HR, 21-12-2018, nr. 17/04334

De vraag die in deze zaak centraal staat is of Unis Group Technical Services B.V. (hierna: “Unis TS”) onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek (hierna: “MT-regelingen”) valt en onder de werking van de algemeen verbindend verklaarde cao voor het Technisch installatiebedrijf.

Aan het arrest van het gerechtshof Den Haag van 6 juni 2017 ontleen ik de volgende feiten.1.

De werkgevers- en werknemersorganisaties in de sector Metaal en Techniek werken samen in de Stichting Vakraad Metaal en Techniek. In de Vakraad worden onder meer cao's en (andere) bedrijfstakregelingen (bijvoorbeeld met betrekking tot pensioenen en opleiding en ontwikkeling) afgesloten. De Fondsen zijn fondsen die belast zijn met de uitvoering van dergelijke bedrijfstakregelingen.

De in geding zijnde bedrijfstakregelingen in de sector Metaal en Techniek kennen (in essentie) gelijkluidende werkingssfeerbepalingen. Indien een werkgever onder de werkingssfeerbepalingen valt, is hij verplicht tot deelname aan de betreffende regeling op grond van een verplichtstellingsbeschikking Wet Bpf voor zover het het pensioenfonds betreft, dan wel op grond van een algemeen verbindendverklaring van de toepasselijke cao voor zover het de overige fondsen betreft.

De criteria houden onder andere in dat de regelingen van toepassing zijn op “ondernemingen in welke, ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak één of meer van de in de kwalitatieve criteria genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend” (het hoofdzakelijkheidscriterium).

Een bedrijf voldoet – voor zover in dit geding relevant – aan de kwalitatieve criteria wanneer de verrichte werkzaamheden voldoen aan de volgende omschrijving:

- communicatie- en industriële automatiseringsinstallatiebedrijf:

het ontwerpen, aanleggen, wijzigen, demonteren, herstellen, beheren, onderhouden, en/of bedrijfsvaardig opleveren van elektrotechnische- en elektronische installaties, of onderdelen daarvan ten behoeve van ontvangst, distributie, zichtbare en/of hoorbare overdracht van informatie, alsmede informatieverwerking en regeling van industriële productieprocessen of andere mechanische bedrijfsvoorzieningen;

- elektrotechnisch wikkelbedrijf:

het wikkelen of herstellen van elektrotechnische machines en gebruiks- en verbruikstoestellen voor sterk- en zwakstroominstallaties;

- elektrotechnisch reparatiebedrijf:

het demonteren, repareren, monteren, vervangen, wijzigen, onderhouden, en gebruiksgereed opleveren van apparaten, installaties, toestellen, voorwerpen e.d. die elektrische energie afgeven, bewaren, gebruiken, meten, omzetten, overbrengen, schakelen, transformeren, verbruiken, verdelen, voortbrengen of waarneembaar maken.

Unis Group houdt zich bezig met verkoop, service en reparatie op het gebied van industriële besturingsapparatuur. Binnen Unis Group zijn personeel en bedrijfsactiviteiten verspreid over een aantal werkmaatschappijen. Zo zijn personeel en activiteiten die betrekking hebben op de financiële administratie, ICT en backoffice ondergebracht in Unis Group Facilities B.V. en zijn in de Unis Stock B.V. personeel en activiteiten ondergebracht die betrekking hebben op inkoop voorraad en voorraadbeheer.

Tot 29 september 2013 maakte Unis Group EMR B.V. (Unis EMR) deel uit van Unis Group. Unis EMR hield zich blijkens haar inschrijving in het handelsregister bezig met reparatie en onderhoud van elektromotoren, elektrische generatoren en transformatoren. Unis EMR analyseerde, testte en repareerde met name servomotoren. Deze motoren zijn uitgerust met een zogenaamde n-coder, een elektronica-element dat de positie van de as controleert. Bij Unis EMR waren twee personen werkzaam, die beide in dienst waren van Unis TS. Per 23 september 2013 is Unis EMR gefuseerd met (en opgegaan in) Unis TS.

De activiteiten van Unis TS, dat eveneens deel uitmaakt van Unis Group, betreffen met name onderzoeks-, reparatie- en testactiviteiten met betrekking tot printplaten afkomstig uit industriële besturingsapparatuur, zoals PLC's, frequentieregelaars, voedingen, monitoren, programmeerapparaten, industriële PC's, operator/touchpanels en robotelektronica. Bij deze werkzaamheden geldt dat in eerste instantie de gebreken aan de printplaat moeten worden geanalyseerd. Vervolgens worden de componenten gezocht die nodig zijn voor de reparatie. Als componenten niet beschikbaar zijn, wordt gezocht naar een alternatief. Daarna vindt de feitelijke reparatie plaats, hetgeen vaak een beperkte handeling (het solderen van de vervangende component op de printplaat) is. Vervolgens wordt de reparatie getest. Unis TS heeft ca. 50 werknemers in dienst.

Unis Group heeft voor haar werknemers een pensioenvoorziening getroffen bij ASR.

In januari 2014 hebben de Fondsen aan Unis EMR en Unis TS bericht dat zij zijn ingeschreven en vanaf respectievelijk 1 maart 2013 en 1 september 2013 verplicht zijn om deel te nemen aan de door de Fondsen uitgevoerde regelingen. In de brief van 21 januari 2014 aan Unis EMR is vermeld:

“Waarom is uw onderneming verplicht voor deze regelingen?

Uw werknemers verrichten sinds 01-03-2013 in hoofdzaak de volgende werkzaamheden: Communicatie en industriële automatiserings-installatiebedrijf. Omdat deze werkzaamheden in de Ministeriele Beschikking en/of de Algemeen Verbindend Verklaring staan is uw onderneming verplicht. (…)

Wanneer is er sprake van het in hoofdzaak uitoefenen van werkzaamheden?

Als het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die verplichte werkzaamheden uitoefenen groter is dan het aantal uren van werknemers die geen verplichte werkzaamheden uitoefenen. Het is niet van belang of werknemers gedetacheerd zijn bij andere ondernemingen. Doorslaggevend is welke werkzaamheden de werknemers die bij u op de loonlijst staan in hoofdzaak uitoefenen.”

De brief van 30 januari 2014 aan Unis TS bevat een vrijwel gelijkluidende tekst.

Unis Group heeft bezwaar gemaakt tegen de inschrijving.

Bij brief van 21 mei 2014 hebben de Fondsen de inschrijving gehandhaafd. In de brief is onder meer het volgende vermeld:

“Verplichte regelingen Metaal en Techniek

Volgens de door uw cliënten verstrekte informatie bestaan de werkzaamheden van beide bedrijven in hoofdzaak uit: "het analyseren, opsporen en repareren van defecte/minder functionerende componenten van printplaten van elektromotoren.” Deze werkzaamheden worden omschreven in artikel 9.1.h van de Verplichtstellingsbeschikking voor de Metaal en Techniek en de CAO Technisch installatiebedrijf artikel 77.1.h "het ontwerpen, aanleggen, wijzigen, demonteren, herstellen, beheren, onderhouden, en/of bedrijfsvaardig opleveren van elektrotechnische- en elektronische installaties, of onderdelen daarvan ten behoeve van ontvangst, distributie, zichtbare en/of hoorbare overdracht van informatie, alsmede informatieverwerking en regeling van industriële produktieprocessen of andere mechanische bedrijfsvoorzieningen.”

