Hof 's-Hertogenbosch, 20-07-2021, nr. 200.159.191/01

Gelet op de omvang van het dossier en de duur van de procedure zal het hof – ook met het oog op de leesbaarheid van dit arrest – eerst kort recapituleren wat aan dit arrest is voorafgegaan. De inhoud van de hierna volgende samenvatting doet niets toe of af aan hetgeen het hof in de voorafgaande (tussen)arresten heeft overwogen en beslist.

Tussen de Fondsen en [geïntimeerden] is een verschil van mening ontstaan over de vraag of [geïntimeerden] premies dienen af te dragen aan de Fondsen. De Fondsen vorderden in eerste aanleg in conventie primair een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] als werkgevers vallen onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek (pensioen en cao) met veroordeling van [geïntimeerden] om gegevens uit hun werknemersbestand te verstrekken aan de Fondsen en, zo mogelijk, met veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van de verschuldigde premies, bijdragen en/of renten en/of boetes, alsmede tot betaling van een op 27 september 2005 gerestitueerd bedrag van € 142.470,29 en van € 369.814,58 als berekend bedrag aan premies en bijdragen. Subsidiair vorderden zij de medewerking van [geïntimeerden] aan een werkingssfeeronderzoek.

[geïntimeerden] hebben daarop in reconventie een vergoeding gevorderd voor de door hen tot dat moment gemaakte gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten.

In het in hoger beroep bestreden vonnis van 23 juli 2014 heeft de kantonrechter onder meer in conventie de vorderingen van de Fondsen gedeeltelijk toegewezen en de vorderingen van [geïntimeerden] in reconventie afgewezen. Het relevante deel van het dictum van het vonnis in conventie luidt als volgt:

“5.1 verklaart voor recht dat:

als werkgever vallen onder de werkingssfeer van de navolgende Bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek (pensioen en cao):

gedurende de perioden van algemeenverbindendverklaring van bepalingen van deze Collectieve Arbeidsovereenkomsten.”

Vervolgens zijn Onroerend Goed en Rioolservice veroordeeld – zakelijk weergegeven – om de relevante gegevens uit hun werknemersbestanden aan het administratiekantoor van de Fondsen te overhandigen, de op basis daarvan te berekenen premies en bijdragen te voldoen en tot betaling van € 369.814,58 als bedrag waarvan de Fondsen de verschuldigdheid hadden berekend over de periode van 29 januari 2009 tot en met 31 maart 2013. De vordering tot betaling van het bedrag van € 142.470,29 is afgewezen, omdat die volgens de kantonrechter was verjaard.

De Fondsen zijn in principaal hoger beroep gekomen van dit vonnis. Hun bezwaar ziet op de afwijzing van hun vorderingen tegen Riooltechniek (grief 1, de grieven in principaal appel zijn voorzien van een nummer, die in incidenteel appel van een letter), de aanvaarding door de kantonrechter van een beroep op verjaring voor wat betreft de periode tot en met 2007 (grieven 2, 3 en 4), het verwerpen van hun standpunt inzake de bestuurdersaansprakelijkheid (grieven 5 en 6), de beperking van de afgegeven verklaring voor recht tot de periode en de rechtspersonen genoemd in het dictum (grieven 7, 8 en 9) en een (vermeende) tegenstrijdigheid met betrekking tot het oordeel over het beroep op verjaring over de gevorderde verklaring voor recht en afgifte van gegevens enerzijds en de betalingsvordering anderzijds (grief 10).

[geïntimeerden] zijn in incidenteel hoger beroep opgekomen van dit vonnis. Hun bezwaar richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter over schending van een klachtplicht door de Fondsen (grief A) en tegen het oordeel dat zij, althans één of meer van hen, vallen onder de werkingssfeer van de in het vonnis genoemde beschikking en cao’s en tegen (enkele van) de daaraan ten grondslag liggende overwegingen (grieven B tot en met G).

