft kon inderdaad geredelijk worden afgeleid dat de "Freya" in de periode rondom [verweersters] ontbindingsvordering - en dan uiteraard ook daarvóór - niet geschikt was voor het overeengekomen doel. Zoals al eerder aangegeven, suggereert het middel in het principale beroep een aantal malen dat het Hof in zijn oordeel had moeten betrekken of de "Freya" niet op korte termijn gebruiksklaar gemaakt had kunnen worden - maar zonder stellingen van [eiser] die dit gegeven naar voren brachten, was het niet aangewezen dat het Hof daar ambtshalve aandacht aan zou geven. Daarom gaan ook de argumenten van het middel die ertoe strekken dat er onvoldoende houvast was om te oordelen dat de "Freya" inderdaad in de relevante periode niet voor het overeengekomen vervoer geschikt was, niet op.

ad f): schadestaat en schadeposten

39) Onder dit hoofd is allereerst te bespreken de klacht van onderdelen 1.1- 1.6 van het principale middel. In de kern komt deze klacht erop neer dat wanneer een eiser zich beperkt tot het vorderen van schadevergoeding op te maken bij staat, hij zich ontslagen kan achten van de verplichting om in te gaan op wat de wederpartij ter betwisting van concrete schadeposten aanvoert; en dat de rechter in dat geval aan het niet weerspreken van wat de wederpartij in dit verband aanvoert, geen gevolgtrekkingen mag verbinden.

Dat betoog is onjuist. Het ziet er aan voorbij dat het niet aan de eiser alléén is om te bepalen wat de inzet van de rechtsstrijd zal zijn. Als het gaat om schadevergoeding, komt daar bij dat art. 612 Rv. de rechter voorhoudt dat deze voorzover mogelijk de schade waarover een geschil aanhangig is, begroot25. Als de gedaagde, terwijl de eiser schadevergoeding op te maken bij staat vordert, gegevens aanvoert die de rechter aanknopingpunten voor begroting lijken te bieden, handelt de rechter geheel overeenkomstig deze aanwijzing uit de wet, door die gegevens te onderzoeken. Een en ander brengt noodzakelijkerwijs met zich mee dat de eiser als die ervoor kiest desbetreffende stellingen van de verweerder niet te weerspreken, zich blootstelt aan het risico dat die stellingen als onweersproken, en dus als vaststaand, worden aangemerkt.

Dat laatste is nog in versterkte mate het geval als de eiser ook nalaat duidelijk te maken dát hij de betreffende stellingen van zijn wederpartij alleen daarom niet weerspreekt, omdat hij meent dat dat in dit stadium van het geding prematuur is. De rechter is al helemaal niet gehouden om die bedoeling steeds bij wege van rechtsvermoeden uit de houding van de zwijgende eiser af te leiden.

40) Daarnaast denk ik, zoals in al.34 hiervóór al gezegd, dat [eiser], maar ook [verweerster], teveel lezen in de overwegingen van het Hof waartegen hun klachten op het punt van de schade zich richten. Het Hof heeft niet miskend dat na het processuele debat tot dusver, nog nieuwe aspecten met relevantie voor de schade aan de orde konden komen. Het heeft dan ook nog geen definitieve beslissingen daarover genomen (en in het tweede arrest had het Hof daarvoor al daarom geen aanleiding, omdat inmiddels duidelijk was geworden dat het om andere redenen zou moeten besluiten, de schadevordering in zijn geheel af te wijzen).

De aanwijzingen die het Hof in eerste arrest heeft gegeven zijn inderdaad niet meer dan aanwijzingen: opgaven van vragen waarover het Hof in elk geval nadere informatie noodzakelijk achtte. Ik vind het bepaald onaannemelijk dat het Hof daarmee zou hebben beoogd, het debat over andere aspecten van de schade, of over nog niet eerder naar voren gebrachte schadeposten, af te snijden.

