Hof 's-Hertogenbosch, 19-01-2010, nr. HD 200.008.757

In dit tussenarrest heeft het hof in het incident tot openlegging boeken/bescheiden de vordering toegewezen van [X.] Holding tot de openlegging of overlegging door [Y.] van:

In de hoofdzaak heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord aan de zijde van [Y.].

[Y.] heeft een memorie van antwoord tevens overlegging bescheiden ex artikel 22 Rv. genomen, waarin hij de grieven heeft bestreden. Hierbij zijn 14 producties overgelegd.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk bepleit, waarbij zij in hun respectieve pleitnota's op de pleitnota van de wederpartij hebben gereageerd.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

Voor de grieven (in de hoofdzaak) verwijst het hof naar de memorie van grieven. Met de grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal de grieven niet alle afzonderlijk bespreken.

[Y.] heeft niet alle stukken overgelegd die het hof hem had opgedragen over te leggen. Hiervoor heeft hij deels een aannemelijke verklaring gegeven (zoals het zoekgeraakt zijn van enkele bankafschriften en het onbekend zijn van de bijlagen 1 en 2 bij de jaarrekening). Deze ontbrekende stukken zijn voor de beslissing niet doorslaggevend. Anders is dit echter met de niet-overgelegde grootboekkaarten betreffende de onderlinge rekening-courantverhouding tussen [X.] Engineering en Machinefabriek [Z.]. [Y.] geeft als argument dat genoemde grootboekkaarten nooit zijn opgesteld, hij deze dus niet kan overleggen en dat het alsnog opstellen van grootboekkaarten hem op kosten zal jagen.

Wat daarvan zij, nu heeft het hof uit de overgelegde bankafschriften slechts een schatting van die rekening-courant- verhouding kunnen maken. Het hof zal aan een en ander de gevolgtrekkingen verbinden die hij geraden acht.

Holding heeft in haar schriftelijke pleitnota (waarin zij reageert op de haar toegezonden pleitnota van [Y.]) geklaagd over de wijze waarop [Y.] op zijn beurt zijn pleitnota heeft ingericht. Aan Holding valt toe te geven dat de gang van zaken geen schoonheidsprijs verdient. Nu echter de pleitnota van [Y.] (meer in het bijzonder: de — te — uitvoerige reactie op de pleitnota van Holding) slechts een herhaling van zetten is, ziet het hof geen reden aan deze gang van zaken gevolgen voor de procedure te verbinden en ziet het hof geen reden in te gaan op het verzoek van Holding de pleitnota van [Y.] (c.q. het tweede deel daarvan) op grond van de gestelde schending van ‘equality of arms’ te weigeren.

In aanvulling op de feiten, zoals het hof deze in het tussenarrest heeft vastgesteld, is in dit hoger beroep het volgende van belang.

Aan [Y.] zijn op 31 januari 2001 door Beheer-en Exploitatiemaatschappij [Z.] B.V. (hierna: Beheer-en Exploitatiemij) de aandelen geleverd in Machinefabriek [Z.] B.V. (hierna: Machinefabriek). Machinefabriek was 100% aandeelhoudster en bestuurster van [X.] Engineering bv (hierna: Engineering). [Y.] werd derhalve (indirect) 100% aandeelhouder in Engineering. Tevens werd hij medebestuurder van Engineering.

Voorafgaand aan deze transactie maakten Machinefabriek en Engineering deel uit van de [Z.] Groep. Onder meer maakten voorts deel uit van deze groep [X.] Holding B.V. (hierna: Holding), Centrale Administratie [Z.] B.V., Beheer-en Exploitatiemij en Handelsmaatschappij [Z.] B.V.

In 1997 had Engineering van Holding een lening ontvangen ten bedrage van f 2.930.852,--. Van deze lening stond eind 2001 nog een aflossingstermijn open van f 100.000,-- (€ 45.378,05). Op 5 december 2001 heeft Holding ter zake aan Engineering een aanmaning gezonden.

