Hof Arnhem, 15-09-2009, nr. 200.004.322

Voor zover het betoog van de curator neerkomt op de stelling dat het verrichten van betalingen aan (niet-gelieerde) crediteuren kort voorafgaand aan een faillissement in het algemeen te kwalificeren is als onrechtmatig handelen van het bestuur jegens alle crediteuren in dat faillissement, moet die stelling worden verworpen. Ook als de betalingen plaatsvinden onder de hiervoor onder 4.6 kort aangeduide omstandigheden van dit concrete geval, volgt daaruit niet dat het bestuur van een vennootschap zonder meer onrechtmatig handelt jegens alle crediteuren in het faillissement door die betalingen aan niet-gelieerde vennootschappen te verrichten.

Dat hierover anders gedacht moet worden voor zover het gaat om de hiervoor onder 4.1 onder 1) opgesomde betalingen, heeft de curator met name onderbouwd met de stelling dat het hier gaat om ‘groepsverbonden’ crediteuren. Wat de curator bedoelt met ‘groepsverbonden’ blijkt niet precies uit haar stellingen, maar kennelijk is de strekking van die kwalificatie dat [geïntimeerde] de desbetreffende facturen wel verschuldigd was aan de verschillende crediteuren, maar dat (ook) andere vennootschappen die behoorden tot de [appellante sub 1]-groep er op enigerlei wijze belang bij hadden dat deze betalingen nog werden uitgevoerd voordat [geïntimeerde] failleerde (vgl. memorie van antwoord onder 146). Ook dit enkele gegeven dat andere vennootschappen die behoren tot de groep waartoe ook [geïntimeerde] behoorde belang hadden bij (of voordeel genoten van) het verrichten van die betalingen, kan echter niet leiden tot aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatig handelen van het bestuur van [geïntimeerde]. In dat verband is mede van belang dat de curator niet voldoende duidelijk heeft aangegeven welke opeisbare schulden [geïntimeerde] ten tijde van de desbetreffende betalingen onbetaald liet, welke andere verplichtingen jegens schuldeisers op dat moment bestonden of te voorzien waren en welke middelen de vennootschap op dat moment nog beschikbaar had, zodat op basis van het gestelde niet kan worden geoordeeld dat (het bestuur van) [geïntimeerde] op dat moment niet te rechtvaardigen keuzes heeft gemaakt door voornoemde (naar onweersproken is aangevoerd: opeisbare) schulden wel (en andere schulden niet) te betalen.

De concreet ten aanzien van de afzonderlijke betalingen door de curator betrokken stellingen leiden niet tot een ander oordeel, waarbij het hof (nogmaals) opmerkt dat het aan de curator is haar stellingen dat (het bestuur van) [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren in het faillissement, deugdelijk te onderbouwen. Met betrekking tot de betaling aan Aweca heeft de curator niet duidelijk gemaakt wat het wezenlijke verschil is tussen deze handelscrediteur en andere crediteuren van [geïntimeerde], zodat niet goed valt in te zien waar zij haar conclusie dat deze betaling ‘gewoon onrechtmatig’ is (memorie van antwoord onder 134) op steunt. In het enkele gegeven dat [geïntimeerde] deze handelscrediteur nog wel betaalde (en andere kennelijk niet meer) schuilt immers op zichzelf geen onrechtmatigheid. Dat [geïntimeerde] — gelet ook op de urgente meningsverschillen die zij op dat moment had met haar (voormalige) opdrachtgever ETG en haar (voormalige) leidinggevende [C], en de voor de behandeling van die geschillen vereiste bijstand — ervoor gekozen heeft openstaande facturen van haar advocaat van CMS Derks Star Busmann te betalen, kan evenmin leiden tot het oordeel dat die betaling als onrechtmatig handelen van het bestuur van [geïntimeerde] moet worden aangemerkt, ook niet als in deze beoordeling wordt betrokken de stelling dat die advocaat (ook) werkzaamheden verrichtte voor andere tot de [appellante sub 1] behorende vennootschappen: de curator heeft immers niet voldoende concreet gesteld dat de facturen (mede) betrekking hadden op werkzaamheden die (uitsluitend) werden verricht voor andere vennootschappen dan [geïntimeerde]. Ten aanzien van de door [geïntimeerde] nog betaalde facturen van TVM en Car Service Nederland lijkt het centrale verwijt van de curator dat [appellanten] onvoldoende duidelijk maken waar deze betalingen (waarvan evenmin bestreden is dat [geïntimeerde] de gefactureerde bedragen verschuldigd was) precies op zagen. Daarmee miskent de curator echter dat juist op haar de last rustte met voldoende precisie te stellen waarom het feit dat die betalingen werden verricht onrechtmatig is jegens de gezamenlijke schuldeisers. De enkele (onvoldoende geconcretiseerde) stelling dat (ook) andere tot de [appellante sub 1] behorende vennootschappen voordeel van die betalingen zouden hebben, volstaat daartoe als gezegd niet.