41) Daarnaast valt m.b.t. onderdeel 1.7 van het principale middel op te merken dat [eiser] wel degelijk met een uitvoerige onderbouwing de schade naar voren had gebracht, waarop dit middelonderdeel doelt. Dan was niet anders te verwachten dan dat het Hof zou (trachten te) beoordelen in hoeverre op de desbetreffende schadeposten inderdaad staat kon worden gemaakt. Méér moet er in de bestreden overwegingen van het Hof niet worden gelezen. Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de overwegingen waartegen onderdeel 2 van het principale middel gericht is: het Hof vraagt hier naar gegevens die zich inderdaad als relevant aandienen, zonder overigens al definitieve standpunten met betrekking tot de betreffende schade in te nemen. Om dezelfde reden acht ik ook de klachten van de onderdelen 2 sub d) en 4 van het incidentele middel (en onderdeel 1.8 van het principale middel) ongegrond: in de beslissingen van het Hof moeten geen eindoordelen over de hier aangeroerde kwesties worden "ingelezen"; daarom zijn klachten over oordelen die hier helemaal niet zijn gegeven, niet op hun plaats.

Varia

42) Bij het nalopen van de middelonderdelen stuit ik nog op enkele details die in het voorafgaande niet aan de orde zijn geweest:

- in het principale beroep klaagt middelonderdeel 1.6 erover dat het Hof in zijn tweede arrest geen aandacht zou hebben gewijd aan de nadere stellingen die [eiser] na het eerste arrest met betrekking tot de schade had aangevoerd. Deze klacht is al daarom niet doeltreffend, omdat het Hof in zijn tweede arrest langs een andere weg tot het oordeel is gekomen dat [eiser] [verweerster] niet voor schade uit hoofde van wanprestatie (van [verweerster]) aansprakelijk kan houden. Dan is er vanzelfsprekend geen aanleiding om stellingen met betrekking tot de omvang van de schade nog verder te onderzoeken.

- Onderdelen 5.1 - 5.3 van het principale middel klagen erover - als ik het goed zie: mede met een beroep op de algemene relativiteitstheorie van Einstein - dat ook als het Hof met recht een in tijdsorde posterieur tekortschieten aan de kant van [eiser] mocht hebben vastgesteld, dat gegeven niet zou meebrengen dat [verweerster] niet voor al veel eerder ontstane schade aansprakelijk zou zijn. De gedachtefout van deze middelonderdelen is, dat zij eraan voorbijzien dat [eisers] vorderingen ook gebaseerd waren op in tijdsorde later gestelde tekortkomingen van [verweerster]; en dat in de gedachtegang van het Hof het causale effect aan deze tekortkomingen komt te ontvallen omdat [eiser] tegelijkertijd - en dus ook in tijdsorde na de investeringen die hier aan de schadevordering ten grondslag werden gelegd - van zijn kant niet in staat was de overeenkomst na te komen. Dat lijkt mij ook met de modernste natuurkundige inzichten verenigbaar.

- Middelonderdeel 2 sub c) in het incidentele beroep noemt onbegrijpelijk dat het Hof geen verdergaande consequenties heeft verbonden aan de bij Grief VII in het principale appel voorgedragen wijziging van de eis. Ik meen dat het hier om een aan de feitenrechter voorbehouden en begrijpelijke lezing van het door [eiser] in appel ingenomen standpunt gaat. In het algemeen kan men zeggen dat het méér voor de hand ligt dat een procespartij die nieuwe stellingen en eisen formuleert, daarbij zijn eerdere stellingen of eisen niet wil prijsgeven, dan het omgekeerde. De rechter die zich naar deze ruwe vuistregel gedraagt zal dus niet gauw iets ongerijmds doen.

- Onderdeel 5.4 van het principale middel werpt op dat het Hof bij toepassing van de causaliteitsmaatstaf die het Hof tot richtsnoer heeft genomen, had moeten overwegen of de schade niet tussen partijen gedeeld zou moeten worden.

Het lijkt mij duidelijk dat het Hof voor een dergelijke verdeling geen aanleiding heeft gezien. Nu partijen zich over dit punt in het geheel niet hadden uitgelaten zie ik niet, dat het Hof kan worden verweten dat het daar geen motivering aan heeft gewijd.

- Blijft over onderdeel 6 van het principale cassatiemiddel: dat bevat geen (zelfstandige) klacht.

