HR, 10-10-2003, nr. C02/100HR

Rolnr. C02/100HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 23 mei 2003

Conclusie inzake:

Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij NV

tegen

[verweerder]

1. Inleiding

1.1. In 1988 is de constructieschilder [betrokkene 2] omgekomen bij een val van/uit een hoogwerker, die door [verweerder] aan [betrokkene 2]'s werkgever was verhuurd. In cassatie staat vast dat [verweerder] voor dit ongeval aansprakelijk is.

1.2. De hoogwerker was gemonteerd op een WAM-plichtige vrachtwagen. [Verweerder] had twee verzekeringen: een WAM-verzekering voor de vrachtwagen bij Hannover International Insurance (Nederland) NV ('Hannover'), en een AVB-verzekering bij Nationale Nederlanden ('NN').

In cassatie is onbestreden dat de schade niet onder de WAM-polis bij Hannover valt. Volgens NN valt deze, in verband met een uitsluitingsclausule, ook niet onder de door [verweerder] bij haar afgesloten AVB-polis.

Het cassatiemiddel bestrijdt het andersluidend oordeel van het hof. Het gaat daarbij om 's hofs uitleg van de uitsluitingsbepaling in NN's AVB-polis voor 'schade, toegebracht met of door een motorrijtuig'.

1.3. Het middel kan m.i. niet tot cassatie leiden. Niettegenstaande de omvang van mijn conclusie, meen ik dat het middel niet kwalificeert als een middel dat noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, een en ander in de zin van art. 81 R.O.

Aan de andere kant kan een gemotiveerd arrest van de Hoge Raad nuttig zijn, voor het geval ermee rekening gehouden wordt dat NN deze (op zichzelf dus niet spectaculaire) zaak in cassatie heeft aangebracht, omdat in de verzekeringswereld meer van dergelijke zaken zouden spelen. Ik weet dat niet, maar ik kan het ook niet uitsluiten.(1)

2. Feiten(2) en procesverloop.

2.1. Op 22 augustus 1988 is [betrokkene 2] slachtoffer geworden van een dodelijk ongeval toen hij als constructieschilder werkzaam was, in dienst van schildersbedrijf [betrokkene 3], op het ENCI-complex te Maastricht. [Betrokkene 2] is toen op 9 meter hoogte van/uit een hoogwerker gevallen.

2.2. De aan [betrokkene 3] verhuurde hoogwerker behoorde in eigendom toe aan [verweerder] en werd ten tijde van het ongeval door deze bediend. De hoogwerker was gemonteerd op en maakte deel uit van een WAM-plichtig motorrijtuig, te weten een vrachtwagen (Magirus) met kenteken [00-00-00]. Ten tijde van het ongeval waren de vier stempels van de vrachtwagen uitgezet.(3)

De hoogwerker was voorzien van een onveilige constructie door de vervanging van de oorspronkelijke gondel en met name door de verlenging van die gondel met een constructie van steigerpijpen en steigerplanken. Er is geen andere aannemelijke oorzaak voor het ongeval dan het door de aan de gondel aangebrachte wijzigingen bezwijken van de bouten van het zogenaamde parallelgeleidingssysteem van de gondel als gevolg van overbelasting en/of vermoeiing.

2.3. De weduwe van [betrokkene 2], [betrokkene 1], heeft bij dagvaarding d.d. 30 juni 1992 gevorderd dat [verweerder] en [betrokkene 3] hoofdelijk worden veroordeeld om haar jaarlijks het verschil te betalen tussen het inkomen dat [betrokkene 2] zou hebben verdiend en het weduwenpensioen dat [betrokkene 1] thans ontvangt. Bij eindvonnis d.d. 30 september 1999 heeft de rechtbank te Maastricht deze vordering hoofdzakelijk toegewezen, voor wat [verweerder] betreft wegens diens onrechtmatig handelen. [Verweerder] heeft in dit eindvonnis berust.

2.4. [Verweerder] heeft in de zaak van [betrokkene 1] tegen [betrokkene 3] en hem, NN in vrijwaring opgeroepen, nadat dit hem bij vonnis in vrijwaringsincident d.d. 25 februari 1993 was toegestaan.

2.5. [Verweerder] had bij NN een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen (hierna: AVB-verzekering of AVB-polis of kortweg AVB) afgesloten.

In onderdeel B 'Bijzondere voorwaarden voor bedrijven en beroepen' van de polisvoorwaarden staat in art. 3 vermeld:

'Niet gedekt is de aansprakelijkheid voor schade, toegebracht met of door een motorrijtuig of een luchtvaartuig, dat een verzekerde bezit, houdt, bestuurt, gebruikt of als werkgever doet of laat gebruiken.

Deze uitsluiting geldt niet voor:

3.1. aanhangwagens

(...)

3.2. Laden/lossen

(...)

3.3. Lading

(...)

3.4. Motorrijtuigen in gebruik bij ondergeschikten

(...)

3.5. Passagiers

(...)

Andere verzekering

De risico's vermeld onder 3.3., 3.4. en 3.5. zijn niet verzekerd indien en voor zover zij zijn gedekt krachtens een andere verzekering. (...)'

2.6. Bij vonnis d.d. 30 september 1999 heeft de rechtbank de vordering van [verweerder] jegens NN afgewezen op grond van de overweging dat voormeld artikel 3 geen enkel aanknopingspunt geeft voor de stelling van [verweerder] dat met dat artikel slechts aansprakelijkheid voor schade is uitgesloten die veroorzaakt is bij deelname van een motorrijtuig aan het verkeer.