Handhaving verplichtstelling regelingen Metaal en Techniek

Op grond van bovengenoemde artikelen handhaven wij de verplichtstelling voor Unis Group EMR B.V. vanaf 1 maart 2013 tot en met 31 augustus 2013 zoals genoemd in onze brief van 21 februari 2014. Voor Unis Technical Services B.V. handhaven wij de verplichtstelling vanaf 1 september 2013 zoals genoemd in onze brief van 30 januari 2014.”

Bij brief van 18 september 2014 schreven de Fondsen aan Unis TS:

“Nieuw werkingssfeeronderzoek

Alle werknemers van Unis zijn voor de Bedrijfstak (CAO en Pensioen)Regelingen in de Metaal en Techniek afgemeld per 31 augustus 2014. Onze accountmanager heeft geprobeerd om de reden hiervan te vernemen per e-mail en telefoon. Hierop heeft hij geen antwoord gekregen. Doordat alle werknemers zijn afgemeld, heeft dit gevolgen voor de verplichtstelling. Om die reden willen wij graag een nieuw werkingssfeeronderzoek verrichten. (…)”

Unis TS heeft in conventie gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat Unis EMR in de periode van 1 maart 2013 tot 1 september 2013 niet onder de werkingssfeer viel van de door de Fondsen uitgevoerde regelingen; (ii) een verklaring voor recht dat Unis TS in de periode vanaf 1 januari 2013 niet onder de werkingssfeer valt van de door de Fondsen uitgevoerde regelingen; (iii) de Fondsen te verbieden om aan Unis TS dan wel Unis EMR premies en/of andere inhoudingen op te leggen op basis van verplichte deelneming aan de door hen uitgevoerde regelingen; met veroordeling van de Fondsen in de proceskosten.

In reconventie hebben de Fondsen primair gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat Unis EMR in de periode van 1 maart 2013 tot 1 september 2013 onder de werkingssfeer viel van de door de Fondsen uitgevoerde regelingen; (ii) een verklaring voor recht dat Unis TS vanaf haar datum van oprichting, zijnde 8 augustus 1988, valt onder de werkingssfeer van de door de Fondsen uitgevoerde regelingen; (iii) de veroordeling van Unis TS om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, de voor de Fondsen relevante gegevens uit haar werknemersbestand aan de administrateur van de Fondsen te verstrekken; en subsidiair gevorderd: (iv) de veroordeling van Unis TS om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, binnen 14 dagen na betekening van het vonnis zodanige gegevens aan de administrateur van de Fondsen te overhandigen dat deze in staat kan worden gesteld te beoordelen of Unis TS en/of Unis EMR onder de werkingssfeer van de door de Fondsen uitgevoerde regelingen valt en/of viel; met veroordeling van Unis TS in de proceskosten.

Bij vonnis van 17 december 2015 heeft de kantonrechter van de rechtbank Den Haag het gevorderde in conventie afgewezen en in reconventie de door de Fondsen onder (i) gevraagde verklaring voor recht toegewezen, alsook het gevorderde onder (iii) en (iv) met veroordeling van Unis TS in de proceskosten in conventie en reconventie.2.

Bij arrest van 6 juni 2017 heeft het hof Den Haag het vonnis van de kantonrechter in zowel conventie als reconventie vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Unis TR in conventie toegewezen en de vorderingen van de Fondsen in reconventie afgewezen met veroordeling van de Fondsen in de kosten van het geding in beide instanties.3.Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, onder meer het volgende geoordeeld:

“3.4 (…) Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of is voldaan aan het hoofdzakelijkheidscriterium (zie hierboven, rov. 2.3). In artikel 4a van de opvolgende CAO's voor het Technisch installatiebedrijf is bepaald: “Onder ‘werkgever in de Metaal en Techniek’ wordt in deze CAO verstaan de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikel 3 genoemde takken van bedrijf (binnen de Metaal en Techniek), groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden zoals uitgeoefend in enige andere afzonderlijke bedrijfstak (buiten de Metaal en Techniek), blijvende bij de hier voren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing”. Het hoofdzakelijkheidscriterium brengt dus mee dat moet worden gekeken naar de door de betrokken medewerkers bestede arbeidsuren – het aantal betrokken fte's – en niet de met de activiteiten behaalde omzet. Aldus moet ook het hoofdzakelijkheidscriterium in de Verplichtstellingsbeschikking Wet Bpf 2000 voor de Metaal en Techniek worden verstaan.

Als niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat vast dat de werknemers van Unis EMR en Unis TS voordat zij tot de feitelijke reparatie / onderhoud van de printplaat overgaan, eerst moeten analyseren welke component op de printplaat gebrekkig is / aan vervanging toe is, en dat zij na de feitelijke reparatie (de vervanging van de gebrekkige component) / het feitelijke onderhoud de printplaat uitgebreid testen, om vast te stellen of de printplaat onder de vereiste industriële omstandigheden probleemloos zal functioneren. Vast staat eveneens dat zij aan deze analyse en het testen meer dan 50% van hun tijd besteden. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de uren die door de werknemers van Unis EMR en Unis TS zijn/worden besteed aan het analyseren van het gebrek en het testen van de reparatie, voor de toepassing van de kwantitatieve criteria op één lijn moeten worden gesteld met de feitelijke reparatiewerkzaamheden – en als gevolg daarvan wellicht ook moeten worden aangemerkt als uren besteed aan werkzaamheden die vallen binnen de werkingssfeer van de Metaal en Techniek – of dat deze werkzaamheden los van elkaar moeten worden beschouwd.

