Rb. Arnhem, 04-07-2007, nr. 151410 / HA ZA 07-153

vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 151410 / HA ZA 07-153

Vonnis van 4 juli 2007

in de zaak van

[eiser]

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEIJER LOGISTIEK ROTTERDAM B.V.,

kantoorhoudende te Nijmegen,

eiser,

procureur mr. P.J.M. van Wersch,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 1].,

gevestigd te [woonplaats],

gedaagde,

niet verschenen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 2],

gevestigd te [woonplaats],

gedaagde,

niet verschenen,

3. [gedaagde 3],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

procureur mr. H. van Ravenhorst,

advocaten mrs. J.H. Steverink en E.R. Looyen te Arnhem,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 4],

gevestigd te [woonplaats],

gedaagde,

niet verschenen.

Eiser zal hierna ook als de curator aangeduid worden en gedaagden als [XXX], tezamen ook [gedaagden].

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 18 april 2007

- het proces-verbaal van comparitie van 6 juni 2007.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

[XXX][XXX] failliet verklaard met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid. Zij is opgericht op 23 januari 2003 om, in het bijzonder ten behoeve van de opdrachtgever Europatuin B.V., een transportbedrijf te exploiteren.

2.2. [XXX] is bestuurder en enig aandeelhouder van de failliet [XXX]. [XXX] is eveneens een dochter van [XXX].

2.3. [gedaagde 2], bestuurd door [gedaagde 3], was in de hier relevante periode bestuurder van [XXX].

2.4. In oktober 2003 bleek de belangrijkste opdrachtgever van [XXX], Europatuin, zich als opdrachtgever terug te trekken.

2.5. Op 3 december 2003 heeft [XXX] aan [XXX] € 30.000,00 betaald.

2.6. [XXX] heeft in de maand voorafgaand aan haar faillissement haar crediteur Aweca op facturen uit de periode september tot en met november 2003 € 12.814,79 betaald. Dit was een spoedbetaling.

2.7. [XXX] heeft aan CMS Derks Star Busman, de advocaat van het concern waartoe zij behoort op 5, 8 en 24 december 2003 in totaal € 16.856,46 betaald.

2.8. Op 24 december 2003 heeft [XXX] aan Vallendruuk Advocaten een declaratie van 6 november 2003 betaald ad € 839,25.

2.9. Op kwartaalfacturen van concerncrediteur TVM Verzekeringen van september 2003 heeft [XXX] op 29 december 2003 € 2.100,00 betaald.

2.10. Zij heeft Car Service Nederland op 24 december 2003 € 1.887,00 betaald.

2.11. Op dezelfde datum heeft zij Van Ham-Beens Transport – gelieerd aan het concern waartoe [XXX] behoort – ‘de totale restschuld’ van € 4.712,40 voldaan.

2.12. Ook op dezelfde datum heeft [XXX] € 859,18 betaald aan de eveneens gelieerde [[XXX]

3. De vordering

3.1. De curator vordert

- een verklaring voor recht dat de betaling van € 30.000,00 van failliet aan [XXX] (2.5), paulianeus is geschied en dat de desbetreffende rechtshandelingen buitengerechtelijk zijn vernietigd, dan wel vernietiging van de desbetreffende rechtshandelingen,

- hoofdelijke veroordeling van de gedaagden tot betaling aan de curator van € 30.000,00 met de wettelijke rente daarover vanaf 3 december 2003,

- hoofdelijke veroordeling van de gedaagden sub 1, 2 en 3 tot betaling aan de curator van € 40.069,08 met de wettelijke rente vanaf de datum van het faillissement, 7 januari 2004,

- hoofdelijke veroordeling van de gedaagden sub 1, 2 en 3 tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,00,

- hoofdelijke veroordeling van de gedaagden tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 1.158,00,

- hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten en nakosten.