2.7. Van dit vonnis is [verweerder] in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij tussenarrest van 26 juli 2001 heeft het hof, voor zover in cassatie relevant, overwogen:

'4.3. NN is in hoger beroep van mening dat in meergenoemd artikel 3 vergoeding van elke schade is uitgesloten die is veroorzaakt door een WAM-plichtig voertuig, ook al omdat de feitelijke dekking onder de WAM-polis zich uitstrekt tot aansprakelijkheid van verzekerden voor door een motorrijtuig veroorzaakte schade, ongeacht of zich hierbij een verkeersrisico verwezenlijkt. Voor de beoordeling van de dekking op grond van de AVB-verzekering is niet van belang of sluitende spiegelbeelddekking onder de WAM-verzekering bestaat. Aangenomen moet worden, aldus NN, dat in casu dekking op grond van de WAM-verzekering bestaat.'

2.8. Het hof heeft naar aanleiding van dit verweer, en gelet op het ontbreken van gegevens over de WAM-polis en een eventuele werkmaterieelpolis van [verweerder], overeenkomstig NN's daartoe strekkend verzoek alvorens nader te beslissen, [verweerder] opgedragen om de relevante bescheiden dienaangaande in het geding te brengen.

2.9. Op basis van de door [verweerder] vervolgens in het geding gebrachte bescheiden en op basis van de nadere memoriewisseling van partijen heeft het hof vervolgens bij eindarrest van 20 december 2001 nader feitelijk vastgesteld:

2.9.1. Er was ten tijde van het ongeval door [verweerder] geen afzonderlijke werkmaterieelpolis afgesloten.

2.9.2. Er was ten tijde van het ongeval voor de vrachtwagen een WAM-verzekering afgesloten bij Hannover International Insurance (Nederland) NV (hierna: Hannover) onder polisnummer [001].

2.9.3. Hannover heeft bij brief van 21 oktober 1992 aan [verweerder] medegedeeld dat de geclaimde schade van dekking onder de WAM-polis is uitgesloten, onder meer omdat:

(i) de onderhavige schade niet met of door het motorrijtuig is veroorzaakt, zodat het niet gaat om die aansprakelijkheid waarvoor in art. 3 van de toepasselijke polisvoorwaarden dekking wordt verleend. Dit art. 3 luidt, voor zover hier van belang:

'Ondergetekenden dekken de aansprakelijkheid van verzekerde voor schade veroorzaakt met of door het motorrijtuig, tot betaling waarvan zij op grond van wettelijke bepalingen gehouden zijn, hetzij terzake van letsel of dood van personen en/of dieren, hetzij terzake van beschadiging, verlies of vernietiging van goederen van derden.'

(ii) de schade niet is veroorzaakt op een wijze die karakteristiek is voor het verkeer; het betreft een werkrisico.

2.10. In genoemd eindarrest van 20 december 2001 heeft het hof in rov. 8.4 - overeenkomstig het door [verweerder] zelf ingenomen standpunt, mede onder verwijzing naar HR 7 februari 1986, NJ 1986, 459 m.nt. G (Visser/Centraal Beheer; 'vorkheftruck') - geoordeeld dat Hannover zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de schade van de dekking onder de WAM-polis is uitgesloten. Het hof voegde hieraan toe (rov. 8.4.5 in fine):

'Hieraan kan niet afdoen dat in de praktijk door Nederlandse motorrijtuigverzekeraars dekking wordt verleend voor schade, ongeacht of er sprake is van verwezenlijking van het verkeersrisico, nu Hannover dergelijke dekking blijkbaar - en gezien het vorenstaande terecht - niet verleent.'

2.11. Omtrent het verweer van NN heeft het hof in zijn eindarrest voorts nader overwogen:

'8.5. Strikt genomen ontbreekt, gelet op de tekst van artikel 3 van deel B van de AVB-polis [(4)], een sluitende spiegelbeelddekking ten aanzien van de WAM-polis en de AVB-polis. De term "toegebracht met of door een motorrijtuig" in genoemd artikel B3 legt een ruimer causaal verband tussen de schade en het motorrijtuig dan "schade, veroorzaakt door of met een motorrijtuig", met welke term wel een sluitende spiegelbeelddekking zou zijn gecreëerd. Bedacht moet echter worden, dat de oorsprong van een uitsluiting als de onderhavige in AVB-polissen lijkt te zijn gelegen in het feit dat het motorrijtuigrisico voor de algemene aansprakelijkheidsverzekering een relatief te hoog risico vormt en dientengevolge in een specifieke motorrijtuigpolis is ondergebracht. Vanuit deze achtergrond mocht [verweerder] er redelijkerwijs vanuit gaan en mocht NN van hem redelijkerwijs niet anders verwachten dan dat de uitsluiting in de AVB-polis aansluit bij de dekking van de WAM-polis.

[Verweerder] heeft er dus redelijkerwijs vanuit mogen gaan - en NN mocht dat verwachten - dat de uitsluiting bij toepassing van het causaliteitscriterium niet verder reikt dan er ten aanzien van het motorrijtuigrisico dekking op de WAM-polis is.

8.5.1. Hetgeen NN omtrent het niet sluiten door [verweerder] van een werkmaterieelpolis heeft betoogd doet op grond van het vorenstaande niet ter zake.'