Met de Fondsen is het hof van oordeel dat de analyse van het gebrek en het naderhand testen uitsluitend geschiedt met het oog op de te verrichten reparatie, maar – anders dan de Fondsen menen – maakt dat enkele feit die werkzaamheden daaraan nog niet ondergeschikt. De uitgebreide en specialistische kennis en ervaring die maakt dat Unis TS (en Unis EMR) deze analyse en testwerkzaamheden goed kan (kon) uitvoeren is immers, zoals door Unis TS onweersproken is gesteld, haar “unique sellingpoint”. Het is veeleer andersom: niet de feitelijke reparatie / het feitelijke onderhoud is de kernactiviteit van Unis TS (en voorheen Unis EMR) waaraan zij als bedrijf haar bestaansrecht ontleent, maar de daaraan voorafgaande analyse van het gebrek en haar mogelijkheden om de reparatie intensief en grondig te testen. Daarbij acht het hof van belang dat Unis TS onweersproken heeft gesteld dat zij heeft geïnvesteerd in kostbare apparatuur die wordt gebruikt voor het analyseren en testen van printplaten en dat haar medewerkers op dat vlak beschikken over grote kennis en ervaring. Wanneer eenmaal duidelijk is welke component van de printplaat gebrekkig is, is de feitelijke reparatie vaak een eenvoudige soldeeractiviteit die door haar klanten ook zelf zou kunnen worden uitgevoerd. Deze klanten zijn echter zelf niet in staat om het defect te analyseren en na reparatie te testen. “Unis soldeer B.V.” zou daarom – zo is door Unis TS onweersproken gesteld – geen levensvatbare onderneming zijn. De kennis en ervaring op grond waarvan Unis TS (Unis EMR) kan (kon) onderzoeken waar het defect zit, en de printplaat na reparatie deugdelijk kan testen, maakt dat klanten voor haar kiezen. Dit betekent dat de analyse en het testen (en dus niet de reparatie / het onderhoud zelf) de kernactiviteit vormt (vormde) van Unis TS (en Unis EMR) en dat deze werkzaamheden naar het oordeel van het hof, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, voor de toepasselijkheid van de werkingssfeerbepalingen los moeten worden beschouwd van de feitelijke reparatiewerkzaamheden. De analyse- en testwerkzaamheden zijn dienstverlenende werkzaamheden die niet kunnen worden aangemerkt als reparatie- en onderhoudswerkzaamheden (fysieke werkzaamheden in de Metaal en Techniek), zoals omschreven in de in deze relevante kwalitatieve werkingssfeerbepalingen (met name het herstellen en onderhouden van elektrotechnische- en elektronische installaties / herstellen van elektrotechnische machines / het repareren en onderhouden van installaties, zie hiervoor rov. 2.4) en kunnen daaraan naar het oordeel van het hof ook niet worden toegerekend, omdat deze dienstverlenende werkzaamheden (en niet de daadwerkelijke reparatie- en onderhoudswerkzaamheden) nu juist het zwaartepunt van de ondernemingsactiviteiten vormen. De omstandigheid dat de test- en analysewerkzaamheden niet afzonderlijk worden vermarkt (en dus ook niet als zelfstandige activiteit worden genoemd in de marketing- en reclame-uitingen van Unis TS), doet daaraan niet af. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de analisten die onderzoeken en testen, ook de fysieke reparatie / het fysieke onderhoud uitvoeren.

Dit betekent dat niet aan het kwantitatieve werkingssfeercriterium is voldaan, daar als niet dan wel onvoldoende weersproken vaststaat dat de daadwerkelijke reparatie werkzaamheden (inclusief de daaraan toe te rekenen overhead) minder dan 50% van de werktijd beslaan. De vraag of de feitelijke reparatie- en onderhoudswerkzaamheden wel voldoen aan de kwalitatieve werkingssfeercriteria, kan daarom onbesproken blijven.

Dit leidt tot de slotsom dat het in conventie en in reconventie gewezen bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De vorderingen in conventie zullen alsnog worden toegewezen en de (daaraan tegengestelde) primaire vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen.

Voor toewijzing van de subsidiaire vorderingen in reconventie ziet het hof geen grond, omdat de Fondsen niet hebben onderbouwd welke relevante feitelijkheden nog moeten worden onderzocht. De Fondsen hebben in deze procedure de door Unis TS gestelde aard en omvang van de door haar verrichte werkzaamheden immers niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd bestreden, waardoor deze thans tussen partijen vaststaan. Gelet op het oordeel van het hof dat, voor de beantwoording van de vraag of Unis TS/Unis EMR vallen onder de werkingssfeerbepalingen van de door de Fondsen uitgevoerde regelingen, de analyse- en testwerkzaamheden los moeten worden beschouwd van de feitelijke reparatiewerkzaamheden, valt zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet in te zien welk belang de Fondsen hebben bij een nader onderzoek naar de werkzaamheden binnen het bedrijf van Unis TS/Unis EMR.

Bij deze uitkomst past dat de Fondsen zullen worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.”

Bij procesinleiding van 6 september 2018 hebben de Fondsen tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof Den Haag. Unis TS heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben standpunt schriftelijk toegelicht, waarna ook is gerepliceerd en gedupliceerd.

Het gaat in cassatie om de vraag of Unis TS voldoet aan de kwantitatieve criteria uit de werkingssfeerbepalingen van de MT-regelingen.4.Uit de kwantitatieve criteria volgt dat de MT-regelingen van toepassing zijn op Unis TS als, ongeacht de economische functie, uitsluitend of in de hoofdzaak één of meer van de in de kwalitatieve criteria genoemde werkzaamheden door Unis TS worden uitgeoefend. Dit laatste wordt aangeduid als het hoofdzakelijkheidscriterium.5.

Naar oordeel van het hof brengt het hoofdzakelijkheidscriterium mee dat moet worden gekeken naar het door de betrokken medewerkers bestede aantal arbeidsuren aan werkzaamheden die onder de werking van de MT-regelingen vallen (het aantal betrokken FTE’s) en niet, zoals de Fondsen voorstaan, dat moet worden gekeken naar het aantal arbeidsuren dat (contractueel) is overeengekomen met werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden binnen de Metaal en Techniek.

Gelet op rov. 2.2 van het bestreden arrest moet er in cassatie van worden uitgegaan dat werkingssfeerbepalingen uit de bedrijfstakregelingen in essentie gelijkluidend zijn. Het hoofdzakelijkheidscriterium uit de van toepassing zijnde werkingssfeerbepalingen uit de bedrijfstakregelingen luidt als volgt:

“Onder ‘werkgever in de Metaal en Techniek’ wordt in deze CAO verstaan de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de artikel 3 genoemde takken van bedrijf (binnen de Metaal en Techniek), groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden zoals uitgeoefend in enige andere afzonderlijke bedrijfstak (buiten de Metaal en Techniek), blijvende bij de hier voren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.”6.

In artikel 22 van de in het onderhavige geval van toepassing zijnde verplichtstellingsbeschikking is een nagenoeg gelijk hoofdzakelijkheidscriterium opgenomen (onderstreping afwijkende/toegevoegde tekst, A-G), waaraan het hof in rov. 2.3 heeft gerefereerd:7.

“Onder “werkgever in de Metaal en Techniek” wordt in deze Verplichtstellingsbeschikking verstaan de werkgever bij wie uitsluitend of in de hoofdzaak een of meer van de hiervoor in de artikelen 1 t/m 17 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend, dat wil zeggen de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikelen 1 t/m 17 genoemde bedrijfstakken (binnen de Metaal en Techniek), groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijn werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden zoals uitgeoefend in enige andere afzonderlijke bedrijfstak (buiten de Metaal en Techniek), blijvende bij de hier voren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.

Voor de uitleg van de werkingssfeerbepalingen die zijn opgenomen in de MT-regelingen, waaronder ook de verplichtstellingsbeschikking, die recht in de zin van art. 79 RO is8., geldt dat deze moeten worden uitgelegd conform de cao-norm aangezien het hier gaat om gevallen waarin de door de rechter uit te leggen bepalingen mede de rechtspositie van derden beïnvloedt die niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming daarvan en dus geen invloed hebben kunnen uitoefenen op de inhoud of formulering van de daarin opgenomen bepalingen, en voor wie de bedoelingen van de wel bij die totstandkoming betrokken partijen slechts kenbaar zijn uit de in die bedrijfstakregelingen opgenomen bepalingen of bijbehorende schriftelijke toelichting.9.De cao-norm strekt er in de eerste plaats toe te voorkomen dat de niet kenbare partijbedoeling wordt tegengeworpen aan zodanige derden.10.