Na bij arrest van 14 juli 2015 te hebben beslist op een aantal incidentele vorderingen van de Fondsen, heeft het hof bij arrest van 7 juni 2016 beslist dat grief 1 faalt (r.o. 7.6.4), omdat niet is gebleken dat Riooltechniek in de periode 2008 tot en met 2012 werknemers in dienst heeft gehad. Grief A van [geïntimeerden] faalt (r.o. 7.7.7) eveneens. Voorts heeft het hof overwogen dat voor de vordering tot betaling enerzijds en de vordering tot het geven van een verklaring voor recht en tot het verstrekken van gegevens anderzijds verschillende verjaringstermijnen gelden, waarbij de verjaringstermijn voor wat betreft de laatste vorderingen niet is voltooid (r.o. 7.8.8). Ten aanzien van de vordering tot terugbetaling van € 142.470,29 heeft het hof geoordeeld dat de verjaring tegenover geïntimeerden sub 2, 4 en 5 is gestuit door indiening van het verzoekschrift tot het horen van getuigen in een voorlopig getuigenverhoor (zie r.o. 7.8.16). Vervolgens heeft het hof geoordeeld over de grieven B tot en met F van [geïntimeerden] en aangekondigd te overwegen om op dat punt een deskundige in te schakelen (r.o. 7.9.7). Ten slotte heeft het hof met betrekking tot de grieven 5 en 6 geoordeeld dat zij niet slagen, omdat de houding van [aandeelhouder-bestuurder 1] en [aandeelhouder-bestuurder 2] in het licht van het bestaande meningsverschil tussen partijen niet als onrechtmatig kan worden beoordeeld (r.o. 7.10.3).

In het daarop volgende tussenarrest van 26 september 2017 heeft het hof in aanvulling op het oordeel over de bestuurdersaansprakelijkheid van [aandeelhouder-bestuurder 1] en [aandeelhouder-bestuurder 2] geoordeeld dat ook geen grond is gebleken voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid van Holding (r.o. 10.6.2). Ten aanzien van de verjaring van de vordering tot betaling van premiebedragen heeft het hof geoordeeld dat deze, voor zover gericht tegen Onroerend Goed, zijn verjaard voor wat betreft de periode vóór 24 mei 2001 (r.o. 10.9). Vervolgens heeft het hof geoordeeld over grief F, welke grief de kern van dit geschil raakt: vallen [geïntimeerden] onder de werkingssfeer van de bepalingen waarop de Fondsen hun vorderingen baseren.

In r.o. 10.30 heeft het hof geoordeeld dat het geschil valt te herleiden tot een discussie over de vraag of in Onroerend Goed en/of Rioolservice uitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden worden verricht die vallen binnen de omschrijving van de bedrijfstak “Technisch Installatiebedrijf”. Vervolgens heeft het hof verwezen naar het criterium dat de verschillende regelingen hanteren om te toetsen of dat het geval is (r.o. 10.31) en heeft het hof de werkingssfeerbepalingen uitgelegd (r.o. 10.14 tot en met 10.32.5). Aan de hand daarvan heeft het hof een onderzoeksvraag geformuleerd (r.o. 10.34) en partijen toegestaan om zich onder meer over die onderzoeksvraag nader uit te laten (r.o.10.38). Daarna heeft het hof in de daarop volgende tussenarresten van 19 februari 2019 (r.o. 13.22) en 22 oktober 2019 (r.o.16.6.1 tot en met 16.6.5) de onderzoeksopdracht nader gepreciseerd. Deze opdracht luidde als volgt:

“16.6.1. De deskundige dient een onderzoek uit te voeren in de administratie van [geïntimeerden] ter beantwoording van de vraag wie in de verschillende perioden in dienst zijn geweest van [geïntimeerden] , wat de omvang van hun dienstverband in uren per week is geweest en voor welke werkzaamheden zij zijn ingezet, dat alles voor de periode van 1 januari 2001 tot heden en per kalenderjaar.

Hiertoe dient per kalenderjaar, en na mei 2005 ook per rechtspersoon, voor de jaren 2001 tot heden een overzicht gemaakt te worden van alle werknemers die gedurende het desbetreffende kalenderjaar volledig of deels in dienst zijn geweest van [V.O.F.] v.o.f . (periode 2001 tot en met mei 2005), [Rioolservice] (oud)/Onroerend Goed B.V. (periode juni 2005 tot heden), [Rioolservice] (nieuw) B.V. (periode 29 januari 2009 tot heden) en [Riooltechniek] B.V. (periode 29 januari 2009 tot heden) conform onderstaande tabel.

Onder Uren dient te worden vermeld het totale aantal arbeidsuren per week waarvoor het dienstverband met de desbetreffende werknemer is aangegaan.

Onder Werk A verstaat het hof het aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren voor ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden, ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot aan de perceelsgrens.

Onder Werk B verstaat het hof het aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren voor ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden of ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van de openbare riolering.

Onder Werk C verstaat het hof het aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren voor het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden of ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van uitsluitend de riolering vanaf een perceelgrens tot 0,5 meter buiten de gevel.

Onder Werk D verstaat het hof het aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren voor overige, niet rioolgerelateerde werkzaamheden.

Onder Werk E verstaat het hof de (kantoor)werkzaamheden die niet zijn te beschouwen als werkzaamheden die onder A, B, C of D vallen, maar die moeten worden beschouwd als (administratief) ondersteunend aan de werkzaamheden als bedoeld onder A, B, C of D.