2.12. Na verwerping van nog een ander verweer van NN, heeft het hof in genoemd eindarrest van 20 december 2001 het vonnis waarvan beroep vernietigd en, kort samengevat, NN veroordeeld om aan [verweerder] te betalen al datgene waartoe [verweerder] in het vonnis in de hoofdzaak van 30 september 1999 ten behoeve van [betrokkene 1] is veroordeeld.

2.13. Van dit eindarrest heeft NN (tijdig) beroep in cassatie aangetekend. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten. NN heeft nog gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Het cassatiemiddel, dat uit vijf onderdelen A t/m E bestaat, richt zich tegen de zojuist aangehaalde rovv. 8.5 en 8.5.1 van het hof.

3.2. Bij de bespreking van het middel zou ik het volgende voorop willen stellen.

a. Tussen partijen is onomstreden dat het in casu gaat om een schade, waarvoor [verweerder] jegens [betrokkene 1] wettelijk aansprakelijk is.

b. Tussen partijen is onomstreden de toedracht van het ongeval met de hoogwerker op de Magirus-vrachtwagen op het ENCI-terrein, als hiervoor in nrs. 2.1-2.2 weergegeven.

c. In zijn arrest van 23 oktober 1984, NJ 1986, 458, gevolgd door HR 7 februari 1986, NJ 1986, 459 m.nt. G (Visser/Centraal Beheer; 'vorkheftruck') heeft het Benelux-Gerechtshof, ter uitlegging van de aan de WAM ten grondslag liggende Gemeenschappelijke bepalingen behorende bij de Overeenkomst betreffende de verplichte aansprakelijkheidsverzekering inzake motorrijtuigen, voor recht verklaard (mijn cursiveringen, A-G):

'1. De aansprakelijkheid voor schade, veroorzaakt bij het manoeuvreren van een motorrijtuig, zonder dat sprake is van deelneming door dat motorrijtuig aan het verkeer, is niet een aansprakelijkheid welke krachtens art. 3 par. 1 Gemeenschappelijke bepalingen moet zijn gedekt.

2. a. De omstandigheid dat schade is veroorzaakt door een motorrijtuig dat niet of niet alleen is ingericht voor het verplaatsen van personen of goederen over wegen of terreinen, maar uitsluitend of mede om te dienen als werktuig voor andere verrichtingen dan het bewerkstelligen van zodanig vervoer, en dat die schade is veroorzaakt terwijl het motorrijtuig aldus als werktuig werd gebruikt, staat er niet aan in de weg, dat het motorrijtuig op dat moment deelnam aan het verkeer. Met name zou, wanneer het motorrijtuig bij het zich verplaatsen op een openbare weg of op terreinen als bedoeld in art. 2 par. 1 schade veroorzaakt op een wijze die karakteristiek is voor schadeveroorzaking door een motorrijtuig in het verkeer, het feit dat het motorrijtuig tegelijkertijd als werktuig in de hiervoor bedoelde zin werd gebezigd, niet er aan in de weg staan dat de schade zou moeten worden aangemerkt als in het verkeer veroorzaakt;

2. b. De enkele omstandigheid dat tijdens de schadeveroorzaking het motorrijtuig zich bij het verrichten van de desbetreffende werkzaamheden met behulp van zijn wielen verplaatste teneinde de juiste positie in te nemen, brengt nog niet mee dat de schadeveroorzaking in het verkeer plaatsvond; zulks zal met name niet het geval zijn, als het zich verplaatsen van het motorrijtuig redelijkerwijs slechts gezien kan worden als een onderdeel van de manoeuvre waarbij het motorrijtuig als "werktuig" wordt gebezigd en als de schade niet is veroorzaakt op een wijze die overigens karakteristiek is voor schadeveroorzaking door motorrijtuig in het verkeer;

3. Het feit dat een motorrijtuig, voordat het als "werktuig" te werk wordt gesteld en schade veroorzaakt, zich naar de plaats van het werk heeft bewogen en daarbij aan het verkeer heeft deelgenomen, brengt nog niet mee dat de daarna, bij het gebruik van het motorrijtuig als werktuig, veroorzaakte schade moet worden aangemerkt als in het verkeer veroorzaakt.'

d. De rechtbank heeft in haar eindvonnis in de zaak tussen [betrokkene 1] en (o.m.) [verweerder], [verweerder] aansprakelijk geoordeeld op basis van art. 1401 (oud, thans art. 6:162) BW(5) (en dus niet op basis van de Wegenverkeerswet).

e. Onder verwijzing naar de onder c. bedoelde jurisprudentie heeft [verweerder] in deze vrijwaringszaak het standpunt ingenomen dat de onderhavige schade niet gedekt is op de door hem bij Hannover gesloten WAM-polis, welk standpunt door het hof in rovv. 8.4.1-8.4.5 voor juist gehouden is.

f. Het cassatieberoep van NN bevat geen middelen tegen even genoemde rovv. 8.4.1-8.4.5.

3.3. Uit hetgeen ik onder 3.2 in verbinding met nrs. 2.1 en 2.2 heb weergegeven, blijkt zonneklaar dat het onderhavige ongeval met de hoogwerker welhaast 'prototypisch' is voor een ongeval waarop de WAM respectievelijk de daaraan ten grondslag liggende Benelux-regeling níet van toepassing is. De hoogwerker bevond zich in stilstand op het ENCI-terrein te Maastricht, met de vier stempels uitgezet. Hij werd als werktuig gebruikt. Er was geen sprake van deelname aan weg- of terreinverkeer. En het concrete ongeval had niets van doen met een voor het wegverkeer karakteristieke situatie.

