Hof Amsterdam, 13-02-2018, nr. 200.208.782/01

gevestigd te Hoorn,

2. KROMME LEEK B.V.,

gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,

3. [X],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. F. Eikelboom te Amsterdam,

Appellant worden hierna de curator genoemd, geïntimeerden sub 1 wordt Source genoemd en geïntimeerden sub 2 en 3 afzonderlijk Kromme Leek en [X] en gezamenlijk Kromme Leek c.s.

De curator is bij dagvaarding van 25 januari 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 9 november 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de curator als eiser en geïntimeerden als gedaagden.

Source is op 2 mei 2017 in staat faillissement verklaard, het geding is voor zover het de tegen haar ingestelde vordering betreft geschorst op de voet van artikel 29 Fw.

Door de overige partijen zijn de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Deze partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 29 november 2017 doen bepleiten, de curator door mr. M.C. van Genugten, advocaat te Haarlem, en Kromme Leek c.s. door mr. Eikelboom voornoemd, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Door de curator zijn bij die gelegenheid nadere stukken in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - zijn vordering alsnog zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met nakosten en rente.

Kromme Leek c.s. hebben geconcludeerd, zakelijk samengevat, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure te vermeerderen met rente.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1, 2.1.1 tot en met 2.1.8 de tussen partijen vaststaande feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de onderhavige zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en worden ook door het hof tot uitgangspunt genomen, zij worden in rechtsoverweging 3.1 weergegeven.

i) De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Source Food B.V.

(hierna Source Food) handelde internationaal in vlees en gevogelte. De onderneming hield zich bezig met de in- en verkoop van diepgevroren vleesproducten.

(ii) Bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 6 januari 2015 is Source Food in staat van faillissement verklaard. Het daartoe strekkende verzoekschrift is op 4 december 2014 door Kromme Leek bij de rechtbank ingediend. Mr. Ingwersen werd bij genoemd vonnis tot curator aangesteld.

(iii) Source People exploiteerde van 4 maart 2014 tot 9 januari 2015 een uitzendbureau. Vervolgens exploiteerde zij onder de naam Source B.V. een groothandel in vlees, vleeswaren, voedings- en genotsmiddelen. Van 4 maart 2014 tot 15 januari 2015 was Kromme Leek enig aandeelhouder en bestuurder van Source People. Met ingang van 15 januari 2015 is zij opgevolgd door [X] Food & Trading Holding B.V.

(iv) [X] is vanaf 20 april 2001 enig aandeelhouder en bestuurder van Kromme Leek.

(v) Bij factuur van 12 december 2014 (hierna: de factuur) heeft Limes International

Tax + Expat B.V. (hierna: Limes) een bedrag van € 29.711,55, inclusief 21% VAT, aan Source Food in rekening gebracht. De factuur heeft betrekking op verleende diensten in de periode van 1 september 2014 tot en met 30 november 2014. Bij de factuur is een specificatie van de verleende diensten gevoegd. Op 22 december 2014 is de factuur in opdracht van Source Food door Source People voldaan.

(vi) De betaling aan Limes is door Source Food als creditbedrag geboekt in rekening-courant.

(vii) Op 22 mei 2015 heeft de curator schriftelijk het volgende aan Source

meegedeeld:

“Afgezien van de vraag of de gefactureerde werkzaamheden wel ten behoeve van Source Food zijn verricht en of sprake is van een selectieve betaling, is de curator van mening dat de verrekening tussen Source B.V. en Source Food in de rekening-courant verhouding paulianeus is. In dit kader is onder andere van belang er voor Source BV. geen verplichting bestond om de (nog niet opeisbare) vordering namens Source Food te betalen. Ook geen verplichting bestond voor Source Food om de

door Source B.V. verrichte betaling te boeken c.q. te verrekenen in de rekening-courant verhouding.