Op 13 februari 2002 is Engineering door Holding gedagvaard en op 12 maart 2002 is zij vervolgens bij verstek veroordeeld om een bedrag van € 50.542,98 met rente en kosten aan Holding te voldoen. In de daaropvolgende verzetprocedure heeft Engineering bij verzetdagvaarding van 19 april 2002 een incident tot oproeping in vrijwaring van Beheer-en Exploitatiemij opgeworpen. Engineering voerde daartoe aan dat op 15 februari 2002 tussen Engineering en Beheer-en Exploitatiemij een vaststellingsovereenkomst was gesloten, waarin Engineering (onder meer) werd gevrijwaard voor alle verplichtingen aan derden, daterende van vóór 1 januari 2001. Op 10 december 2002 (aldus [Y.] in de cva) of op 9 juli 2003 (aldus Holding in haar pleidooi onder nr 12) heeft de rechtbank Breda het vrijwaringsverweer verworpen en Engineering veroordeeld het gevorderde aan Holding te betalen. Het hof zal in het navolgende de datum van 10 december 2002 aanhouden.

Op enig moment, naar [Y.] onbetwist heeft gesteld: voordat hij de aandelen overnam, waren de bankrekeningen van Machinefabriek en Engineering onder toezicht gesteld van de afdeling Bijzondere Kredieten Begeleiding van ABN AMRO bank. Dit houdt onder meer in dat betalingen op deze rekeningen direct in mindering werden gebracht op het aan de rekeninghouders verstrekte krediet (en zij hier dus zonder toestemming van de bank niet over konden beschikken ten behoeve van de bedrijfsvoering).

In een brief van 2 mei 2001 aan Beheer-en Exploitatiemij en aan Machinefabriek had de bank meegedeeld dat zij van mening was dat de overdracht van de aandelen van Machinefabriek slecht was geregeld en dat zij hierin aanleiding kon zien het krediet aan Machinefabriek in te trekken. In afwachting van de verkrijging door de bank van in die brief genoemde gegevens was de bank vooralsnog bereid de bestaande kredietverlening aan Machinefabriek te handhaven (op een lager peil) (prod 10 mva). Aan Machinefabriek en Engineering werd bij overeenkomst van 12 juni 2001 gezamenlijk een hernieuwd (verlaagd) krediet verstrekt van f 2.050.000,-- onder in die overeenkomst genoemde voorwaarden en zekerheden, waaronder een pandrecht op alle vorderingen, een hoofdelijke aansprakelijkheid van Machinefabriek en Engineering voor elkaars schulden en een net-worth verklaring verstrekt door Beheer-en Exploitatiemij (prod. 5 mva). Dit krediet was door de bank dagelijks opzegbaar (prod. 9 mva).

Op 27 december 2001 schreef de bank aan Machinefabriek en Engineering dat Beheer-en Exploitatiemij de net-worth verklaring had opgezegd (prod. 11 mva). De bank sommeerde de vennootschappen uiterlijk 4 januari 2002 mee te delen welke vervangende zekerheden zij haar konden bieden. Als er geen conveniërende zekerheden zouden worden geboden, zou de bank op 4 januari 2002 het krediet opzeggen. Voorts schortte de bank per direct de bevoegdheid op om van de bestaande kredietfaciliteit gebruik te maken, hetgeen betekende dat de bank geen uitgaand betalingsverkeer op de rekeningen meer toestond.

Machinefabriek en Engineering hebben aan de bank geen aanvullende zekerheden verstrekt. De bank heeft echter het krediet niet op 4 januari 2002 opgezegd.

Machinefabriek had, zo staat als onvoldoende betwist vast, op 1 januari 2002 € 143.295,62 (f 315.782,--) opeisbaar van Engineering te vorderen.

Op 1 januari 2002 was het saldo op de bankrekening van Engineering bij ABN AMRO bank € 39.506,31 (prod 8 mva). Daarvan zijn vervolgens, naast bankkosten, op 16 februari 2002 betalingen afgegaan tot een totaalbedrag van € 20.536,33.