3.4. Dat het hof het met [verweerder] resp. met [verweerder]'s WAM-verzekeraar Hannover eens was dat het hier niet ging om een 'schade veroorzaakt door of met het motorrijtuig' waarvoor Hannover als [verweerder]'s WAM-verzekeraar aansprakelijk zou zijn, vermag dan ook niet te verbazen.(6) Zoals gezegd heeft NN tegen dit oordeel van het hof ook geen cassatieberoep ingesteld.

3.5. [Verweerder] had niet alleen zijn (verplichte) WAM-verzekering voor de vrachtwagen met de hoogwerker gesloten (bij Hannover), maar óók een niet verplichte algemene bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering: de AVB-polis bij NN. Ik veronderstel dat ik niet alleen sta als ik dit kenschets als een verstandige maatregel van [verweerder]. Die maatregel siert [verweerder] bovendien - daargelaten of hij zich daarvan bewust is geweest - in het licht van de belangen van aanspraakgerechtigden, voor wiens aanspraken [verweerder]'s eigen vermogen onvoldoende verhaal zou bieden.

3.6. Bij de onbevooroordeelde lezer die mijn opmerkingen tot zover met instemming heeft kunnen volgen, zullen zich net als bij mij, thans de volgende vragen opdringen. Hoe is het mogelijk - en is het aanvaardbaar - dat iemand ([verweerder]) die zich voor zijn algemene aansprakelijkheid nu juist onder een AVB-polis verzekert, en die (nolens volens) bovendien de verplichte WAM-verzekering afsluit, nadat hij te horen krijgt dat de WAM-verzekeraar in het concrete geval van het ongeluk op het ENCI-terrein uitkering weigert en mag weigeren, vervolgens van zijn algemene AVB-verzekeraar (NN) te horen krijgt dat óók die niet zou behoeven uit te keren?

3.7. NN heeft daarvoor niettemin argumenten naar voren gebracht. Met de toonzetting hierboven heb ik aangegeven dat een zodanig, door het hof van de hand gewezen standpunt van NN er ook bij mij moeilijk ingaat: uiteraard onverminderd de aan de afzonderlijke middelonderdelen te geven aandacht.

In haar middelen blijkt NN vooral te leunen op haar inzichten ten aanzien van de verzekeringsmarkt, welke markt zich op het gebied van de WAM-verzekeringen (onverplicht) zou hebben ontwikkeld tot ruimer dekkend dan verplicht ingevolge de WAM als uitgelegd overeenkomstig de eerder aangehaalde Visser/Centraal Beheer-jurisprudentie. Mét een volgens NN gebruikelijk geworden ruimere WAM-polisdekking (waaronder volgens NN ook het ongeval in casu zou moeten vallen), zou de uitsluiting van (kort gezegd) het WAM-risico in AVB-polissen navenant ruim moeten worden uitgelegd.

3.8. Alvorens op de afzonderlijke middelonderdelen in te gaan, stel ik nog voorop dat (ook) bij de uitleg van verzekeringsovereenkomsten de bekende Haviltex-maatstaf geldt.(7) In casu is het hof daarvan uitgegaan.

3.9. Wezenlijke rechtsklachten over miskenning van die maatstaf, of wegens miskenning van andere regels, heb ik in het middel niet kunnen ontwaren. Voor zover zich toch nog (een spoor van een) rechtsklacht aandient, kom ik daarop terug. Voor het overige is de uitleg van de polisvoorwaarden een materie, die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt(8), en zullen de klachten in de middelonderdelen, voor zover zij feitelijke grondslag hebben, slechts op toereikendheid resp. begrijpelijkheid van de motivering kunnen worden getoetst.

Onderdeel A

3.10. De klacht van onderdeel A tegen rov. 8.5 houdt in dat het hof bij de vaststelling van de betekenis die [verweerder] en NN over en weer mochten hechten aan de (uitsluitings)clausule B.3 van NN's AVB-polis ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan het gegeven dat de feitelijke dekking van nagenoeg elke WAM-polis zich uitstrekt tot de aansprakelijkheid van de verzekerde voor door of met een motorrijtuig veroorzaakte schade, ongeacht of zich hierbij het verkeersrisico verwezenlijkt (cursiveringen van mij, A-G). Elders spreekt het onderdeel in dit verband van een 'gebruikelijke dekking die WAM-verzekeraars plegen te bieden' en van een 'vast gebruik onder WAM-verzekeraars'.

3.11. Opgevat als rechtskacht, stuit het onderdeel m.i. reeds af op de omstandigheid dat NN in het arrest dingen leest die er niet staan. Noch in rov. 8.5, noch in rov. 8.5.1, noch elders in het arrest heb ik kunnen ontwaren de feitelijke vaststelling van een 'gegeven' dat de feitelijke dekking van 'nagenoeg elke' WAM-polis zich uitstrekt tot de aansprakelijkheid van de verzekerde voor door of met een motorrijtuig veroorzaakte schade, ongeacht of zich hierbij het verkeersrisico verwezenlijkt, en evenmin een feitelijk vastgestelde 'gebruikelijke dekking' respectievelijk een 'vast gebruik onder WAM-verzekeraars' in die zin. Laat staan dat een dergelijke situatie in de relevante jaren vóór het ongeval in 1988 is vastgesteld.