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie recent: HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678) houdt de cao-norm in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld.11.Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend.

Dan kom ik nu bij de behandeling van de klachten.

Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 3.4-3.6 heeft miskend dat voor de beoordeling of Unis TS werkgever is als bedoeld in de cao voor het Technisch Installatiebedrijf (en meer algemeen als bedoeld in de MT-regelingen) blijkens de door hem geciteerde definitie van ‘werkgever in de Metaal en Techniek’ allereerst het aantal bij Unis TS in dienst zijnde werknemers bepalend is ‘dat betrokken is bij de werkzaamheden’ zoals uitgeoefend in de genoemde takken van bedrijf (binnen de Metaal en Techniek). In dat verband heeft het hof in rov. 3.4 miskend dat het aantal met deze werknemers ‘overeengekomen arbeidsuren’ relevant is en derhalve niet het (feitelijke) aantal door een werknemer aan bepaalde activiteiten bestede arbeidsuren. Het hof heeft in rov. 3.4-3.6 bovendien miskend dat voordat kan worden vastgesteld dat geen sprake is van een werkgever als bedoeld in de cao voor het Technisch installatiebedrijf (en in algemene zin als bedoeld in de MT-regelingen) moet vaststaan dat het aantal (overeengekomen arbeidsuren van) werknemers van Unis TS die betrokken zijn bij enige andere afzonderlijke bedrijfstak dan de Metaal en Techniek, groter is dan het aantal (overeengekomen arbeidsuren van) werknemers die – kort gezegd – betrokken zijn bij werkzaamheden in de Metaal en Techniek. Het hof heeft echter niet vastgesteld dat dit het geval is, nu het niet heeft vastgesteld dat de werknemers van Unis TS betrokken zijn bij andere werkzaamheden die onder (de werkingssfeerbepalingen van) enige andere afzonderlijke bedrijfstak buiten de Metaal en Techniek vallen.

Ik beoordeel onderdeel 1.1 als het volgt: Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof niet – zoals het hoofdzakelijkheidscriterium voorschrijft – heeft vastgesteld wat het aantal werknemers is ‘dat betrokken is bij de werkzaamheden’ zoals uitgeoefend in de genoemde takken van bedrijf (binnen de Metaal en Techniek). Dat het hof niet heeft vastgesteld wat het exacte aantal werknemers is dat betrokken is bij de werkzaamheden die onder de werking van de bedrijfstakregelingen valt is voor de beoordeling van de vraag of Unis TS onder de bedrijfstakregelingen valt niet relevant omdat het hof in rov. 3.5 heeft geoordeeld dat de werknemers van Unis TS feitelijk meer dan 50% van hun overeengekomen arbeidsuren besteden aan het analyseren en het testen van de printplaten. Dit onderdeel van middel 1.1 faalt.

De overige klachten van het onderdeel zien op de uitleg en toepassing die het hof heeft gegeven aan de uit het hoofdzakelijkheidscriterium en met name de termen ‘betrokken werknemers’ en ‘overeengekomen arbeidsuren’. Het hof heeft in rov. 3.4 geoordeeld dat het hoofdzakelijkheidscriterium meebrengt dat moet worden gekeken naar de door de betrokken medewerkers ‘bestede arbeidsuren’ (het aantal betrokken FTE’s). In rov. 3.5 heeft het hof vervolgens vastgesteld dat de werknemers van Unis TS meer dan 50% van hun tijd besteden aan het analyseren en testen van de door klanten aangeboden printplaten. Daarna heeft het hof in rov. 3.6 geoordeeld dat de analyse- en testwerkzaamheden dienstverlenende werkzaamheden zijn die niet kunnen worden aangemerkt als reparatie- en onderhoudswerkzaamheden en daaraan niet kunnen worden toegerekend, nu deze juist het zwaartepunt van de ondernemingsactiviteiten vormen. Dit leidt er volgens het hof toe (rov. 3.8) dat niet voldaan is aan het kwantitatieve werkingssfeercriterium.

Het hoofdzakelijkheidscriterium moet, zoals ik in 4.5. uiteen heb gezet, met toepassing van de cao-norm worden uitgelegd. Dit betekent een uitleg naar objectieve maatstaven.

Ik maak een paar algemene opmerkingen over het ‘hoofdzakelijkheidscriterium’.12.Bij het hoofdzakelijkheidscriterium gaat het om de vraag of een onderneming zich in hoofdzaak bezighoudt met activiteiten van de bedrijfstak.13.Luidt het antwoord op die vraag bevestigend, dan valt de onderneming verplicht onder werking van de bedrijfstakregelingen.14.Er lijkt consensus over te bestaan dat ‘in hoofdzaak’ meer dan 50% betekent van het aantal werknemers, de omzet of de uren, afhankelijk van de formulering van het hoofdzakelijkheidscriterium.15.Zie het arrest van het hof ‘s-Hertogenbosch waarin het hof oordeelde dat het begrip ‘in hoofdzaak’ inhoudt dat het merendeel van de werkzaamheden dient te vallen onder de beschikking en dat van een ‘merendeel’ kan worden gesproken, gezien de betekenis van de term in het normale spraakgebruik, indien meer dan 50% van de activiteiten valt onder de betreffende werkzaamheden.16.

Bij de beoordeling of aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan kan, blijkens het arrest van de Hoge Raad van 31 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:215NJ 2014/102 (PME/Adimec)), acht worden geslagen op de kern van de ondernemingsactiviteiten. Uit het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2012, (ECLI:NL:HR:2012:BU9889, NJ 2012/142 (ROM & PME/Vector)) volgt dat werkzaamheden die bijdragen (ondersteunend zijn) aan de hoofdactiviteit relevant zijn voor de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium en daaraan toegerekend mogen worden.

De vraag of aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan vergt vaak deskundigenonderzoek.17.Het is mogelijk dat vanwege de formulering van het hoofdzakelijkheidscriterium de onderneming in een bepaald jaar onder de werking van de bedrijfstakregeling valt en het jaar daarop niet, waardoor een ‘in en out’-situatie kan ontstaan.18.Dat is de consequentie van de verplichtstellingsbeschikking waarin het hoofdzakelijkheidscriterium is opgenomen dat dergelijke werkgevers door wetsduiding automatisch onder of buiten de verplichtstelling vallen.19.

Bij de uitleg van het hoofdzakelijkheidscriterium moet op grond van de cao-norm eerst worden gekeken naar de taalkundige betekenis van de uit te leggen bewoordingen.

Volgens de Fondsen is er in het onderhavige geval slechts één (objectieve) taalkundige uitleg van het hoofdzakelijkheidscriterium mogelijk. Die houdt in dat in het geval dat een werknemer betrokken is bij werkzaamheden binnen de genoemde takken van bedrijf binnen de Metaal en Techniek, hoe gering de feitelijke betrokkenheid in arbeidsuren ook is, het totaal aantal van de met deze werknemer overeengekomen arbeidsuren volledig in aanmerking moet worden genomen als betrokken bij werkzaamheden als uitgeoefend in de betreffende takken van bedrijf binnen de Metaal en Techniek. De feitelijke omvang van de werkzaamheden in uren van de betrokken werknemers (de FTE’s) speelt in de optiek van de Fondsen geen rol bij de vaststelling of aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan. Het hoofdzakelijkheidscriterium laat zich volgens de Fondsen over de omvang van de betrokkenheid niet uit. De Fondsen verwijzen daarbij naar het oordeel van het Hof ’s-Hertogenbosch van 26 september 2017 dat in gelijke zin oordeelde over een nagenoeg gelijkluidend hoofdzakelijkheidscriterium.20.