Conclusie

De conclusie sterkt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Feiten ontleend aan Hof Amsterdam 22 januari 1998, rov. 3 en rov. 5.4; Rechtbank Alkmaar 10 maart 1994, rov 1.

2 Prod. 1 bij c.v.a. in eerste aanleg.

3 In het rechtbankvonnis wordt de tekst in enigszins andere bewoording weergegeven.

4 Zie het petitum sub a). De vordering is later iets verminderd.

5 De cassatiedagvaarding dateert van 17 november 1999, zodat het beroep binnen de termijn van art. 402 Rv is ingesteld.

6 Dit artikel is ook in cassatie van toepassing. Vgl. Veegens / Korthals Altes / Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nr. 139; Ynzonides, Verstek en verzet (diss,), 1996, p.92.

7 Vgl. Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Asser, art. 89a, aant. 2.

8 Ynzonides, a.w. p. 45; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Asser, art. 89a, aant. 4.

9 Zie voor een niet zeldzaam praktijkgeval HR 19 februari 1988 NJ 1989, 343 m.nt. CJHB

10 Vgl. Hugenholtz / Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 1998, nr 167.

11 Uit rov. 3.2 van dit arrest maak ik op dat de appeldagvaarding in deze zaak hetzelfde gebrek vertoonde als de appeldagvaarding in de onderhavige zaak, na de eerste rectificatie daarvan, nl.: dat betekening had plaatsgevonden aan het adres van de advocaat van de eerdere aanleg die niet tevens als procureur was opgetreden, en zonder dat daadwerkelijke domiciliekeuze aan diens kantoor had plaatsgehad. Dat dat inderdaad niet als betekening aan een "geldig adres" kan worden aanvaard blijkt o.a. uit HR 9 juni 1989, NJ 1990, 107 m.nt. WHH.

12 Zie de uitleg bij Koedood, Tekst en Commentaar boeken 6, 7 en 8 (2001), art. 8:991, aant. 1.

13 Zie daarover nader De Vries Lentsch-Kostense, Mon. Nieuw BW A25, p. 80 e.v.; Tekst en Commentaar boeken 6, 7 en 8 (2001), Olthof , bijv. aant 5 bij art 6:74; Parl. Gesch., Inv. boeken 3, 5 en 6, Overgangsrecht, p.156 e.v..

14 Zie bijvoorbeeld Olthof, t.a.p..

15 Ik erken dat ook de vaststellingen van het Hof hier niet heel veel houvast bieden. Rov. 5.8 van het arrest van 22 januari 1998 geeft de indruk dat er in de laatste maanden van 1991 in elk geval nog ruimte was om op de door [verweerster] bedoelde voorwaarde of tijdsbepaling een beroep te doen (zodat nog niet van een tekortkoming sprake kon zijn). Daarmee is niet noodzakelijkerwijs in tegenspraak dat het Hof in rov. 5.10 en 5.11 van dit arrest de periode na november 1991 als relevant in aanmerking neemt. Dit begrijp ik zo dat, omdat [eiser] de "Freya" in november 1991 voor ander werk voor [verweerster] heeft gebruikt, de periode waarin de "Freya" voor het vervoer van de "Roma" had kunnen worden ingezet op zijn vroegst ná die maand kan zijn begonnen.

16 Bij huur en verhuur van roerende zaken in het algemeen, wordt veelal aangenomen dat de huurder niet verplicht is om werkelijk van het door hem gehuurde gebruik te maken, al kan dat onder omstandigheden - het rijpaard dat geregeld bereden moet worden is een van de "klassieke" voorbeelden - anders zijn; zie bijvoorbeeld Dozy-Jacobs, Hoofdstukken Huurrecht (etc.), 1999, p. 99 e.v.. Vermoedelijk is het incidentele cassatiemiddel mede op die leer geïnspireerd. Het betreft hier echter, als gezegd, een "in het algemeen"-regel waarop uitzonderingen mogelijk zijn; en de hier besproken bepaling van binnenvaartrecht suggereert dat in dat verband een ander uitgangspunt gangbaar is.

17 Zie bijvoorbeeld Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 263; Brunner-de Jong, Verbintenissenrecht Algemeen (1999), nr. 144; Streefkerk, Mon. Nieuw BW B32b, p. 15.