Met een beroep op art. 42 j° 43 Fw vernietigt de curator hierbij de betreffende verrekening in de rekening-courant verhouding. Tevens vernietigt de curator hierbij zo nodig de rechtshandelingen die ten grondslag liggen aan de genoemde verrekening. Dit betekent dat de rekening-courant schuld van Source B.V. aan Source Food als gevolg van de vernietiging niet met een bedrag van € 29.711,55 is afgenomen.

Gezien het voorgaande verzoek ik u, met kracht van sommatie, om binnen 10 dagen na heden het bedrag ad € 29.711,55 over te maken aan de faillissementsrekening van Source Food (…)”

(viii) Source heeft geen gevolg gegeven aan de sommatie van de curator. Bij brief van 29 mei 2015 heeft zij als volgt gereageerd:

“Dank voor uw brief van 22 mei 2015.

Source B.V. begrijpt niet waarom u meent dat er sprake is van een verrekening die vernietigd kan worden. Zoals u bekend was het geld op de rekening van Source B.V. van Source Food B.V. Er is dan ook gewoon met het geld van Source Food B.V. betaald, gelijk de andere betalingen. De betaling aan LIMES moet dan ook gezien worden als een reguliere betaling door Source Food B.V. Mede gezien de betalingen die Source Food B.V. in december 2014 nog heeft gedaan, is deze betaling ook

niet selectief.”

De curator vordert in dit geding betaling van het onder 3.1 (vii) genoemde bedrag, te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke incassokosten.

De rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen. In hoger beroep komt hij tegen die beslissing op en wijzigt in zoverre de grondslag van de eis dat hij deze uitsluitend nog op onrechtmatige selectieve betaling baseert.

Het hof verwerpt het betoog van Kromme Leek c.s. dat deze grondslagwijziging niet kan worden toegestaan wegens strijd met de beginselen van behoorlijke procesorde. Ook in eerste aanleg was de tegen Kromme Leek c.s. ingestelde vordering gebaseerd op een door dezen jegens de boedel gepleegde onrechtmatige daad. De eis zoals die nu feitelijk is ingekleed is ingegeven door het door Kromme Leek c.s. in eerste aanleg ingenomen standpunt dat Source als haar “portemonnee” optrad en ligt zozeer in de lijn van het in eerste aanleg gevoerde debat dat van een onredelijke bemoeilijking van het verweer niet kan worden gesproken. Dat het bepaalde in 154 Rv aan de grondslagwijziging in de weg zou staan vermag het hof niet in te zien en is door Kromme Leek c.s. ook onvoldoende toegelicht.

De curator baseert zijn vordering derhalve niet meer op een (beweerdelijk) paulianeuse verrekening in de rekening courant verhouding tussen Source en Source Food maar op een onrechtmatige daad van Kromme Leek c.s. erin bestaande dat zij hebben bewerkstelligd dat Source Food (via Source) op 22 december 2014 tot betaling van de factuur van Limes is overgegaan terwijl Kromme Leek reeds op 4 december 2014 het faillissement van Source Food had aangevraagd. Met andere woorden de curator stelt de (indirect) bestuurders van Source Food uit hoofde van onrechtmatige daad persoonlijk aansprakelijk voor het feit dat door hun toedoen de vennootschap in het zicht van haar faillissement tot betaling van de (opeisbare) vordering van Limes is overgegaan (met als gevolg dat het desbetreffende bedrag niet meer beschikbaar was voor de overige crediteuren).

Waar zich een mogelijke benadeling van (overige) crediteuren voordoet als gevolg van een door een debiteur verrichte rechtshandeling of betaling voorziet de wet in de zogenoemde actio pauliana. Deze is voor faillissementssituaties neergelegd in de art. 42 e.v. Faillissementswet en kan er toe leiden dat een betaling aan één crediteur (mits voldaan is aan de in bedoelde wettelijke bepalingen gestelde voorwaarden) wordt teruggedraaid en de betrokken vermogensbestanddelen alsnog in de boedel vallen. Met betrekking tot de betaling van een opeisbare schuld is in artikel 47 Fw bepaald dat deze alleen kan worden vernietigd als wordt aangetoond hetzij dat hij die de betaling ontving wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.