Als de door de Fondsen voorgestane uitleg zou worden gevolgd, dan betekent dit dat – hoewel het hof heeft vastgesteld dat meer dan 50% van de tijd van de werknemers wordt besteed aan werkzaamheden die niet vallen onder de takken van bedrijf binnen de Metaal en Techniek (de test- en analysewerkzaamheden) en deze werkzaamheden feitelijk de kern van de bedrijfsvoering van Unis TS vormen – de slotsom is dat de werknemers toch onder de werking van bedrijfstakregelingen vallen omdat een klein gedeelte van hun werkzaamheden behoort tot de takken van bedrijf binnen de Metaal en Techniek waarbij de werknemer ‘betrokken’ is en deze werknemer dus als ‘betrokken werknemer’ voor het volledige aantal met hem contractueel overeengekomen uren als werkzaam binnen de Metaal en Techniek in de berekening op grond van het hoofdzakelijkheidscriterium moeten worden meegenomen. Een dergelijke uitkomst doet m.i. geen recht aan de gedachte die ten grondslag ligt aan het hoofdzakelijkheidscriterium.

De door Unis TS in de schriftelijke toelichting aangedragen alternatieve grammaticale uitleg van het hoofdzakelijkheidscriterium lijkt mij niet correct.21.Het gaat hier om de uitleg van de volgende zin: “Onder ‘werkgever in de Metaal en Techniek’ wordt in deze cao verstaan de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikel 3 genoemde takken van bedrijf (binnen de Metaal en Techniek), groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden zoals uitgeoefend in enige andere afzonderlijke bedrijfstak (buiten de Metaal en Techniek) (…)”. Unis TS betoogt dat het woord ‘die’ in het eerste gedeelte van de zin kan terugverwijzen naar ‘arbeidsuren’, wat volgens Unis TS tot gevolg heeft dat moet worden gekeken naar het aantal arbeidsuren dat daadwerkelijk wordt besteed aan werkzaamheden in de Metaal en Techniek. In het geval het woord ‘die’ zou terugverwijzen naar (het aantal) arbeidsuren dan ontstaat er een zin die taalkundig niet klopt. Het is immers niet ‘het aantal arbeidsuren die betrokken is bij de werkzaamheden (…)’ maar ‘het aantal arbeidsuren dat betrokken is bij de werkzaamheden (…)’.

De klachten van onderdeel 1.1 dienen mijns inziens te falen. Bij de beoordeling van de vraag of aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan heeft het hof de daadwerkelijke verdeling van het contractueel met een betrokken werknemer overeengekomen aantal arbeidsuren over de werkzaamheden die al dan niet onder de takken van bedrijf binnen Metaal en Techniek vallen relevant geacht (rov. 3.4 t/m 3.8 van het in cassatie bestreden arrest). Tot die uitleg is het hof gekomen door de tekst en het doel van het hoofdzakelijkheidscriterium (zoals door het hof in rov. 2.3 weergegeven), waarvan het uitgangspunt is dat moet worden gekeken naar waar de kern en het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten liggen (zie hiervoor ook het door mij onderstreepte deel van art. 22 van de verplichtstellingsbeschikking in onderdeel 4.3 van deze conclusie) te betrekken bij de specifieke uitwerking daarvan in het begrip werkgever, zoals te vinden in de cao en in het vervolg van art. 22 van de verplichtstellingsbeschikking .22.Ik acht deze uitleg juist, omdat daarmee recht wordt gedaan aan doel en strekking van het hoofdzakelijkheidsbeding.

Ik wijs op een arrest van het hof Den Bosch van 12 augustus 2014.23.In dat arrest oordeelde het hof over de uitleg van een hoofdzakelijkheidscriterium dat tekstueel in sterke mate leek op het thans ter beoordeling voorliggende hoofdzakelijkheidscriterium.24.Het hof oordeelde, onder verwijzing naar het Adimec-arrest, dat de absolute meerderheid geldt. Zie in dit verband de rov. 7.5.5. van het arrest van het hof:

“(…) Het begrip “in hoofdzaak” houdt in dat het merendeel van de werkzaamheden dient te vallen onder de Beschikking. Van een “merendeel” kan naar het oordeel van het hof gezien de betekenis van de term in het normale spraakgebruik worden gesproken indien meer dan 50% van de activiteiten valt onder de betreffende werkzaamheden. Deze uitleg spoort ook met min of meer soortgelijke teksten in qua werkingssfeer vergelijkbare cao’s waarover in het verleden uitspraak is gedaan, zoals daar zijn de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad van 24 februari 2012 (Vector), van 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:215 (Adimec) alsmede (onder meer) het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 1 oktober 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:7363). Voorts kan nog gewezen worden op de conclusie van de AG Verkade (zie onder 4.12.) bij Hoge Raad 15 april 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BP6601, PJ 2011, 81, waarin toetsing van dezelfde werkingssfeerbepalingen als thans aan de orde zijn op grond van een ander discussiepunt werd gevraagd.

Nu zou nog kunnen worden gewezen op de omstandigheid dat de definitie van het begrip “in hoofdzaak” in voornoemde Beschikking gekoppeld is aan een vergelijking tussen het aantal werknemers dat “groter is dan het aantal werknemers “op het gebied van enige andere bedrijfstak”, terwijl het begrip in hoofdzaak niet voorkomt in de respectieve cao’s maar wel een urenvergelijking. Daar komt naar het oordeel van het hof geen zelfstandige betekenis aan toe. Afgezien van het ontbreken van het begrip “in hoofdzaak” in de respectieve cao’s komt immers de rest van deze bewoordingen zowel in de Beschikking als in de respectieve cao’s voor en in die zin is de strekking hetzelfde. In de visie van de Fondsen zou het daarbij telkens dienen te gaan om een relatieve “meerderheid”, lees: groter dan elke andere activiteit op zichzelf beschouwd. Naar het oordeel van het hof is er geen reden om aan te nemen dat de strekking van de Beschikking op dit punt voor wat betreft de uitleg van het begrip “in hoofdzaak” anders zou dienen te zijn dan de strekking van de bewoordingen in de betreffende cao’s. Dat leidt er toe dat dan ook redelijkerwijs de hier gebezigde bewoordingen “dan in enige andere tak van bedrijf” moeten worden uitgelegd als “dan in alle andere takken van het bedrijf tezamen”. Kortom: de meerderheid telt en dient doorslaggevend te zijn voor de vraag van de binding aan de beschikking dan wel de respectieve cao’s. Een andere uitleg zou bovendien ertoe leiden dat zelfs een zeer kleine minderheid van werkzaamheden uiteindelijk bepalend is voor de vraag of een werkgever onder de werkingssfeerbepalingen van de Beschikking of de respectieve cao’s valt, zolang als maar vaststaat dat die kleine minderheid telkens groter is dan iedere andere (kleine) minderheid. Dat geeft zeer grote onzekerheden voor zowel de onderneming als voor de daarbij betrokken werknemers, die aldus (en zeker in uitzendsituaties) voortdurend zouden kunnen en moeten wisselen van pensioenfonds etc. Weliswaar kan een dergelijke situatie ook voorkomen bij bedrijven die rondom het omslagpunt van 50% van de werkzaamheden zitten, maar die situatie zal zich naar verwachting aanmerkelijk minder vaak voordoen, terwijl daar uit het oogpunt van werknemers- en ondernemersbelang veel gemakkelijker (en duurzaam) op valt te sturen.”