De conclusie ten aanzien van de hiervoor onder 4.1 onder 1) opgesomde betalingen luidt derhalve dat zij geen grond bieden voor een daaruit voortvloeiende veroordeling van [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellant sub 4] wegens onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [geïntimeerde]. Het bestreden vonnis moet dus op dit punt worden vernietigd en de op die grondslag gebaseerde vorderingen moeten worden afgewezen.

Met betrekking tot de betalingen genoemd hiervoor onder 4.1 onder 2) is wel sprake van onrechtmatig handelen van (het bestuur van) [geïntmimeerde]. Ook al was de wetenschap dat het faillissement van de vennootschap onafwendbaar was ten tijde van die betalingen nog afwezig, wel was duidelijk dat de vennootschap op dat moment in (ernstige) moeilijkheden verkeerde en dat haar activiteiten feitelijk (vrijwel geheel) tot stilstand waren gekomen. Daarmee had (het bestuur van) [geïntimeerde] serieus rekening te houden met de mogelijkheid dat geen van de onderzochte alternatieve scenario's haalbaar zou blijken, zodat het faillissement van de vennootschap op korte termijn zou kunnen volgen. Dat die mogelijkheid van een ophanden zijnd faillissement reëel moet worden geacht, blijkt ook uit het feit dat [geïntimeerde] zelf ongeveer een maand later haar faillissement daadwerkelijk heeft aangevraagd. In die situatie moet worden aangenomen dat het verrichten van (substantiële) betalingen aan vennootschappen die tot dezelfde groep behoren leidt tot (substantiële) aantasting van de liquiditeit ten gunste van de liquiditeit van die vennootschappen die tot dezelfde groep behoren, hetgeen in de eerste plaats de mogelijkheid dat de vennootschap op korte termijn failleert dichterbij brengt, en in de tweede plaats de positie van de schuldeisers in dit faillissement schaadt.

Ook in die specifieke omstandigheden kan overigens nog niet gezegd worden dat (het bestuur van) een schuldenaar onder alle omstandigheden onrechtmatig handelt door betalingen te doen aan gelieerde vennootschappen. Wel moet worden geoordeeld dat het hiervoor onder 4.2 genoemde uitgangspunt omtrent de stelplicht van de curator in zoverre verandert dat het in deze specifieke situatie op de weg van de aangesproken bestuurder(s) ligt om concrete feiten te stellen die het verrichten van die betalingen aan gelieerde vennootschappen kunnen rechtvaardigen, bij gebreke waarvan moet worden aangenomen dat het verrichten van die betalingen als onrechtmatig bestuurshandelen moet worden aangemerkt.