3.2. De curator stelt dat [gedaagde 3] Logistiek vanaf 1 december 2003, hierna ook als de peildatum aangeduid, wist of behoorde te weten dat haar faillissement onafwendbaar zou zijn. Hij stelt dat de onder 2.5-2.12 genoemde betalingen selectieve betalingen zijn geweest na de peildatum. Vanaf dat moment zou voor het bestuur niet langer het belang van de vennootschap en de continuïteit van de onderneming maatgevend moeten zijn, maar het belang van een evenwichtige behartiging van de belangen van de crediteuren, zo stelt de curator. Hij stelt voorts dat de bestuurder van [XXX], [XXX], daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens de boedel. Haar aansprakelijkheid rust op grond van art. 2:11 BW volgens de curator ook op [gedaagde 2] en [gedaagde 3]. Tegenover [XXX] beroept de curator zich erop dat hij de betaling van € 30.000,00 (2.5) op 8 september 2006 heeft vernietigd.

4. Het verweer

4.1. Gedaagden voeren een aantal feitelijke verweren, waarbij – kort samengevat – onder meer naar voren is gebracht dat binnen het concern waartoe [XXX] behoort, werd geprobeerd het wegvallen van Europatuin op te vangen, tot een herverdeling van taken binnen het concern te komen en tot een management buy-out van de heer J.S. [XXX] te komen. Voorts stellen zij dat de curator niet ontvankelijk is in zijn vordering, zulks met een beroep op HR 16 september 2005, NJ 2006, 311 (De Bont/Bannenberg). Voorts betwisten de gedaagden op hieronder nader te noemen gronden dat er sprake zou zijn van onrechtmatige selectieve (wan)betaling.

5. De beoordeling

ontvankelijkheid

5.1. Wat betreft het beroep op niet-ontvankelijkheid van de curator in zijn vordering overweegt de rechtbank het volgende. De gedaagden doen een beroep op HR 16 september 2005, NJ 2006, 311 (De Bont/Bannenberg). Daarin is onder meer overwogen dat een ‘faillissementscurator (bevoegd is) in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij, zoals de Hoge Raad voor het eerst in zijn arrest van 14 januari 1983 (NJ 1983, 597) heeft beslist, onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering valt,’ zo vervolgt de Hoge Raad, ‘evenals de opbrengst van een vordering tot vernietiging op de voet van de artikelen 42 e.v. Fw, in de boedel en komt derhalve de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel.’ Dit laatste stond in de zaak die tot dit arrest leidde, aan de ontvankelijkheid in de weg omdat de vordering van de curator niet was ingesteld voor de gezamenlijke schuldeisers, maar voor een groep schuldeisers wier vorderingen waren ontstaan toen een faillissement onafwendbaar bleek. De Hoge Raad stelde op grond daarvan vast dat de curator niet van plan was de opbrengst van de vordering bij het boedelactief te voegen, maar het ten goede te laten komen aan deze schuldeisers. ‘Een zodanige behartiging van de belangen van deze individuele schuldeisers,’ overweegt de Hoge Raad, ‘die aan het feit dat hun vorderingen op Installogic (de gefailleerde, de rechtbank) na 31 juli 1998 zijn ontstaan geen bijzondere door de curator in acht te nemen positie in het faillissement van Installogic ontlenen, valt buiten de grenzen van de in art. 68 lid 1 Fw aan de curator gegeven opdracht terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag valt te vinden.’

5.2. Op grond van – met name – dit arrest voeren gedaagden aan dat de bevoegdheid van de curator te ageren uit onrechtmatige daad is beperkt tot optreden bij benadeling van de gemeenschappelijke crediteuren, waarvan geen sprake is bij selectieve wanbetaling. Dit standpunt miskent dat de curator in de onderhavige zaak optreedt ten behoeve van de boedel en dat daarmee gegeven is dat hij optreedt in het belang van de crediteuren in het faillissement. Daaraan doet niet af dat een aantal ándere crediteuren al voor de faillietverklaring van [gedaagde 3] Logistiek voldaan is. Waar de taak van de curator in het kader van het belang of benadeling van de gemeenschappelijke crediteuren aan de orde is, zijn immers slechts de crediteuren van de failliete boedel en niet de eerdere crediteuren van de latere failliet bedoeld.