Blijkens de overgelegde onderliggende facturen zijn deze betalingen ten goede gekomen aan crediteuren van Machinefabriek.

Op 20 februari 2002 is het restant (€ 18.971,08) op de rekening van Engineering bij ABN AMRO bank overgemaakt naar de bankrekening van Machinefabriek bij ABN AMRO bank.

Engineering hield ook een bankrekening aan bij Rabobank. Hierop stond op 1 januari 2002 een bedrag van € 3.077,23. Vervolgens hebben, blijkens de overgelegde bankafschriften, vele mutaties plaatsgevonden. Uit de onderliggende facturen valt na te gaan dat deze mutaties voor het overgrote deel betrekking hebben op de bedrijfsvoering van Machinefabriek in 2001 en begin 2002. Na 19 maart 2002 hebben eigenlijk geen mutaties meer plaatsgevonden die zagen op de bedrijfsvoering van Machinefabriek, met uitzondering van een ‘interne overboeking’ op 28 maart 2002 van € 7.500,-- naar de ABN AMRO-rekening van Machinefabriek, een creditering op 3 september 2002 van € 8.574,89 en een betaling op 12 september 2002 van € 8.100,-- aan Maveco B.V. (een vennootschap waarvan [Y.] de aandeelhouder is) onder de omschrijving ‘crediteuren [Z.] betalen via Maveco’. Daarna stond op deze rekening nog € 559,26.

Uit deze feitenvaststelling blijkt dat onjuist is de stelling van Holding dat Engineering op 1 januari 2002 in feite maar twee schuldeisers had, Machinefabriek en Holding. Immers, uit de stellingen van [Y.], gestaafd met overgelegde producties welke in zoverre niet door Holding betwist zijn, blijkt dat Engineering daarnaast met Machinefabriek hoofdelijk aansprakelijk was voor de betaling van de vorderingen van ABN AMRO bank, voortvloeiend uit het op 12 juni 2001 aan beide vennootschappen verstrekte krediet.

In de aan het hof overgelegde stukken valt geen bevestiging te zien van de constatering van de rechtbank in r.o. 4.2. van het beroepen vonnis — welke constatering mogelijk is gebaseerd op het jaarverslag van Engineering over 2002, opgesteld door accountant [A.] en de verklaring van [Y.] ter comparitie — dat de betalingen vanaf de rekening van Engineering bij ABN AMRO zagen op kosten ‘die in werkelijkheid [X.] Engineering betroffen’, nu alle onderliggende facturen juist zien op activiteiten van Machinefabriek zelf in de tweede helft van 2001 en de eerste drie maanden van 2002. Evenmin valt uit de overgelegde bescheiden af te leiden dat wat de rechtbank in r.o. 4.3. overweegt, namelijk dat het deels ging om schulden van Engineering die ‘zelfs nog in 2002 door Machinefabriek waren voorgeschoten’. Nergens blijkt immers van enige bedrijfsmatige activiteit van Engineering in 2002.

Daarentegen is uit de overgelegde bankstukken (met onderliggende bescheiden) voldoende gebleken dat de overweging van de rechtbank in r.o. 4.3. dat het ging om ‘gelden die feitelijk aan Machinefabriek [Z.] toekwamen’ wel juist is, alsmede dat met de — ten behoeve van Machinefabriek op de rekening van Engineering — ontvangen bedragen schuldeisers van Machinefabriek zijn voldaan.