Het cassatieberoep tegen het arrest van het hof Den Bosch werd door de Hoge Raad met toepassing van artikel 81 RO verworpen.25.

Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof in rov. 3.4-3.6 heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of aan de door het hof in rov. 3.4 bedoelde definitie van het begrip ‘werkgever in de Metaal en Techniek’ is voldaan, althans in het onderhavige geval, ook de functieomschrijving van de werknemer van Unis TS relevant zijn. Als een functieomschrijving van een werknemer werkzaamheden bevat die tot de kwalitatieve criteria uit de bedrijfstakregelingen horen, dan valt de werknemer, als ‘betrokken’, onder de werking van de bedrijfstakregelingen. Vervolgens moet worden bezien of het aantal met deze (bij de bedrijfstak Metaal en Techniek betrokken) werknemers overeengekomen arbeidsuren groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden zoals uitgeoefend in enige andere afzonderlijke bedrijfstak. Indien dit anders zou zijn, moet (in strijd met een objectieve uitleg van de relevante werkingssfeerbepalingen) per werknemer worden gemeten hoeveel tijd hij feitelijk aan bepaalde bedrijfstakwerkzaamheden besteedt. Daarbij zouden uitvoerders van bedrijfstakregelingen zoals de Fondsen onnodig (en in strijd met de werkingssfeerbepalingen) worden gedwongen een (te) kostbaar en tijdrovend onderzoek te doen ter beantwoording van de vraag voor welk gedeelte van de met heb overeengekomen arbeidsuren werknemers de (in hun functieomschrijving vermelde) werkzaamheden feitelijk uitvoeren. De door het hof gekozen onjuiste uitleg van het begrip ‘werkgever in de Metaal en Techniek’ zal bovendien fraude in de hand kunnen werken. Dat geldt in het onderhavige geval temeer nu, naar het hof in rov. 3.6 heeft onderkend, één werknemer zowel het analyseren, ‘fysieke’ repareren en testen voor zijn rekening neemt.

Onderdeel 1.2 bevat tevens een subsidiaire motiveringsklacht die inhoudt indien het voorgaande niet heeft miskend, zijn oordeel niet toereikend is gemotiveerd. De Fondsen hebben immers gesteld dat uit de door Unis TS verstrekte functieomschrijvingen blijkt dat (voornamelijk) werkzaamheden worden verricht die zijn gericht op reparatie, herstel, of onderhoud. Deze werkzaamheden betreffen de werkzaamheden waar de werknemers van Unis TS uitsluitend dan wel in hoofdzaak bij betrokken zijn. In de functieomschrijvingen worden (evenwel) geen (zelfstandige) analyse- of testwerkzaamheden genoemd. Daarbij komt dat Unis TS ook geen analisten in dienst heeft. Uit de functielijst en bijbehorende functieomschrijvingen volgt onmiskenbaar dat alle 50 medewerkers van Unis TS bij het repareren (herstellen) en onderhouden van de elektronica(onderdelen) zijn betrokken, zodat Unis TS kwalificeert als ‘werkgever in de Metaal en Techniek’. Daarbij is nog van belang dat het hof de stelling met betrekking tot de functies en/of functieomschrijvingen niet heeft verworpen zodat van de juistheid daarvan in cassatie moet worden uitgegaan. Om die reden valt niet in te zien waarom het grootste gedeelte van de bij Unis TS werkzame personen blijkens hun functieomschrijving niet betrokken (is) zijn bij reparatie-/herstel-/onderhoudswerkzaamheden als bedoeld in de door het hof aangehaalde kwalitatieve criteria.

De klacht van onderdeel 1.2 faalt. De klacht bouwt voort op de klacht van onderdeel 1.1 die mijns inziens uitgaat van een onjuiste uitleg van het hoofdzakelijkheidscriterium. Ook faalt de klacht omdat uit het hoofdzakelijkheidscriterium, zoals hiervoor weergegeven onder onderdeel 4.3 van deze conclusie, niet volgt dat de contractueel tussen werkgever en werknemer overeengekomen werkzaamheden dienen te worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan. Daarnaast geldt dat de vraag of door een werkgever, althans diens werknemers, werkzaamheden worden verricht die vallen onder de werking van de bedrijfstakregelingen een feitelijke is.26.Het gaat dus om de daadwerkelijk door de werknemer uitgevoerde werkzaamheden. Niet om de werkzaamheden die een werknemer volgens de omschrijving daarvan in zijn arbeidsovereenkomst uitvoert. Dit laatste kan een indicatie zijn waar eventueel acht op kan worden geslagen. Dat het hof bij de beoordeling van de vraag of de werknemers van Unis TS vallen onder de werking van de bedrijfstakregelingen is uitgegaan van de daadwerkelijk door de werknemers uitgevoerde werkzaamheden is dan ook niet als onjuist aan te merken. Overigens blijkt uit het oordeel van het hof in rov. 3.4 t/m 3.6 niet dat het hof aan de door Unis TS overgelegde functieomschrijvingen is voorbijgegaan. In het oordeel van het hof in voormelde overwegingen ligt m.i. besloten dat het hof de feitelijke situatie tot uitgangspunt heeft genomen en bij zijn oordeel heeft laten prevaleren boven de functieomschrijvingen die uit de arbeidsovereenkomsten voortvloeien.

Voor zover het onderdeel aanvoert dat de door Unis TS voorgestane uitleg van het hoofdzakelijkheidscriterium misbruik dan wel fraude in de hand werkt, is dat mijns inziens onjuist. Zoals uit het voorgaande volgt, dient in het kader van het hoofdzakelijkheidscriterium te worden vastgesteld welke werkzaamheden daadwerkelijk binnen een bedrijf worden uitgevoerd. Dit is een feitelijke vaststelling. Zou (overwegend) moeten worden uitgegaan van hetgeen tussen de werkgever en de werknemer in de arbeidsovereenkomst is overeengekomen dan zou daarmee juist op eenvoudige wijze aan de verplichte deelname aan bedrijfstakregelingen kunnen worden ontkomen door een omschrijving van werkzaamheden te kiezen die daar niet onder valt, terwijl dat wel geldt voor de daadwerkelijk door de werknemer uitgevoerde werkzaamheden.