Dergelijke feiten hebben [appellanten] in de voorliggende zaak niet aangedragen. De enkele stelling dat de betalingen telkens plaatsvonden op opeisbare vorderingen (in de vorm van opeisbare facturen voor verrichte transportdiensten) volstaat in dat verband niet om aan deze betalingen het — in beginsel — onrechtmatige karakter te ontnemen. In dat verband is van belang de constatering dat binnen [geïntimeerde] ten tijde van de betalingen (vrijwel) geen activiteiten meer plaatsvonden, zodat het gestelde belang van [geïntimeerde] bij continuering van voor haar door gelieerde vennootschappen verrichte transportdiensten, geen zinvolle rechtvaardiging vormt voor het verrichten van de desbetreffende betalingen. Ook de stelling van [appellanten] dat [appellante sub 3] voorafgaand aan het faillissement zeer substantiële betalingen aan (of voor) [geïntimeerde] heeft verricht en dat [appellante sub 3] (aldus) een zeer substantiële vordering had (en nog steeds heeft) op [geïntimeerde], is daartoe niet voldoende, nog daargelaten dat [appellanten] deze stelling ook na betwisting niet nader hebben onderbouwd, terwijl de curator erop heeft gewezen dat [appellante sub 3] geen vordering in het faillissement heeft ingediend.

Het voorgaande betekent dat het verrichten van de hiervoor onder 4.1 onder 2) genoemde betalingen moet worden aangemerkt als onrechtmatig handelen van de (middellijk) bestuurders van [geïntimeerde]. [appellanten] hebben voor het overige geen grieven gericht tegen (de omvang van) de daaruit voortvloeiende veroordelingen van [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellant sub 4], zodat het bestreden vonnis wat betreft deze betalingen (dus tot een bedrag van in totaal € 35.571,58) moet worden bekrachtigd.

Met betrekking tot een van de hiervoor aan de orde zijnde betalingen — te weten de betaling van € 30.000,-- aan [appellante sub 3] — heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat (ook) [appellante sub 3] veroordeeld dient te worden tot betaling van dit bedrag aan de boedel, nu het verrichten van deze betaling (ook) te kwalificeren is als een paulianeuze betaling in de zin van artikel 47 Fw. [appellanten] hebben de overwegingen van de rechtbank waarmee zij dit standpunt van de curator honoreerde bestreden met een uitvoerig betoog (zie met name memorie van grieven onder 120 tot en met 151) waarvan de kern — naar het hof begrijpt — is dat enerzijds voornoemde bepaling (artikel 47 Fw) restrictief moet worden uitgelegd en toegepast, en anderzijds dat de toepassing die in het geval dat is beoordeeld in het arrest Cikam/[[…]] (HR 7 maart 2003, NJ 2003, 429) leidde tot aansprakelijkheid van de (zuster)vennootschap die betaling ontving, in het voorliggende geval niet kan worden gevolgd.

Deze bezwaren kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. In het onderhavige geval kan — zoals in het voorgaande bleek — niet worden aangenomen dat de wetenschap dat het faillissement van de vennootschap onafwendbaar was ten tijde van de betaling aan [appellante sub 3] al bestond. Wel was duidelijk dat de vennootschap op dat moment in (ernstige) moeilijkheden verkeerde en haar activiteiten feitelijk (vrijwel geheel) tot stilstand waren gekomen, waardoor (het bestuur van) [geïntimeerde] serieus rekening had te houden met de mogelijkheid dat geen van de onderzochte alternatieve scenario's haalbaar zou blijken, zodat het faillissement van de vennootschap op korte termijn zou kunnen volgen (waarna dit faillissement ook daadwerkelijk gevolgd is). Dat de gezamenlijke bestuurder van [geïntimeerde] en haar zustervennootschap [appellante sub 3] er in die — haar bekende — situatie voor koos [geïntimeerde] een substantiële betaling te laten doen aan [appellante sub 3] brengt mee dat — behoudens tegenbewijs — moet worden aangenomen dat zowel bij [geïntimeerde] als bij [appellante sub 3] de bedoeling heeft voorgezeten dat [appellante sub 3] (en daarmee de groep waartoe voornoemde vennootschappen behoorden) door de betaling van [geïntimeerde] aan haar zou worden bevoordeeld ten nadele van andere schuldeisers van [geïntimeerde], waarmee in dit opzicht aan de door artikel 47 Fw gestelde vereisten zou zijn voldaan. De door [appellanten] op basis van het toepassingsbereik van artikel 47 Fw en hun interpretatie van het arrest Cikam/[[…]] geformuleerde bezwaren tegen de bestreden vonnissen, moeten derhalve worden verworpen. Voor zover [appellanten] bepleiten dat in het voorliggende geval geen sprake kan zijn geweest van het in artikel 47 Fw bedoelde overleg, miskent zij dat aan dit vereiste voldaan is door het samenvallen van het bestuur van de betalende en de ontvangende vennootschap in de persoon van (uiteindelijk) [appellant sub 4] en het feit dat — in de hiervoor besproken specifieke omstandigheden en behoudens tegenbewijs — daarmee de samenspanning met de in artikel 47 Fw genoemde bedoeling aanwezig moet worden geacht. Een terughoudender opvatting ten aanzien van het in artikel 47 Fw bedoelde overlegvereiste zou impliceren dat die bepaling in concernverhoudingen — behoudens in gevallen waarin het faillissement al was aangevraagd — nimmer zou kunnen worden toegepast.