5.3. De rechtbank verwerpt dus het beroep op niet-ontvankelijkheid.

selectieve (wan)betaling, uitgangspunten

5.4. Tot uitgangspunt bij de behandeling van de vraag of er sprake is van onrechtmatige, selectieve betaling aan bepaalde schuldeisers terwijl een faillissement onafwendbaar was, neemt de rechtbank de uitspraken HR 30 mei 1997, NJ 1997, 663 (Van Essen/Aalbrecht) en HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 (Coral/Stalt). Daarvan acht zij met name het volgende van belang.

5.5. In het arrest HR 30 mei 1997, NJ 1997, 663 (Van Essen/Aalbrecht) overwoog de Hoge Raad onder meer dat opeisbaarheid van de schuld van HCT aan de Aalbrecht Groep er niet aan in de weg stond dat een betaling door HCT en een onverplichte overdracht van haar activa aan tot de Aalbrecht Groep behorende vennootschappen, mede gelet op de art. 42, 43 en 47 F. en 343 Sr., als een onrechtmatige daad van haar bestuurders Aalbrecht en Looman en/of als een onbehoorlijke vervulling van hun taak in de zin van art. 2:248 BW konden worden aangemerkt. Dit is van belang voor zover de gedaagden zich, zoals hieronder nader zal worden aangegeven, op opeisbaarheid van een aantal vorderingen beroepen.

5.6. Van breder belang voor de onderhavige zaak is HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 (Coral/Stalt). Het gaat er in deze zaak om dat Coral moedermaatschappij Stalt aanspreekt op grond van onrechtmatige daad voor de schade die Coral stelt te hebben geleden omdat Stalts dochtervennootschap Forsythe haar verplichtingen uit overeenkomst jegens Coral niet kon nakomen nadat Stalt alle bedrijfsactiviteiten van Forsythe had beëindigd. Een grote rol speelt hierin een aantal bijzondere, door Coral aangevoerde omstandigheden, in het arrest met a tot en met f aangeduid, die onder meer de samenwerking tussen moeder- en dochtervennootschap en hun beider wetenschap van benadeling van schuldeisers betreffen.

Overwogen wordt : ‘Indien de juistheid van de met (a) tot en met (f) aangeduide stellingen van Coral (…) komt vast te staan, kan dit slechts tot de slotsom leiden dat Forsythe door het achterstellen van de vordering van Coral onrechtmatig jegens Coral heeft gehandeld, en dat Stalt op haar beurt onrechtmatig jegens Coral heeft gehandeld door de handelwijze van Forsythe in de hand te werken of toe te staan (…).’

5.7. Voorts overweegt de Hoge Raad in dit arrest onder meer het volgende.

‘Subonderdeel 3.3 klaagt dat het Hof zijn oordeel dat Stalt als moedervennootschap niet gehouden was erop toe te zien dat Forsythe haar crediteuren gelijk zou behandelen, onjuist althans onvoldoende heeft gemotiveerd door het hierop te baseren dat "geen rechtsregel er zich tegen verzet dat de schuldenaar onder omstandigheden als waarvan te dezen sprake is schuldeisers ongelijk behandelt".

Deze klacht treft doel. In het midden kan blijven welke omstandigheden in het algemeen kunnen meebrengen dat een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, onrechtmatig handelt door zijn schuldeisers ongelijk te behandelen. In ieder geval kan met betrekking tot een vennootschap die, zoals Forsythe, tot een groep van vennootschappen behoort, niet de regel worden aanvaard dat deze vennootschap, wanneer zij heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen, in beginsel de vrijheid zou hebben om de tot haar groep behorende crediteuren - anders dan op grond van door de wet erkende redenen van voorrang - te voldoen met voorrang boven niet tot haar groep behorende crediteuren. In het hier omschreven geval handelt die vennootschap slechts dan niet in strijd met hetgeen haar naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, indien de voorkeursbehandeling van tot de groep behorende crediteuren op grond van bijzondere, door de vennootschap te stellen en bij betwisting te bewijzen omstandigheden kan worden gerechtvaardigd.’