Het door de Fondsen aangevoerde argument dat indien wordt gekeken naar de daadwerkelijk uitgevoerde werkzaamheden een tijdrovend en (te) kostbaar onderzoek zou moeten worden uitgevoerd is niet overtuigend. Voor zover in dit argument een klacht moet worden gelezen faalt het nu dit argument niet voor het eerst in cassatie kan worden aangevoerd en in het middel geen verwijzing van vindplaatsen van deze stelling in feitelijke instanties is terug te vinden. Voorts geldt dat de vraag of aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan vaak een deskundige onderzoek vergt.27.Waarom een deskundige onderzoek in het onderhavige geval – afgezien van de kosten en de tijd – bezwaarlijk zou zijn is niet nader onderbouwd en is gelet op de (financiële) belangen van beide partijen niet overtuigend. Ook hierom faalt de klacht.

De subsidiaire motiveringsklacht van het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. In het oordeel van het hof in rov. 3.5 t/m 3.7 ligt m.i. een gemotiveerde verwerping besloten van de stelling van Unis TS dat het hof de functieomschrijvingen bij zijn oordeel had moeten betrekken. In rov. 3.5 heeft het hof als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken geoordeeld dat vaststaat dat de werknemers voordat zij tot de feitelijke reparatie / onderhoud van de printplaat overgaan, eerst moeten analyseren welk component op de printplaat gebrekkig is / aan vervanging toe is, en dat zij na de feitelijke reparatie / het feitelijk onderhoud de printplaat uitgebreid testen, om vast te stellen of de printplaat onder de vereiste industriële omstandigheden probleemloos zal functioneren. Het staat volgens het hof eveneens vast dat de werknemers aan deze analyse en het testen meer dan 50% van hun tijd besteden. In rov. 3.6 heeft het hof vervolgens overwogen dat de analyse- en testwerkzaamheden dienstverlenende werkzaamheden zijn die niet kunnen worden aangemerkt als reparatie- en onderhoudswerkzaamheden(onderhoudswerkzaamheden in de Metaal en Techniek). De analyse- en testwerkzaamheden geschieden met het oog op de te verrichten reparatie, maar zijn daaraan niet ondergeschikt, zij vormen juist het zwaartepunt van de onderneming. Uit het voorgaande volgt dat het hof de stelling van de Fondsen dat de werknemers van Unis TS zich voornamelijk bezig houden met werkzaamheden die zijn gericht op reparatie, herstel en onderhoud gemotiveerd heeft verworpen. Het hof is uitgegaan van de daadwerkelijk door de werknemers uitgevoerde werkzaamheden en niet de werkzaamheden die de werknemers volgens de functieomschrijving uit hun arbeidsovereenkomst uitvoeren. De gemotiveerde verwerping volgt eveneens uit rov. 3.9 waarin het hof heeft geoordeeld dat de Fondsen in deze procedure de door Unis TS gestelde aard en omvang van de door haar verrichte werkzaamheden niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd bestreden heeft, zodat deze tussen partijen vaststaat.

De klacht, die inhoudt dat het hof in rov. 3.9 het verlengde van het vorenstaande heeft miskend dat de Fondsen niet beschikken over functielijsten (met functieomschrijvingen en overeengekomen arbeidsuren) over andere jaren dan 2013 en er derhalve belang bij hebben om die te verkrijgen teneinde te kunnen bezien of Unis TS onder de werking van de bedrijfstakregelingen valt, faalt omdat deze voortbouwt op de eerder klachten van het onderdeel die – zoals hiervoor uiteengezet – eveneens falen.

Onderdeel 1.2 faalt in zijn geheel.

Onderdeel 1.3 klaagt dat indien het hof in rov. 2.3 van een andere definitie van het begrip werkgever in de Metaal en Techniek is uitgegaan dan de door hem in rov. 3.4 geciteerde zin, mede gelet op de voorgaande klachten, zijn beslissing rechtens onjuist is. Blijkens de door het hof aangehaalde definitie is immers niet bepalend of binnen de onderneming uitsluitend of in hoofdzaak één of meer van de in de kwalitatieve criteria genoemde werkzaamheden worden verricht om te beoordelen of sprake is van een ‘werkgever in de Metaal en Techniek’ als door het hof in rov. 3.4 bedoeld, maar (de overeengekomen arbeidsuren van) de werknemers binnen Unis TS die betrokken zijn bij werkzaamheden die vallen onder de bedrijfstak Metaal en Techniek.

Uit rov. 2.2 van het arrest volgt dat de werkingssfeerbepalingen van de in het geding zijnde bedrijfstakregelingen volgens het hof in essentie gelijkluidend zijn. Dit betekent dat het hoofdzakelijkheidscriterium zoals o.a. opgenomen in de cao en in de verplichtstellingsbeschikking (hiervoor beide geciteerd in onderdeel 4.3 van deze conclusie) volgens het hof dezelfde strekking hebben. In rov. 2.3 heeft het hof aangeduid, zoals ook uit artikel 22 van de verplichtstellingbeschikking volgt, dat de bedrijfstakregelingen van toepassing zijn als de werkgever voldoet aan de kwantitatieve criteria, ofwel het hoofdzakelijkheidscriterium. Dit is het geval als in een onderneming, ongeacht de economische functie, uitsluitend of in de hoofdzaak één of meer van de in de kwalitatieve criteria genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend. In rov. 3.4 heeft het hof vervolgens de regel uit de cao en de verplichtstellingsbeschikking geciteerd die bepaalt op welke wijze concreet moet worden vastgesteld of door een werkgever voldaan is aan het hoofdzakelijkheidscriterium. Rov. 3.4 bevat in zoverre een uitwerking van rov. 2.3. Gelet op het voorgaande is het hof in rov. 2.3 en 3.4 dus niet uitgegaan van een ander begrip ‘werkgever in de Metaal en Techniek’. Dit betekent dat de klacht uitgaat van een onjuiste lezing van ’s hofs arrest en faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 1.4 klaagt dat indien het hof in rov. 3.4-3.6 de werkzaamheden van de werknemers van Unis EMR (mede) relevant heeft geacht, zijn beslissing onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Gelet op de omstandigheid dat het hof de door de kantonrechter vastgestelde feiten in rov. 1 tot de zijne heeft gemaakt was in hoger beroep uitgangspunt dat slechts de werkzaamheden van de werknemers van Unis TS aan de orde zijn omdat de twee werknemers die werkzaam waren bij Unis EMR in dienst zijn van Unis TS. Daaruit volgt dat alleen de werkingssfeer van de MT-regelingen bij Unis TS relevant is en niet de werkingssfeer van die regelingen bij Unis EMR. Daarmee zijn werkzaamheden van de werknemers van Unis EMR voor de vaststelling van die werkingssfeer niet relevant.

Hetgeen het hof in rov. 3.4-3.6 van het arrest heeft geoordeeld ten aanzien van de werknemers van Unis EMR moet gelezen worden in het licht van wat het hof in rov. 2.6 van het arrest heeft overwogen. Uit rov. 2.6 volgt dat de twee personen die werkzaamheden uitvoerde ten behoeve van Unis EMR feitelijk beiden in dienst waren van Unis TS. Per 23 september 2013 is Unis EMR gefuseerd met (en opgegaan in) Unis TS. Gelet op het feit dat de werknemers die werkzaamheden uitvoerde voor Unis EMR in dienst waren bij Unis TS betekent dit dat de door deze medewerkers uitgevoerde werkzaamheden ten behoeve van Unis EMR aan Unis TS mogen worden toegerekend en daarmee relevant zijn voor de vraag of door Unis TS aan het hoofzakelijkheidscriterium is voldaan. Gelet op het voorgaande is het dus niet onbegrijpelijk en/of onjuist dat het hof bij zijn oordeel in rov. 3.4-3.6 van het arrest ook de werknemers die werkzaamheden hebben uitgevoerd bij Unis EMR in zijn beoordeling heeft betrokken. De klacht van het subonderdeel faalt.