Dat de stellingen in het onderdeel allerminst op feitelijke vaststellingen van het hof kunnen rusten, zal ik - ten overvloede - in een voetnoot nader adstrueren.(9)

Het onderdeel brengt nog naar voren dat 'het hof het bestaan van die praktijk uitdrukkelijk [heeft] genoemd in r.o. 8.4.5'. Daargelaten dat een 'praktijk' bepaald niet hetzelfde is als een 'gegeven' dat 'nagenoeg elke...' (enz., zie boven) of een 'vast gebruik' , heeft het hof in rov. 8.4.5 niet minder, maar ook niet meer overwogen dan 'dat in de praktijk door Nederlandse motorrijtuigenverzekeraars dekking wordt verleend voor schade, ongeacht of er sprake is van verwezenlijking van het verkeersrisico'. Over de omvang van die praktijk heeft het hof zich evenwel niet uitgelaten.

Daar komt nog bij dat het hof in rov. 8.4.5 slechts gesproken heeft over Nederlandse motorrijtuigverzekeraars.(10) Ik teken aan dat de markt van de WAM-verzekeringen in Nederland niet beperkt is tot Nederlandse aanbieders.(11)

Een motiveringklacht dat het onbegrijpelijk zou zijn dat het hof niet van het door NN bedoelde 'gegeven' ('vaste praktijk', 'nagenoeg elke WAM-polis') zou zijn uitgegaan, resp. een klacht dat het hof NN tot bewijs daarvan zou hebben moeten toelaten, heb ik in het onderdeel niet kunnen ontwaren.

Overigens stuit het onderdeel m.i. niet alleen op dit een en ander af.

3.12. Zoals eerder opgemerkt, is de uitleg van overeenkomsten, ook verzekeringsovereenkomsten, voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, terwijl daarbij de Haviltex-maatstaf geldt. Die maatstaf heeft het hof niet miskend.

Ook met inachtneming van het door NN bedoelde 'gegeven' (als het een 'gegeven' zou zijn, anders dan ik hierboven heb uiteengezet) is 's hofs uitleg niet onbegrijpelijk. De aanwezigheid van zo'n gegeven belet immers niet dat daarop in de praktijk geen uitzonderingen voorkomen.(12) Het hof heeft, daarvan uitgaande - niet onbegrijpelijk - bij zijn feitelijk oordeel met betrekking de uitleg van de uitsluitingsclauseule in de AVB-polis, het vóórkomen van die uitzonderingen, in samenhang met zijn (onbestreden) oordeel over de ratio van de uitsluitingsgrond in de AVB-polis, zwaarder gewogen dan het door NN bedoelde 'gegeven'. En dat het hof aan die ratio het gewicht heeft toegekend dat uit rov. 8.5 blijkt, is niet onbegrijpelijk nu dit naadloos aansluit bij de uitleg van hetgeen al dan niet op een WAM-polis gedekt behoort te zijn, overeenkomstig de jurisprudentie van het Benelux-Gerechtshof.

3.13. Terzijde merk ik nog op dat het Haviltex-arrest weliswaar ruimte laat voor het meewegen van hetgeen 'gebruikelijk' zou zijn, maar dat het aan een 'gebruik' bepaald niet een zo dominante rol toekent als NN in het middelonderdeel wil doen voorkomen: laat staan een 'gebruik' waarvan niet vaststaat dat het aan beide partijen bekend zou (moeten) zijn geweest.

Onderdeel B

3.15. Onderdeel B behelst een op onderdeel A aansluitende motiveringsklacht dat het hof 'in ieder geval' zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd omdat niet valt in te zien waarom Nationale Nederlanden moest verwachten dat [verweerder] er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat de uitsluiting in de AVB-polis aansloot bij de dekking onder de door [verweerder] afgesloten WAM-polis.

3.16. De onderbouwing van onderdeel B bevat grotendeels een herhaling, in andere woorden, van de klachten in onderdeel A en moet in zoverre het lot daarvan delen.

3.17. Voor zover het onderdeel beoogt te stellen dat de motivering van hetgeen [verweerder] mocht verwachten, nog niet aangeeft hetgeen Nationale Nederlanden moest verwachten, meen ik dat die klacht bij de bespreking van onderdeel A eigenlijk ook al behandeld is, maar ik voeg er nog het een en ander aan toe.

Het hof heeft in rov. 8.5 de term 'spiegelbeelddekking' gebezigd, daarmee tot uitdrukking brengend dat de uitsluiting voor het motorrijtuigrisico in de AVB-polis niet verder reikt dan de aansprakelijkheid krachtens de WAM-verzekering voor schade die door of met een motorrijtuig in verband met deelneming aan het verkeer is veroorzaakt.(13)

Het door het hof bedoelde gerechtvaardigde vertrouwen van [verweerder] op een spiegelbeelddekking, en 's hofs onderbouwing hiervan zijn bij onderdeel A besproken.

Voorzover NN (inderdaad) hiertegenover wil stellen, dat zij, als verzekeraar, gerechtvaardigd mocht uitgaan van een ander vertrouwen, zou zulks in de eerste plaats aanleiding hebben kunnen gegeven tot de stelling van NN dat er in het geheel geen verzekeringsovereenkomst tot stand gekomen is (vgl. Asser-Clausing-Wansink 5-VI, nr. 179). Een zodanige stelling heeft NN noch in de feitelijke instanties, noch in cassatie betrokken.

3.18. Wezenlijker acht ik het evenwel om stil te staan bij de aard van de onderhavige overeenkomst: een verzekeringsovereenkomst.(14) Essentieel in het product van verzekeraars is: het bieden van zekerheid. De verzekeringnemer contracteert en betaalt daarvoor.