5.8. De rechtbank heeft het arrest Coral/Stalt zo uitvoerig weergegeven omdat het daarin gaat om een reeks zeer specifieke omstandigheden en een zeer terughoudende formulering van de Hoge Raad. De rechtbank is, gelet op deze terughoudende formulering, van oordeel dat de stelling van de curator dat vanaf het moment waarop een faillissement onafwendbaar was, voor het bestuur niet langer het belang van de vennootschap en de continuïteit van de onderneming maatgevend behoorde te zijn, maar het belang van een evenwichtige behartiging van de belangen van de crediteuren, in zijn algemeenheid te ver gaat.

5.9. De rechtbank is tevens, gelet op het arrest Coral/Stalt, van oordeel dat met betrekking tot [XXX], gezien als behorend tot een groep van vennootschappen, in ieder geval niet de regel kan worden aanvaard dat zij, wanneer haar activiteiten in feite vrijwel beëindigd zijn en zij niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen, in beginsel de vrijheid zou hebben om de tot haar groep behorende crediteuren - anders dan op grond van door de wet erkende redenen van voorrang - te voldoen met voorrang boven niet tot haar groep behorende crediteuren. Zij zou slechts dan niet in strijd met hetgeen haar naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt handelen, indien de voorkeursbehandeling van tot de groep behorende crediteuren op grond van bijzondere, door haar te stellen en bij betwisting te bewijzen omstandigheden kan worden gerechtvaardigd.

drie vragen

5.10. Het voorgaande leidt tot drie vragen.

- Allereerst de vraag of er, zoals de curator stelt, sprake kan zijn van een peildatum waarop [XXX] in feite haar werkzaamheden had beëindigd en wist dat zij haar schuldeisers niet alle kon voldoen, zodat een faillissement onafwendbaar was.

- De tweede vraag is, als de eerste bevestigend wordt beantwoord, of zij tot de groep behorende crediteuren anders dan op grond van door de wet erkende redenen van voorrang heeft voldaan met voorrang boven niet tot haar groep behorende crediteuren.

- De derde vraag is of een gelijke redenering gevolgd moet worden ten aanzien van andere dan tot de groep behorende crediteuren. In het algemeen gesteld, moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. In de lijn van de jurisprudentie moet echter worden aangenomen dat er zich ook andere omstandigheden kunnen voordoen dan het groepsverband die meebrengen dat een schuldenaar onrechtmatig handelt door bij de besteding van zijn baten geen rekening te houden met de rechten en voorrechten van zijn schuldeisers (HR 22 mei 1931, NJ 1931, 1429, Van den Bel/Bergers).

5.11. De rechtbank zal thans allereerst de vraag beantwoorden of er sprake is van een peildatum waarop [XXX] in feite haar werkzaamheden had beëindigd en wist dat zij haar schuldeisers niet alle kon voldoen, zodat een faillissement onafwendbaar was. Bij bevestigende beantwoording van deze vraag zal zij voor de door de curator aangevoerde betalingen nagaan of daarbij sprake is geweest van onrechtmatig handelen jegens de overige schuldeisers van [XXX].

de peildatum

5.12. De curator stelt de peildatum waarop [XXX] wist of behoorde te weten dat haar faillissement onafwendbaar zou zijn, op 1 december 2003 omdat, samengevat, haar grootste klant toen haar transport- en logistiekactiviteiten elders ondergebracht had en half november 2003 de werknemers naar huis gestuurd waren en er sedertdien geen werkzaamheden meer verricht werden. Op 2 december 2003 gaf volgens de curator de kantonrechter in de ontslagzaak die liep tussen [XXX] en [XXX] bovendien aan dat de vennootschap er rekening mee moest houden dat ze een aanzienlijk bedrag aan schadevergoeding te betalen zou krijgen. Het laatste is ter comparitie betwist. Nu de curator zich kennelijk uitsluitend beroept op een ter zake overgelegde verklaring van [XXX] en het bovendien om een gebeurtenis gaat die ná 1 december 2003 valt en dus hooguit de constatering dat 1 december 2003 als peildatum in de hier bedoelde zin geldt, kan bevestigen, passeert de rechtbank deze laatste stelling.