In het onderhavige geval is er voor een dergelijk ‘terugdraaien’ van de door Source namens Source Food aan Limes verrichte betaling kennelijk onvoldoende feitelijke grondslag aanwezig en kiest de curator ervoor de (indirecte) bestuurders van de debiteur aan te spreken uit hoofde van onrechtmatige daad opdat deze de boedel schadeloos stellen voor een betaling door de failliet welke betaling (kennelijk) zelf niet aan vernietiging blootstaat.

Wil een jegens (indirect) bestuurders van een vennootschap op grond van onrechtmatige daad ingestelde vordering kunnen slagen dan is vereist dat hen van het gewraakte handelen (of nalaten) namens de vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit is in het geval van een betaling die heeft plaatsgevonden in het zicht van een (mogelijk) faillissement niet anders.

Kromme Leek c.s. wijzen er terecht op dat een debiteur in beginsel gehouden is om de door hem aangegane financiële verplichtingen na te komen. Mede in het licht daarvan kan niet worden aanvaard dat het enkele feit dat een zodanige nakoming/betaling door de vennootschap plaatsvindt terwijl de handelende (indirect) bestuurder weet dat het faillissement van de vennootschap is aangevraagd reeds meebrengt dat deze zich jegens de overige schuldeisers schuldig maakt aan een onrechtmatige daad. Daartoe zijn bijkomende omstandigheden vereist waarbij met name kan worden gedacht aan een samenspanning tussen de betrokken bestuurder en schuldeiser met als oogmerk deze laatste boven andere schuldeisers te bevoordelen, dan wel een betaling waarbij de bestuurder direct of indirect persoonlijk baat heeft.

Van de aanwezigheid van dergelijke bijkomende omstandigheden is in het onderhavige geval onvoldoende gebleken. Kromme Leek c.s. hebben gemotiveerd uiteengezet dat Source Food (via Source, die haar gelden beheerde) na 4 december 2015 is voortgegaan met het voldoen van opeisbare vorderingen op haar, waarvan die aan Limes er een was en waartoe ook de salarissen van het personeel van Source Food behoorden. Dat Kromme Leek c.s. Limes bewust hebben willen bevoordelen boven andere crediteuren dan wel persoonlijk baat hadden bij het doen van juist deze betaling vindt in het feitenmateriaal onvoldoende steun. Het feit dat er een (fiscale)

adviesrelatie bestond niet alleen tussen Limes en Source Food doch tevens tussen Limes en Kromme Leek is in dit verband onvoldoende. Voorts is van belang dat door de curator niet is weersproken dat Source Food gebukt ging onder een aandeelhoudersgeschil en dat Kromme Leek c.s. gemotiveerd hebben gesteld dat zij ten tijde van de betaling aan Limes nog trachtten met de (indirect) meerderheidsaandeelhouder van Source Food, [Y] (die gelieerd was aan de belangrijkste leverancier en financier van Source Food, Heidemark), tot een regeling te komen waardoor het faillissement mogelijk had kunnen worden afgewend en dat de faillissementsaanvraag mede diende om druk op [Y] uit te oefenen.

Dit brengt mee dat de aangevoerde feiten geen grondslag bieden voor toewijzing van een vordering jegens Kromme Leek c.s. gebaseerd op een door dezen gepleegde onrechtmatige daad.

Het hof komt tot de slotsom dat de door de curator tegen het bestreden vonnis gerichte grieven geen doel treffen. Zijn vordering is ook zoals die in hoger beroep nader feitelijk is onderbouwd niet toewijsbaar.

Het vonnis zal worden bekrachtigd. De curator zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente. Voor toewijzing van wettelijke handelsrente bieden de feitelijke stellingen van Kromme Leek c.s. geen grond.

Het hof:

verstaat dat het hoger beroep voor zover tegen Source ingesteld is geschorst;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep tot op heden aan de zijde van Kromme Leek c.s. begroot op € 1.952,- aan verschotten en op € 3.474,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen indien niet binnen veertien dagen aan deze kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en A.S. Arnold en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2018.