Als een verzekeringnemer, zoals in dit geval, een WA- resp. AVB-verzekering sluit, wil hij de zekerheid dat in geval van wettelijke aansprakelijkheid de verzekeraar de schade draagt. Als hij hoort of leest of al weet dat hij voor schade met of door een motorrijtuig een aparte WAM-verzekering moet sluiten, omdat dat niet onder de AVB valt, doet hij dat (als hij dit nalaat, is dat natuurlijk zijn risico). Hij sluit daartoe een verzekering af die aan de wettelijke WAM-vereisten voldoet, in het vertrouwen nu écht voor zijn wettelijke aansprakelijkheid gedekt te zijn. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat [verweerder] zich in een geval als dit ook zeker mag voelen (vgl. de bespreking van onderdeel A).

Welnu, het is juist de verzekeraar - en NN is, naar ik uit de kranten meen te weten, niet de kleinste verzekeraar - die rekening behoort te houden met even bedoeld gerechtvaardigd verwachtingspatroon van de verzekeringnemer: gerechtvaardigd omdat deze immers uit is op het kopen van zekerheid.

Mij dunkt dat dit te meer klemt als de verzekeringnemer in casu (nota bene) als handelsnaam voert: 'Drima Hoogwerkerverhuur'. Daarbij past wél het vertrouwen van de verzekeringnemer dat (nu juist) hoogwerkeraansprakelijkheden gedekt zullen zijn. Daarbij past allerminst het vertrouwen van de verzekeraar dat hoogwerkeraansprakelijkheden nu juist niét verzekerd zouden zijn (tenzij verplicht op een WAM-polis gedekt, maar van zodanige verplichting is, naar bleek, geen sprake).

3.19. Kan bij de verzekeraar bestaande kennis (als nu door NN ingeroepen) omtrent een inmiddels gegroeide praktijk waarbij WAM-verzekeraars meer dekking bieden dan volgens de WAM noodzakelijk, hieraan afdoen?

Zodanige kennis kán de WA- resp. AVB-verzekeraar aanleiding gegeven hebben tot actuariële bijstelling van haar WA- resp. AVB-premies. Mogelijkerwijs (het wordt overigens niet expliciet naar voren gebracht) zit hier de pijn voor NN in de onderhavige zaak.

Maar als de WA- of AVB-verzekeraar de deskundigheid heeft om zodanige ontwikkelingen actuarieel in te calculeren, moet de verzekeraar zeker zo kundig geacht worden om ermee rekening te houden dat er nog steeds WAM-verzekeringen met een beperkter, precies bij de wet aansluitende dekking (kunnen) zijn en/of in kleinere of grotere kwantiteit (weer) kunnen komen. De WA- of AVB-verzekeraar met een zodanige deskundigheid dient er dus ook rekening mee te houden dat zijn WA- of AVB-verzekeringnemers een WAM-verzekering sluiten die conform de WAM is maar - als vanzelfsprekend - niettemin uitgaan van een sluitende dekking: zij wensen immers bovenal zekerheid.

3.20. Het vorenstaande acht ik zodanig vanzelfsprekend, dat ik:

(i) deze onderliggende gedachtegang zonder meer in 's hofs rov. 8.5 besloten acht; en

(ii) mij eigenlijk geneer dat ik het verhaal toch nog heb uitgeschreven.

Het leek er evenwel op dat NN het punt niet zag, terwijl het m.i. om de - nu onverhulde - kern van de zaak gaat.

3.21. In onderdeel B valt nog de deelklacht te lezen dat de tekst van artikel B3 van de AVB-polis geen enkel aanknopingspunt zou bieden voor de door het hof gegeven uitleg. Daaromtrent merk ik nog het volgende op.

In de eerste plaats is bij toepassing van de Haviltex-maatstaf de uitleg niet van de (letterlijke) tekst afhankelijk. Bij toepassing van die maatstaf kan aan een beding een andere uitleg gegeven worden dan er (grammaticaal of etymologisch) staat. Dat was en is nu juist de boodschap van rov. 2 van het Haviltex-arrest.

In de tweede plaats heeft het hof in de woorden 'schade, toegebracht met of door een motorrijtuig' kennelijk en niet onbegrijpelijk wél ruimte gezien voor (een gerechtvaardigd vertrouwen op) een interpretatie, als - in het licht van de achtergrond van de uitsluiting van het motorrijtuigrisico - door het hof aangenomen. Met de woorden 'schade, toegebracht met of door een motorrijtuig' laat zich - ik vrees dat ik in herhaling verval - een uitleg verenigen die aansluiting zoekt bij omstandigheden die karakteristiek zijn voor het verkeersrisico, althans karakteristiek voor het gebruik van het motorrijtuig als motorrijtuig (in plaats van als werktuig of machine).(15)

3.22. Hoewel zich bij het bovenstaande ook een verbinding met het zgn. contra proferentem-leerstuk(16) aandient, stip ik dit slechts kort aan, omdat het m.i. voor de beoordeling van deze zaak niet nodig is. De partijen hebben er ook niet met zo veel woorden aan gerefereerd. Intussen herinner ik eraan dat de Hoge Raad in het eerder vermelde arrest van 18 oktober 2002 (Pieterse/Nationale-Nederlanden) niettemin in rov. 3.4, 3e alinea, overwogen heeft dat 'als algemeen gezichtspunt heeft te gelden dat bij de beoordeling door de feitenrechter van de uit te leggen overeenkomst naar gelang van de omstandigheden mag meewegen dat een eenzijdig door de verzekeraar opgestelde polisvoorwaarde in geval van twijfel over de uitleg ervan in het nadeel van de verzekeraar en ten gunste van de verzekerde moet worden uitgelegd'.