De kern van het verwijt dat Holding aan [Y.] maakt is dat [Y.] als bestuurder van Engineering via de bankrekeningen van Engineering (bij ABN AMRO bank en Rabobank) betalingen heeft verricht aan Machinefabriek en aan crediteuren van Machinefabriek (zodat die betalingen in wezen dus toch weer aan Machinefabriek ten goede kwamen), terwijl [Y.] de andere crediteur van Engineering — Holding — niet heeft voldaan. Hiermee heeft [Y.] zich schuldig gemaakt aan selectieve wanbetaling, aldus Holding. Aan [Y.] kan hiervan volgens Holding een verwijt worden gemaakt omdat hij — kort gezegd — wist dat Holding een vordering van (in de hoofdsom) ruim € 45.000,-- op Engineering had, en moet hebben geweten dat Holding Engineering ter zake die vordering in rechte had betrokken, zodat hij door te handelen zoals hij deed jegens Holding onrechtmatig heeft gehandeld en persoonlijk aansprakelijk is voor de schade van Holding (bestaande uit haar vordering vermeerderd met rente en kosten). [Y.] wist dat door deze betalingen aan andere crediteuren Holding niet meer zou kunnen worden voldaan, aldus Holding. Hierbij heeft Holding tevens opgemerkt dat [Y.] als bestuurder van Engineering niet heeft gekozen voor faillissement of ontbinding (‘Dat was begin 2002 zelf[s] nog niet eens een gedachte’, aldus de inleidende dagvaarding nr 15), maar de vennootschap heeft laten voortbestaan.

[Y.] heeft zich tegen dit verwijt verweerd door te stellen, kort samengevat, dat hij in 2002 juist heeft geprobeerd een faillissement van Machinefabriek (en daarmee een faillissement van Engineering) te voorkomen, door de bedrijfsvoering van Machinefabriek voort te zetten met gebruikmaking van de bankrekeningen van Engineering. Nu Machinefabriek een grote rekening-courantvordering op Engineering had, was hij hiertoe ook gerechtigd. De eigen rekening van Machinefabriek bij ABN AMRO bank kon niet gebruikt worden voor uitgaande betalingen, omdat deze een overstand vertoonde en de bank niet meer toestond dat nog onder het krediet werd getrokken. Inkomende betalingen werden evenmin op de ABN AMRO rekening ontvangen, omdat deze dan direct zouden worden aangewend om de overstand aan te zuiveren en zij onder het pandrecht van ABN AMRO bank zouden vallen. Slechts door van de rekeningen van Engineering (bij ABN AMRO bank en Rabobank) gebruik te maken kon de bedrijfsvoering van Machinefabriek worden voortgezet, aldus [Y.]. Betalingen door Engineering aan Machinefabriek op haar rekening bij ABN AMRO bank zijn gedaan om de bank tevreden te stellen, omdat geen aanvullende zekerheden konden worden verschaft. De bank zou dan minder gauw aan haar dreigement om het krediet op te zeggen toegeven (waarmee een faillissement onafwendbaar zou zijn). De vordering van Holding op Engineering was, naar [Y.] stelt, in het voorjaar van 2002 nog door hem betwist met het argument dat er een vaststellingsovereenkomst was, op grond waarvan Engineering Beheers-en Exploitatiemij in vrijwaring kon roepen.

Er was dus, toen de betalingen van de rekening van Engineering werden gedaan, geen sprake van een situatie waarbij de paritas creditorum in acht moest worden genomen. Er is geen sprake geweest van selectieve (wan)betaling, aldus nog steeds [Y.].

Het begrip paritas creditorum, waarop de Holding zich heeft beroepen, heeft alleen betekenis in een situatie waarin meerdere concurrente crediteuren zich hebben aangediend die gelijk behandeld moeten worden. Hiervan is sprake in een faillissementssituatie. Ook bij een cumulatie van beslagen kan dit begrip betekenis hebben.

Er bestaat geen algemene regel die voorschrijft dat een debiteur gehouden is al zijn crediteuren naar evenredigheid van hun respectieve vorderingen te betalen. Wel kunnen er bijzondere omstandigheden zijn — zoals een bestuurder van een vennoot- schap in zwaar weer, die slechts zichzelf laat betalen, of wanneer uitsluitend groepsmaatschappijen worden betaald — die met zich brengen dat selectieve betaling aan een of enkele crediteuren — ondanks dat er in beginsel nog geen sprake is van een situatie waarin de paritas creditorum in acht moet worden genomen — tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan leiden. Zulks kan eveneens het geval zijn bij selectieve wanbetaling, als alle crediteuren op één na worden betaald.