5.13. Dan blijft over de vraag of [XXX] op 1 december 2003 wist of behoorde te weten dat haar faillissement onafwendbaar zou zijn omdat zij Europatuin als klant kwijt was, haar werknemers naar huis gestuurd waren en er sedertdien geen werkzaamheden meer verricht werden. De rechtbank concludeert uit de stukken en het ter comparitie verklaarde, dat [XXX] dreef op de opdrachten van Europatuin. Deze zorgde voor 80% van de opdrachten van [XXX]. Voorts staat vast dat [XXX] was opgericht om Europatuin te bedienen en is ten aanzien van de resterende 20% van de opdrachten gebleken dat een deel daarvan samenhing met de opdrachten van Europatuin en dus ook zou wegvallen. Ten aanzien van die 20% is gesteld noch gebleken dat zij [XXX] een reden of voldoende middelen van bestaan gaven. Dat het personeel half november 2003 naar huis gestuurd was, is ter comparitie erkend door [gedaagde 3].

5.14. [gedaagden] stelt dat nadat duidelijk was geworden dat Europatuin als klant verloren was, druk geprobeerd is andere opdrachten te acquireren, dat daarvoor met verschillende mogelijke opdrachtgevers is gesproken, dat werkzaamheden wellicht konden worden herverdeeld binnen de groep en dat wellicht een samenwerking of fusie kon plaatsvinden. Ook ter comparitie is daarover verklaard. In de woorden van de heer [gedaagde 3] is ‘binnen de relaties gezocht naar mogelijkheden om het gat te vullen’, waartoe in oktober en november 2003 met diverse partijen gesprekken zijn gevoerd. Er waren in november nog twee klanten, heeft hij voorts verklaard. ‘Op dat moment waren we aan het kijken of er nog iets te redden viel. We probeerden te redden wat er te redden viel.’

5.15. De rechtbank is van oordeel dat uit het voorgaande volgt dat [XXX] op 1 december 2003 behoorde te weten dat een faillissement onafwendbaar was. De grootste klant was weg, gesprekken in oktober en november met mogelijk andere opdrachtgevers hadden niets opgeleverd, het personeel was naar huis gestuurd en van concrete mogelijkheden van een fusie en/of herverdeling van werkzaamheden is niets gebleken. Samengevat is voor de situatie waarin werd geprobeerd ‘te redden wat er te redden viel’ geen concreet argument in de stukken of de verklaringen te vinden dat kan meebrengen dat er nog iets te redden was.

de betalingen

5.16. [XXX] heeft tussen 1 december 2003 en de datum van haar faillissement haar crediteur Aweca op facturen uit de periode september tot en met november 2003 € 12.814,79 betaald. Dit gebeurde, zo is van de kant van [gedaagde 3] aangevoerd, omdat Aweca, de rederij die optrad voor Marco GmbH, zich tegenover [XXX] op haar retentierecht beriep ten aanzien van zaken van een opdrachtgever van Marco GmbH. Om zelf Marco te kunnen factureren, moest [XXX] Aweca wel betalen, wat zij met spoed gedaan heeft. Dit laatste brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat [XXX] in ieder geval niet onrechtmatig jegens haar schuldeisers heeft gehandeld als zij door aan Aweca te betalen zichzelf in staat stelde een ten minste even groot bedrag aan Marco te factureren en van Marco betaald te krijgen. Of dat laatste is gebeurd of metterdaad geprobeerd, is vooralsnog niet gebleken. [gedaagde 3] zal in de gelegenheid worden gesteld hierover uitleg te geven. Dit kan bij akte op de in het dictum onder 6.6-6.8 aangegeven wijze.