Onderdeel C

3.23. Onderdeel C richt zich meer in het bijzonder tegen 's hofs oordeel dat wél een sluitende spiegelbeelddekking zou zijn gecreëerd indien in art. B3 (de uitsluiting in NN's AVB-polis) 'de term "schade, veroorzaakt door of met een motorrijtuig" zou zijn opgenomen...'. Het onderdeel vervolgt en motiveert deze klacht door aan het hof toe te schrijven (ik citeer nog steeds middelonderdeel C, met het door mij gecursiveerde woordje dus): '... en dat [verweerder] er dus redelijkerwijs van mocht uitgaan - en van Nationale Nederlanden mocht verwachten - dat de uitsluiting bij toepassing van het causaliteitscriterium niet verder reikt dan er ten aanzien van het motorrijtuigrisico dekking op de WAM-polis is.'

Het onderdeel acht deze overweging onbegrijpelijk.

3.24. Het middelonderdeel mist feitelijke grondslag, omdat het het hof onjuist citeert.

Het door mij hierboven gecursiveerde woordje 'dus' komt, anders dan het onderdeel suggereert, in 's hofs aangevallen overweging niet voor. De door het onderdeel na het woordje 'dus' geciteerde passage sluit in werkelijkheid ook niet aan op de eerder door het onderdeel geciteerde passage uit 's hofs rov. 8.5.

Uit 's hofs meer omvattende overwegingen in rov. 8.5, die ik nu niet nogmaals ga weergeven, blijkt dat het hof juist niet, zoals het onderdeel wil doen geloven, een (eventueel) 'te kort door de bocht'-oordeel heeft gegeven. Het is NN die eerst de bocht eruit snijdt en vervolgens protesteert tegen een beweerdelijke uitsnijding door het hof.

3.25. De verdere argumentatie door NN van deze klacht tegen een door het hof niet gegeven oordeel, komt dus niet aan bod. Overigens bestaat deze argumentatie weer uit een herhaling van de klachten in de onderdelen A en B, zodat zij het lot daarvan zou moeten delen.

Onderdeel D

3.26. Onderdeel D keert zich tegen 's hofs oordeel in rov. 8.5.1, luidende:

'8.5.1. Hetgeen NN omtrent het niet sluiten door [verweerder] van een werkmaterieelpolis heeft betoogd doet op grond van het vorenstaande niet ter zake.'

Onderdeel D citeert de aangevallen overweging van hof niet volledig. De in het onderdeel niet weergegeven woorden zijn: 'op grond van het vorenstaande'.

Dit zijn geen onbelangrijke woorden. De weglating ervan brengt m.i. mede dat het onderdeel feitelijke grondslag mist. Ik licht dit als volgt toe.

3.27. Met deze woorden 'op grond van het vorenstaande' verwijst het hof naar hetgeen hij in rov. 8.5 heeft overwogen. Zoals gebleken is, was voor het hof blijkens rov. 8.5 in het onderhavige geval cruciaal dat [verweerder] er, gelet op de achtergrond dat het motorrijtuigrisico voor de algemene aansprakelijkheidsverzekering een relatief te hoog risico vormt en dientengevolge in een specifieke motorrijtuigpolis is ondergebracht, redelijkerwijs vanuit mocht gaan en dat NN van hem redelijkerwijs niet anders mocht verwachten dan dat de uitsluiting in de AVB-polis aansluit bij de dekking van de WAM-polis.

3.28. Aangenomen dat de tegen dat oordeel gerichte onderdelen A t/m C niet slagen, is in rov. 8.5 sprake van een sluitende redenering van het hof. Gegeven de sluitendheid van die redenering, schragen vervolgens de woorden 'op grond van het vorenstaande' in rov. 8.5.1 daadwerkelijk 's hofs - begrijpelijke - oordeel dat hetgeen NN omtrent het niet sluiten door [verweerder] van een werkmaterieelpolis heeft betoogd, niet terzake doet.

Daarmee is tevens aangetoond dat het weglaten van de woorden 'op grond van het vorenstaande' in onderdeel D, aan dat onderdeel inderdaad de feitelijke grondslag ontneemt.

3.29. Het gemis aan feitelijke grondslag, en trouwens ook het gebrek aan belang van NN bij onderdeel D, laat zich ook als volgt uiteenzetten. In wezen betoogt onderdeel D (in aansluiting op hetgeen NN bij het hof betoogd heeft) dat, indien een of meer van de onderdelen A t/m C opgaan, [verweerder] met zijn AVB-verzekering bij NN en zijn WAM-verzekering bij Hannover, toch niet in een 'gat' daartussen had behoeven te vallen, als hij daarnaast nog een werkmaterieelpolis bij NN (of bij een andere werkmaterieelverzekeraar) gesloten zou hebben, en dat [verweerder] zulks dus had moeten doen.

Het hof heeft evenwel feitelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat [verweerder] mocht vertrouwen op een ten opzichte van de Hannover-WAM-polis sluitende spiegelbeelddekking in de AVB-polis van NN.