In het bestreden vonnis van 4 juli 2007 (onder 5.23 en 6.1) heeft de rechtbank [appellante sub 3] al tot voornoemd tegenbewijs toegelaten. Alhoewel [appellante sub 3] zelf in eerste aanleg kennelijk niet is verschenen (zowel bij de rechtbank als bij procespartijen lijkt hierover enige onduidelijkheid te hebben bestaan), heeft de in ieder geval wel verschenen (middellijk) bestuurder van [appellante sub 3] bij akte wel op die mogelijkheid tot bewijslevering gereageerd en (schriftelijk) bewijs bijgebracht (zie akte van 29 augustus 2007 onder 18 tot en met 22, alsmede producties 3 en 4 bij die akte). Gelet op die reeds geboden en gebruikte gelegenheid om op dit punt tegenbewijs te leveren, had het op de weg van [appellante sub 3] gelegen in deze context voldoende duidelijk aan te geven (door een daarop betrekking hebbend bewijsaanbod te formuleren) dat zij in hoger beroep (nogmaals) in de gelegenheid gesteld wilde worden op dit punt (nader) tegenbewijs te leveren. Nu een dergelijk aanbod in de context van de door [appellante sub 3] met betrekking tot de pauliana geformuleerde bezwaren ontbreekt, ziet het hof geen aanleiding (nogmaals) de mogelijkheid open te stellen tot (tegen)bewijslevering op dit punt.

De conclusie luidt dat de bestreden vonnissen ook waar het gaat om de pauliana (dus zowel de daarop betrekking hebbende verklaring voor recht als de veroordeling van [appellante sub 3] tot betaling van € 30.000,--) moeten worden bekrachtigd.

De grieven slagen voor zover zij — in onderlinge samenhang — strekken tot vernietiging van het vonnis ten aanzien van de hiervoor onder 4.1 onder 1) genoemde betalingen. Voor het overige falen de grieven en moeten de bestreden vonnissen worden bekrachtigd. Over en weer hebben partijen geen voldoende concrete feiten gesteld die tot een ander oordeel over de zaak kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbod over en weer wordt gepasseerd. Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

Voor alle duidelijkheid zal het hof het dictum volledig herformuleren. De hoofdelijke veroordeling tot betaling van € 30.000,-- ziet op alle appellanten tezamen ([appellanten]), ook al steunt zij op verschillende grondslagen; de veroordeling tot betaling van de overige onder 4.1 onder 2) genoemde bedragen (tezamen € 5.571,58) heeft slechts betrekking op [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellant sub 4]. Uit de gedeeltelijke vernietiging van de bestreden vonnissen (ook ten aanzien van de daarin uitgesproken proceskostenveroordeling) en het gegeven dat de curator in hoger beroep geen aanspraak meer heeft gemaakt op een veroordeling op het punt van de nakosten, volgt dat het hof met betrekking tot die nakosten geen veroordeling uitspreekt. Tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de buitengerechtelijke kosten (vonnis van 21 november 2007 onder 2.14 en in het dictum onder 3.5 en 3.6) hebben [appellanten] geen grieven geformuleerd, zodat de op die kosten betrekking hebbende veroordelingen in stand blijven.