5.17. [XXX] heeft aan CMS Derks Star Busman, de advocaat van het concern waartoe zij behoort, op 5, 8 en 24 december 2003 in totaal € 16.856,46 betaald. Nu niet anders is aangevoerd door [gedaagden] mag dus worden aangenomen dat de betaling mede ten voordele van het concern – immers: niet een van de andere vennootschappen daaruit hoefde deze betaling te doen – strekte. De reden van de betaling zou volgens de conclusie van antwoord zijn geweest dat CMS Derks Star Busman declareerde in verband met de ontslagprocedure tegen [XXX] en dat het risico bestond dat het kantoor zijn werkzaamheden in het kader van de herstructurering, mangement buy-out en crediteurenregeling van [XXX] niet zou voortzetten zonder betaling. Ter comparitie is echter van dit laatste niets gebleken en is verklaard dat de betalingen plaatsvonden op declaraties die werkzaamheden van dit advocatenkantoor betroffen in verband met de overeenkomst met Europatuin en de oprichting van [XXX] in verband daarmee. De reden van de betaling zou zijn geweest dat CMS Derks Star Busman weigerde het geschil met [XXX] verder te behandelen als de declaraties niet voldaan werden. Gesteld noch gebleken is dat het kantoor zijn werkzaamheden voor [XXX] heeft voortgezet.

Gelet op het feit dat het gaat om betaling van declaraties van de advocaat van het concern in verband met werkzaamheden die voor een deel al in 2003 plaatsgevonden moeten hebben, en op het ontbreken van een valide reden voor betaling juist door [XXX] in december 2003 – en ook van een door de wet erkende reden van voorrang – , kwalificeert de rechtbank de betaling als onrechtmatig jegens – thans – de boedel.

5.18. Op 24 december 2003 heeft [XXX] aan Vallendruuk Advocaten een declaratie van 6 november 2003 betaald ad € 839,25. Deze declaratie zou volgens de conclusie van antwoord de ontslagprocedure van [XXX] hebben betroffen, volgens de verklaring ter comparitie het geschil over het door Aweca gepretendeerde retentierecht. Hoewel ook hier de reden van betaling niet ondubbelzinnig naar voren is gebracht, zal de rechtbank [gedaagden] de gelegenheid geven bij de akte waarin de kwestie Aweca nader belicht wordt (5.16) ook hier op in te gaan.

5.19. Op kwartaalfacturen van TVM Verzekeringen van september 2003 heeft [XXX] op 29 december 2003 € 2.100,00 betaald. De verzekeringen bij TVM Verzekeringen betroffen het wagenpark, zo is bij antwoord gesteld, en betaling van de premies was essentieel voor het voortbestaan van het bedrijf. De curator bestrijdt dit en de rechtbank heeft vastgesteld dat van een concreet vooruitzicht op voortbestaan geen sprake was. De rechtbank kan de aangevoerde reden van betaling dan ook niet serieus nemen. Het ontbreken van een valide reden voor een betaling acht zij echter onvoldoende grond om tot onrechtmatigheid ervan te concluderen. Daarvan zou bijvoorbeeld wel sprake kunnen zijn als de betaling, zoals de curator impliceert, plaatsvond omdat TVM ook de verzekeraar van andere groepsvennootschappen was. De partijen kunnen zich hierover uitlaten, [gedaagden] als eerste, bij akte op de in het dictum onder 6.6-6.8 aangegeven wijze.

5.20. [XXX] heeft Car Service Nederland op 24 december 2003 € 1.887,00 betaald. Deze zou opeisbare leasetermijnen van auto’s hebben betroffen en bij niet betaling zou de lessor de auto’s zou terughalen. Hiervoor geldt hetzelfde als is overwogen ten aanzien van de betaling aan TVM Verzekeringen en ook over deze kwestie kunnen partijen zich dus nog uitlaten bij akte op de in het dictum onder 6.6-6.8 aangegeven wijze.

5.21. Eveneens op 24 december 2003 heeft [XXX] Van Ham-Beens Transport en [XXX] – beide gelieerd aan het concern waartoe [XXX] behoort – respectievelijk ‘de totale restschuld’ van € 4.712,40 en € 859,18 voldaan. Door [gedaagde 3] is niet betwist dat beide crediteuren tot hetzelfde concern behoorden als [XXX]. Haar argument dat er sprake was van opeisbare facturen en het risico bestond dat de crediteuren bij niet-betaling geen transporten meer zouden uitvoeren, wordt verworpen omdat er geen vooruitzicht meer op verdere activiteiten van [XXX] bestond. De reden die is aangevoerd om juist in december 2003 de facturen van deze vennootschappen te voldoen, levert dus geen valide reden voor de betalingen op. De rechtbank acht deze betalingen aan gelieerde vennootschappen zonder dat er sprake was van een door de wet erkende reden van voorrang onrechtmatig tegenover – thans – de boedel.