3.30. Terzijde teken ik nog aan dat mij opviel dat bij de uitsluitingen in de onderhavige AVB-polis van NN (hierboven in nr. 2.5 geciteerd) geen gewag gemaakt wordt van een uitsluiting van werkmaterieel (al dan niet in verband met de beschikbaarheid van afzonderlijke desbetreffende polissen).

Onderdeel E

3.31. Onderdeel E behoeft geen bespreking, omdat het zelfstandige betekenis mist.

4. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1. [Verweerder] heeft bij Memorie van Grieven (in het A-dossier nr. XII) een arrest geproduceerd van Hof 's-Gravenhage d.d. 18 mei 1999 inzake Nationale Nederlanden/Meuleberg, in een enigszins vergelijkbare zaak (over een ongeval met een dragline). NN is in (ook) die zaak in het ongelijk gesteld. Van cassatieberoep in die zaak is mij niet gebleken.

2. Ontleend aan rovv. 4.1.1 - 4.1.6 van 's hofs tussenarrest van 6 juli 2001, en rovv. 8.2 onder a - d jo. 8.3 alsmede 8.4.3 - 8.4.4 van het eindarrest van 20 december 2001.

3. Zie rov. 8.4.4 van het eindarrest van het hof, verwijzend naar rovv. 2.1.8 en 2.1.10 van het vonnis in de hoofdzaak tussen [betrokkene 1] en [verweerder].

4. Het hof verwijst hier naar rov. 4.1.5 van zijn tussenarrest. Zie in deze conclusie par. 2.5 (A-G).

5. Zie met name rovv. 2.1.7, 2.1.9 en 2.1.14 van het vonnis. Centraal staat het aanbrengen (c.q. niet tegengaan van het gebruik) van een onveilige steigerpijpconstructie op de hoogwerker.

6. Vgl. ook de omschrijving van Wansink van 'schade met of door een motorrijtuig veroorzaakt', in: De algemene aansprakelijkheidsverzekering, 2e druk 1994, pp. 226-227. Volgens Wansink is hiervan alleen dan sprake, 'wanneer de schade zijn oorzaak vindt in een gebrek in het motorrijtuig, in een gedraging met het motorrijtuig, waarbij zich een gevaar, eigen aan het motorrijtuig als zodanig of aan het gebruik daarvan, verwezenlijkt, of in een gedraging die de verzekerde vanwege het bezit van het motorrijtuig moet worden toegerekend. Niet voldoende is dat het motorrijtuig - al dan niet door rechtstreekse aanraking - het instrument van de schade is.'

7. Zie Asser-Clausing-Wansink 5-VI (1998), nr. 179 e.v. (181) onder verwijzing naar Asser-Hartkamp 4-II (inmiddels 11e druk 2001), nr. 279 (281) e.v. Op het gezichtspunt van het contra-proferentem-leerstuk kom ik nog te spreken in nr. 3.22.

8. Vgl. bijv. HR 31 maart 2000, NJ 2000, 357 (Alpina/Royal), rov. 3.3. Het ging in die tamelijk recente zaak eveneens over de verhouding tussen een WAM- en een AVB-polis (daar een geval van potentiële 'overlap').

9. Ik verwijs naar NN's conclusie van dupliek in vrijwaring (nr. V in het A-dossier) d.d. 19 oktober 1995. Daar liet NN aan de rechtbank weten: 'D. (...) Deze schade zal inderdaad ook niet onder de WAM-dekking vallen. (...).' In 1995 nam NN dus nog dit - geheel andersluidende - standpunt in, sprekend over de - voor de onderhavige zaak relevante - situatie ten tijde van het ongeval in 1988.

Hierbij komt de omstandigheid dat NN bij de rechtbank (t.a.p.) en vervolgens bij het hof, en bij onderdeel D van het middel (zie voor vindplaatsen van eerdere stellingnamen aldaar) de mogelijkheid heeft benadrukt om het niet onder een WAM-polis als die van Hannover gedekte risico van een ongeval als in casu te dekken op een bij o.a. NN beschikbare 'werkmaterieelpolis'. Deze opstelling van NN staat nogal haaks op de door haar in middelonderdelen A-C beleden stelling omtrent een volgens haar algemeen gebruikelijke insluiting van aansprakelijkheid voor een ongeval als het onderhavige in WAM-polissen van Nederlandse verzekeraars.

10. Ook Wansink, a.w., p. 220, beperkt zijn mededeling tot Nederlandse motorrijtuigverzekeraars.

11 Vgl. art. 2 lid 5 WAM.

12 Voor zover NN zou (hebben) willen beweren, dat het om een zeer uitzonderlijke uitzondering zou gaan, geldt weer (spiegelbeeldig) hetgeen onder 3.11 is gezegd.

13. Kennelijk ontleent het hof dit aan Wansink, a.w., p. 224.

14. Het belang van de aard van de overeenkomst in verband met de uitleg van de verzekeringsvoorwaarden is door de Hoge Raad nog eens onderstreept in HR 18 oktober 2002, nr. C01/007, RvdW 2002, 164 (Pieterse/Nationale-Nederlanden), rov. 3.4.

15. Ook de door Wansink, a.w., op pp. 226-227 gegeven omschrijving (geciteerd in voetnoot 6 hiervóór) laat die ruimte (anders dan de s.t. van NN in nr. 23 sub f (p. 9) wil doen voorkomen). Vgl. ook Wansink, a.w., pp. 230-234 (i.h.b. p. 234), alsmede p. 225 onderaan.

16. Vgl. hierover bijv. de recente bijdrage van J.P. Heering in WPNR 6518 (25 januari 2003), p. 99.