In een situatie dat een vennootschap ten dode is opgeschreven, zal haar bestuurder niet meer in het belang van de vennootschap moeten handelen, maar in het belang van haar crediteuren. Een bestuurder van een financieel noodlijdende onderneming zal de onderneming moeten staken als er redelijkerwijs geen mogelijkheid meer bestaat deze te laten continueren. In de periode voordat het zover is, kan echter van zo'n bestuurder worden gevergd om te proberen de onderneming in enigerlei vorm voort te zetten. Onderdeel van zo'n reddingspoging kan juist een zekere mate van selectieve betaling zijn: die wederpartijen die de onderneming nodig heeft om haar bestaan veilig te stellen, worden uit overlevings- belang eerder betaald. Wordt de onderneming gered, dan hebben alle crediteuren achteraf baat gehad bij die selectieve betaling. Gaat de onderneming toch ter ziele, dan is daarmee dus niet automatisch gegeven dat het onrechtmatig is geweest van de bestuurder om selectieve betaling toe te passen.

Bij een beoordeling met wijsheid achteraf, zal als criterium hebben te gelden of de bestuurder ten tijde van zijn handelen redelijkerwijs — gegeven de situatie waarin de onderneming op dat moment verkeerde — nog kon beslissen om tot selectieve betaling over te gaan, of dat hij de onderneming had moeten staken.

Volgens de zojuist gegeven criterium beoordeeld heeft in het onderhavige geval het volgende te gelden ten aanzien van de betalingen die in februari 2002 zijn gedaan van de ABN AMRO-rekening van Engineering:

De slotsom is dat [Y.] er geen verwijt van kan worden gemaakt dat hij heeft gehandeld zoals hij heeft gedaan en hem derhalve voor wat betreft het hiervoor besproken handelen geen persoonlijk onrechtmatig handelen jegens Holding kan worden verweten.

Anders is dit echter voor wat betreft de betalingen in september 2002 verricht vanaf de Rabo rekening van Engineering. Het hof heeft reeds vastgesteld dat zich op deze rekening tot in maart 2002 regelmatig mutaties hebben voorgedaan. Daarna vonden er op deze rekening geen mutaties meer plaats, op de reeds genoemde betaling (van een gestelde vordering van Machinefabriek) aan Engineering van € 8.574,89 op 3 september 2002 en de betaling door Engineering (van diverse schulden van Machinefabriek) van € 8.100,-- op 12 september 2002 na.

Er zijn geen onderliggende (gedateerde) facturen overgelegd die zien op de creditering van 3 september en de debitering van 12 september 2002, zodat niet duidelijk is of die de betaling resp. die ontvangst oude kwesties betroffen, of dat Machinefabriek nog tot september 2002 activiteiten heeft ontplooid. Uit het verloop van de eerdere mutaties op de bankrekeningen in combinatie met het feit dat Machinefabriek volgens de vermelding door [A.] (in het jaarverslag van Engineering) ‘in de loop van 2002 insolvabel is geworden’, de opheffing van de bankrekening bij Rabobank en het uiteindelijke faillissement op eigen aangifte van Machinefabriek op 12 november 2002, leidt het hof af dat Machinefabriek in september 2002 nauwelijks tot geen daadwerkelijke activiteiten meer ontplooide.

De betaling in september 2002 van schulden van Machinefabriek komt derhalve naar het oordeel van het hof in een ander daglicht te staan dan de eerdere betalingen in februari 2002. Immers, allereerst was Machinefabriek in februari 2002 nog in bedrijf en gaat het hof uit van de juistheid van de stelling van [Y.] dat hij toen nog probeerde Machinefabriek (en daarmee Engineering) te redden, terwijl [Y.] niet heeft gesteld dat hij in september nog reddingspogingen ondernam. Ten tweede moet het, gezien de voortgang van de procedure tussen Engineering en Holding — waarin in december 2002 eindvonnis is gewezen —, voor [Y.] in september 2002 al wel duidelijk zijn geweest dat van de kant van Holding op betaling werd aangedrongen en van de kant van Beheer-en Exploitatiemij de verplichting tot betaling in vrijwaring werd ontkend. Toetsing langs de meetlat van het criterium dat het hof in r.o. 8.6.3. heeft geformuleerd brengt met zich dat de betalingen in september (aan crediteuren van Machinefabriek en niet aan Holding) kunnen worden gekenschetst als selectieve (wan)betaling en dat [Y.] als bestuurder van Machinefabriek hiermee persoonlijk onrechtmatig jegens Holding heeft gehandeld.