5.22. De laatste van de door de curator opgevoerde betalingen is die van € 30.000,00 aan [XXX] op 3 december 2003. Hiervoor geldt, voor zover deze betaling in het kader van de selectieve betalingen gezien moet worden, hetzelfde als voor de onder 5.21 bedoelde betalingen aan Van Ham-Beens Transport en [XXX]. Ook deze betaling aan een gelieerde vennootschap zonder valide reden en zonder dat er sprake was van een door de wet erkende reden van voorrang acht de rechtbank onrechtmatig. Deze betaling heeft echter ook tot vernietiging op grond van art. 47 Fw. geleid.

de vernietiging van de betaling van € 30.000,00 aan [XXX]

5.23. Ten aanzien van de betaling aan [XXX] van € 30.000,00 op 3 december 2003 beroept de curator zich op vernietiging op grond van art. 47 Fw. De hierbij relevante omstandigheden zijn de volgende.

[XXX] verkeerde in een situatie waarin haar faillissement onafwendbaar was. Zij behoorde dit te weten. Ook [XXX] behoorde dit te weten, concludeert de rechtbank uit het feit dat niet bestreden is het standpunt van de curator dat [XXX] – via haar bestuurder – op de hoogte was van de financiële situatie bij [XXX].

De stelling van de curator dat betaling aan [XXX] tot niet-betaling van een of meer andere schuldeisers moest leiden, is slechts weersproken door de algemene stelling dat [XXX] niet in zodanig financieel zwaar weer verkeerde dat deze situatie zich voordeed. De rechtbank verwerpt dit verweer op grond van hetgeen zij in verband met de vaststelling van de peildatum heeft overwogen.

Voor de betaling juist op 3 december 2003 van een weliswaar opeisbare, maar, zo volgt uit de verklaring van de heer [gedaagde 3] ter comparitie, al vanaf de zomer of het begin van de herfst, opeisbare vordering, is geen verklaring gegeven. De rechtbank neemt dan ook behoudens tegenbewijs aan dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de [XXX] en [XXX], dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Dat het bestaan van die bedoeling niet door rechtstreeks daarop gerichte bewijsmiddelen is aangetoond doet daaraan niet af (HR 7 maart 2003, NJ 2003, 429 (Cikam/Siemon).

[XXX] zal tot het hier bedoelde tegenbewijs worden toegelaten.

6. De beslissing

De rechtbank

6.1. laat [XXX] toe tot het leveren van tegenbewijs van het vermoeden dat de betaling aan van € 30.000,00 (5.23) het gevolg was van overleg tussen [XXX] en [XXX], dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen,

6.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 juli 2007 voor uitlating door [XXX] of zij bewijs zal leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,

6.3. bepaalt dat [XXX], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

6.4. bepaalt dat [XXX], indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de woensdagen in de maanden september tot en met november 2007 direct moet opgeven, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald,

6.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr J.D.A. den Tonkelaar in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,

6.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

6.7. bepaalt dat uiterlijk op de onder 6.6 bedoelde datum ook de onder 5.16, 5.18, 5.19 en 5.20 bedoelde akte waarin [gedaagden] zich over de daar bedoelde onderwerpen kan uitlaten, dient te worden toegezonden aan de curator en aan de rechtbank, om genomen te worden op de eerste zitting waar getuigen worden gehoord, en verstaat dat de rechtbank ter zitting zal bepalen wanneer de curator bij akte kan reageren,

6.8. bepaalt dat als [XXX] geen getuigen laat horen, de akte bedoeld in 6.7 kan worden genomen op de in 6.3 bedoelde roldatum,

6.9. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2007.