Onderdeel 1.5 richt zich in de kern genomen tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4-3.6 van het arrest waarin het hof uiteenzet waarom de test- en analysewerkzaamheden die door Unis TS worden uitgevoerd niet moeten worden geschaard onder de door Unis TS uitgevoerde reparatie-, onderhouds- en herstelwerkzaamheden, maar als opzichzelfstaand moeten worden gezien. De klacht neemt tot uitgangspunt dat het hof heeft miskend dat de analyse- en testwerkzaamheden moeten worden toegerekend aan de reparatie-, onderhouds- en herstelwerkzaamheden. Het hof is hierdoor in rov. 3.7 ten onrechte tot de conclusie gekomen dat door Unis TS niet aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan.

Het hof heeft in rov. 3.5 en 3.6 uiteengezet waarom de test- en analysewerkzaamheden als losstaand moeten worden beschouwd van de reparatie-, onderhouds- en herstelwerkzaamheden die door Unis TS worden uitgevoerd. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen dat:

a) het vaststaat dat de werknemers aan de analyse en het testen meer dan 50% van hun tijd besteden;

b) de analyse- en testwerkzaamheden het “unique sellingpoint” van Unis TS zijn en haar uitgebreide en specialistische kennis en ervaring maakt dat zij deze werkzaamheden goed kan uitvoeren;

c) de feitelijke reparatie vaak een eenvoudige soldeeractiviteit betreft die klanten ook zelf zouden kunnen uitvoeren en daarom een onderneming die slechts reparaties zou uitvoeren niet levensvatbaar zou zijn;

d) Unis TS in kostbare apparatuur heeft geïnvesteerd die wordt gebruikt voor het analyseren en testen van de printplaten;

e) de medewerkers van Unis TS grote kennis en ervaring hebben op het gebeid van testen en analyseren van de printplaten;

f) de omstandigheid dat de test- en analysewerkzaamheden niet afzonderlijk worden vermarkt en niet als zelfstandige activiteit worden genoemd in de marketing en reclame-uitingen van Unis TS het voorgaande niet anders maakt, aangezien het zwaartepunt van de werkzaamheden van Unis TS ligt bij de dienstverlenende activiteiten, het analyseren en testen en niet bij de reparatie- en onderhoudswerkzaamheden.

Uit de door het hof vastgestelde omstandigheden volgt dat het reparatiewerk aan de printplaten uitsluitend plaatsvindt vanwege de uitgebreide mogelijkheden die Unis TS aan haar klanten biedt om de printplaten te testen en analyseren. De reparatie van de printplaten vormt daarmee een losstaand gedeelte van het geheel van de totaal door Unis TS uitgevoerde werkzaamheden. Een vergelijking met het aan het arrest HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:215, NJ 2014/102 (ROM en PME/Adimec) dringt zich hier op. In dat arrest draaide het, net als in de onderhavige zaak het geval is, om de vraag of Adimec met haar bedrijfsactiviteiten onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde cao en de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds viel. Het geval spitste zich toe op de vraag of de assemblage van camera’s – een fase van de productie die kon worden aangemerkt als het be- en/of verwerken van metalen in de zin van de cao voor de Metalektro – ondergeschikt was aan het ontwerpen en ontwikkelen van de camera’s, welke laatste activiteiten betroffen die niet onder de cao voor de Metalektro vielen. De Hoge Raad oordeelde op grond van de feiten en omstandigheden die door het hof waren vastgesteld dat de assemblage uitsluitend plaatsvond als een uitvloeisel van het ontwerpen en het ontwikkelen van de camera’s en dat de assemblage daarmee ondergeschikt was aan de ontwerp- en ontwikkelactiviteiten van Adimec. Dat het hof in het hier ter beoordeling voorliggende geval tot de conclusie is gekomen dat de test- en analysewerkzaamheden feitelijk het zwaartepunt van de ondernemingsactiviteiten van Unis TS vormen is gelet op de door hem vastgestelde feiten en omstandigheden geenszins onbegrijpelijk. Ook kan van dit oordeel niet gezegd worden dat het onvoldoende is gemotiveerd het hof in rov. 3.4 t/m 3.6 duidelijk en goed onderbouwd uiteen heeft gezet waarom de reparatie-, onderhouds- en herstelwerkzaamheden als losstaand moeten worden gezien van het testen en analyseren van de printplaten. De klachten van het subonderdeel die hierop gericht zijn falen.

Het subonderdeel voert nog aan dat de door het hof aangevoerde omstandigheden (zoals in onderdeel 4.33 van deze conclusie opgesomd) subjectief zijn en niet objectief kenbaar uit de tekst van de relevante MT-regelingen voortvloeien en zich niet, althans zeer moeilijk, objectief laten toetsten door de uitvoeringsorganisatie van de Fondsen. Voor zover de Fondsen zich hiermee op het standpunt stellen dat de door het hof in zijn oordeel betrokken omstandigheden niet relevant zijn omdat zij niet objectief uit de MT-regelingen blijken is dit m.i. onjuist. De werkingssfeerbepalingen dienen te worden uitgelegd met toepassing van de cao-norm, waarbij een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven. Zo’n uitleg heeft het hof mijns inziens waarbij het groot gewicht heeft toegekend aan de strekking van het hoofdzakelijkheidscriterium.

Subonderdeel 1.5 faalt in zijn geheel.

Onderdeel 1.6 klaagt dat indien ’s hofs beslissing in rov. 3.4-3.6 aldus moet worden begrepen dat de werknemers van Unis TS deels wel en deels niet onder de kwalitatieve criteria kunnen vallen en daarmee deels onder de door de Fondsen uitgevoerde MT-regelingen zouden kunnen vallen, het dan heeft miskend dat de werkzaamheden niet per fte kunnen worden gesplitst in een deel dat wel en een deel dat niet onder de kwalitatieve criteria valt. Er kan derhalve geen sprake van zijn dat werknemers van Unis TS deels vallen onder de door de Fondsen uitgevoerde MT-regelingen en deels onder de bedrijfstakregelingen van enige andere (afzonderlijke) bedrijfstak.

Anders dan de klacht van het subonderdeel tot uitgangspunt neemt volgt uit rov. 3.4-3.6 niet dat dat de werknemers van Unis TS deels wel en deels niet onder de kwalitatieve criteria kunnen vallen en daarmee deels onder de werking van de door de Fondsen uitgevoerde MT-regelingen. Uit het oordeel van het hof volgt dat de werknemers van Unis TS in het geheel niet onder de MT-regelingen vallen. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 2 bevat een voortbouwklacht en betoogt dat onderdeel 1 bij gegrondbevinding ook de beslissingen van het hof in rov. 3.7-3.10 vitieert.

Nu de klachten van onderdeel 1 m.i. niet tot cassatie leiden, faalt onderdeel 2.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G