Op het moment van de selectieve (wan)betaling aan de schuldeisers van Machinefabriek (voor een bedrag van € 8.100,--) stond er € 8.659,26 op de bankrekening van Engineering bij de Rabobank. Holding had opeisbaar te vorderen aan hoofdsom met rente en kosten € 50.542,98. Gegevens omtrent de rekening-courant verhouding tussen Machinefabriek en Engineering zijn door [Y.] niet overgelegd, wel heeft het hof aan de Rabo rekening gezien dat er vele mutaties zijn geweest. Onbetwist is dat Machinefabriek een grote vordering had op Engineering (in januari bedroeg deze vordering nog € 143.295,62, daarna is deze vordering in ieder geval verminderd met hetgeen in februari en maart door Engineering op de rekening van Machinefabriek bij ABN AMRO bank is betaald). Het hof gaat — bij gebrek aan een rekening-courantoverzicht — schattenderwijs uit van een vordering van Machinefabriek op Engineering in september 2002 van afgerond € 87.500,--.

Het verwijt van selectieve wanbetaling impliceert dat de paritas creditorum in acht genomen had moeten worden, omdat die ene niet-betaalde concurrente schuldeiser — i.c. Holding — niet overgeslagen had mogen worden. Het hof volgt niet het standpunt van Holding dat haar schade gelijk is aan het bedrag van haar vordering op Engineering. Naar het oordeel van het hof moet de schade van Holding berekend worden alsof de ten tijde van de selectieve betaling voor de concurrente schuldeisers beschikbare middelen naar evenredigheid over hen waren verdeeld (derhalve alsof toen de paritas creditorum wel in acht was genomen). Nu door [Y.] geen informatie over eventuele andere crediteuren dan Holding en (de hiervoor geschatte vordering van) Machinefabriek is gegeven zal het hof er van uitgaan dat het saldo naar evenredigheid onder deze twee crediteuren had moeten zijn verdeeld. In september 2002 hield dit in dat aan Holding naar schatting ongeveer 37% van het beschikbare actief, derhalve ongeveer € 3.200,-- zou zijn toegekomen, welk bedrag zij nu heeft moeten missen.

Het hof zal dit bedrag bij wege van schadevergoeding aan Holding toekennen.

Het beroepen vonnis zal — met uitzondering van de proceskostenveroordeling — worden vernietigd en aan Holding zal € 3.200,-- met rente vanaf 4 april 2007 worden toegewezen. De kosten voor de eerste aanleg zal het hof geheel voor Holding laten, niet zo zeer omdat haar vordering thans voor een aanzienlijk deel ongegrond is verklaard, maar vooral omdat de totale afwijzing in eerste aanleg met name het gevolg is geweest van een te summiere voorstelling van zaken door Holding. De omstandigheid dat beide partijen in hoger beroep op enige punten in het ongelijk zijn gesteld geeft aanleiding de kosten van de procedure in hoger beroep te compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De kosten van het incident tot openlegging van de boeken zijn voor rekening van [Y.].

Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

Het hof:

bekrachtigt het beroepen vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling in eerste aanleg;

vernietigt het beroepen vonnis voor het overige;

veroordeelt [Y.] tot betaling aan Holding van het bedrag van € 3.200,-- te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 4 april 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;

compenseert de proceskosten in hoger beroep zodanig, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt [Y.] in de kosten van het incident tot openlegging van de boeken, welke kosten aan de zijde van Holding worden begroot op € 894,--;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 januari 2010.