18 Het Hof laat daarbij (ook) in het midden wat het gevolg zou zijn van het feit dat de "Freya" op het relevante tijdstip niet geschikt was om de "Roma" te vervoeren. Daarnaar wordt immers nog verder onderzoek gedaan. Het Hof loopt dus ook nog niet vooruit op de hierna te bespreken consequenties van het feit dat later inderdaad wordt vastgesteld dat de "Freya" niet geschikt was om de "Roma" te vervoeren. Dat wordt in onderdeel 3 sub a) van het incidentele middel verkeerd gezien. Bovendien wordt in dat onderdeel miskend dat de volgorde waarin geschilpunten behandeld worden, ter vrije beoordeling van de rechter staat.

19 Zie bijvoorbeeld Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 264; maar zie ook Streefkerk, Mon. Nieuw BW B32b, p. 22-23 (en de voorbeelden aan het slot van nr. 12); Oosterveen, Tekst en Commentaar boeken 6, 7 en 8 (2001), art. 6:52, aant. 3. Zie voor de overeenkomstige regel wanneer de verhindering aan de kant van de debiteur tegen wie opschorting wordt ingeroepen berust op overmacht, Asser-Hartkamp 4-I, nr. 354. Ik merk op dat bij het eerder al genoemde arrest HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS, voor een geval van huur en verhuur van woonruimte is aangenomen, dat voor een beroep van de huurder op het opschortingsrecht (en ook voor een vordering tot ontbinding), gebaseerd op een gebrek van de gehuurde zaak dat het genot daarvan (grotendeels) verhindert, in het algemeen nodig is dat de huurder van het gebrek mededeling aan de verhuurder heeft gedaan. Ik meen echter dat die regel geen opgeld kan doen in een geval als het onderhavige, waarin de verhuurde zaak onder de verhuurder blijft berusten en de huurder daarover niet rechtstreeks kan beschikken. (Ook) daarom acht ik onderdeel 3 sub b) van het incidentele middel ongegrond.

20 Als ik die uitdrukking blijf gebruiken misken ik niet dat de in al. 30 besproken gegevens ertoe leiden, dat [verweerster] zich erop kon beroepen dat zij ten opzichte van [eiser] niet in verzuim was. Het is echter erg omslachtig om dat voorbehoud telkens weer tot uitdrukking te brengen.

21 Zie bijvoorbeeld Schadevergoeding (losbl.), Boonekamp, art. 98, aant. 44.2, met veel rechtspraak; Asser-Hartkamp 4-I, nrs. 439 en 448a.

22 Zie daarover bijvoorbeeld Asser-Hartkamp 4-II (2001), nrs. 514 en 515 ; Brunner-de Jong, Verbintenissenrecht Algemeen (1999). nr. 232 ; Verbintenissenrecht (losbl.), Hartlief, art 265, i.h.b. aant. 12 ; Hartlief, diss. 1994, nrs. 2.2.1 en 4.2.1 ; Bakels, diss. 1993, p. 216 e.v., en Mon. Nieuw BW B58, p. 36; Tekst en Commentaar boeken 6, 7 en 8 (2001) Olthof, art 6: 265, aant. 1-6.

23 Dat zou anders zijn als de uitzonderingen van art. 6: 265 lid 1(slot) of art 6: 266 zich zouden voordoen. Daarop is echter noch in de feitelijke instanties noch in cassatie een beroep gedaan. Op het argument dat de verplichtingen van [eiser] (dan wel van [verweerster]) eerder opeisbaar zouden zijn geworden dan die van de wederpartij, is eerder in deze conclusie al ingegaan. [eiser] heeft (ook) geen beroep gedaan op schuldeisersverzuim aan de kant van [verweerster]. Het ligt ook enigszins in de rede dat de onderwerpelijke prestatie van [eiser] geen medewerking van [verweerster] vereiste, zie Asser-Hartkamp 4-I, nr. 279 (slot).

24 Een voorbeeld van deze rechtspraak blijkt uit HR 10 januari 1997, NJ 1999, 286, m.nt. WMK, rov. 3.3 en 3.5.2.

25 Zie daarover Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Gerretsen, art. 612, aant. 2.