Wanneer een medewerker niet specifiek voor één bepaalde categorie werkzaamheden is aangenomen, maar is ingezet voor meerdere categorieën, dient het volledig aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren aan elke categorie werkzaamheden te worden toegerekend. Wanneer dus bijvoorbeeld medewerker Y voor 36 uur per week in dienst is en op grond van zijn arbeidsovereenkomst zowel werkzaamheden heeft verricht van de categorie A, als van de categorieën B en C, dient dus in elk van deze drie kolommen telkens “36” te worden ingevuld.

In de toelichting op het resultaat van zijn onderzoek dient de deskundige te motiveren op grond van welke bronnen de te maken tabellen tot stand zijn gekomen. Indien de deskundige voor één of meerdere jaren of voor één of meerdere vennootschappen niet in staat is om de verlangde tabel in te vullen, dient de deskundige in een toelichting aan te geven welke feiten of omstandigheden aan het invullen van de tabel in de weg hebben gestaan. De deskundige kan ook andere opmerkingen maken die hij van belang acht voor de beoordeling van het geschil.

De deskundige dient voorts eventuele nadere informatie die hij/zij nodig heeft en die geen deel uitmaakt van de processtukken, bij de advocaten op te vragen. De advocaat die informatie verschaft dient een afschrift daarvan toe te zenden aan de advocaat van de wederpartij. De deskundige wordt verzocht de verkregen informatie als bijlage bij het deskundigenbericht te voegen. Indien de deskundige voor het onderzoek gebruik maakt van informatie van derden, dient hij/zij daarvan melding te maken in het rapport.

Bij de verdere beoordeling sluit het hof - voor wat betreft de periode vanaf 2007 - aan bij het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2363), in welke procedure SPMT, SMT, SMTB en SOOT als eiseressen in cassatie optraden en waarin ook de uitleg van de werkingssfeerbepalingen in de MT-regelingen centraal stond. In dat arrest overweegt de Hoge Raad onder meer:

“3.4.1 Blijkens de tekst van de hiervoor in 3.3.2 aangehaalde omschrijving van de werkingssfeerbepalingen is voor de toepasselijkheid van de MT-regelingen beslissend of “het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de [in die regelingen] omschreven takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf”. Uit deze omschrijving volgt dat eerst dient te worden nagegaan welke werknemers betrokken zijn bij de in de regelingen omschreven werkzaamheden, en dat vervolgens dient te worden nagegaan hoeveel arbeidsuren de werkgever in totaal met deze werknemers is overeengekomen, ongeacht dus of deze werknemers gedurende al hun arbeidsuren bij deze werkzaamheden zijn betrokken (die eis wordt immers in de omschrijving niet gesteld). Daarna dient een vergelijking te worden gemaakt met het totale aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf. De MT-regelingen zijn blijkens de werkingssfeerbepalingen van toepassing als het aantal overeengekomen arbeidsuren van de eerstgenoemde groep groter is dan die van de laatstgenoemde groep.

Het ligt voor de hand om in de hiervoor in 3.4.1 aangehaalde omschrijving onder de woorden (werknemers die) ‘betrokken zijn bij’ (de in de MT-regelingen omschreven werkzaamheden) te verstaan dat de desbetreffende werknemers zich bezighouden met die werkzaamheden dan wel werkzaamheden verrichten die daaraan dienstbaar zijn. Opzet van werkingssfeerbepalingen als de onderhavige is immers om de ondernemingen aan te wijzen waarvan de belangrijkste activiteit bestaat in de daarin bedoelde werkzaamheden, en die daarom tot de bedrijfstak behoren. Werkzaamheden die dienstbaar zijn aan de in de werkingssfeerbepalingen bedoelde werkzaamheden, vallen dan ook daaraan toe te rekenen (vgl. met betrekking tot een geval waarin alleen een omschrijving aan de orde was zoals die van art. I, aanhef, van de onderhavige verplichtstellingsbeschikkingen: HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889 (Vector), rov. 3.5.4 en 3.5.5). Deze uitleg strookt ook met de ruime betekenis van de woorden ‘betrokken zijn bij’.

Het hiervoor in 3.4.1 en 3.4.2 overwogene betekent dat de MT-regelingen van toepassing zijn als, naar overeengekomen arbeidsuren gemeten, bij een werkgever méér werknemers betrokken zijn bij de in de werkingssfeerbepalingen bedoelde werkzaamheden – in de hiervoor in 3.4.2 genoemde zin – dan bij werkzaamheden die gerekend moeten worden tot een andere bedrijfstak. Blijkens die bepalingen hebben de cao-partijen ervoor gekozen om aan de hand hiervan te bepalen welke werkzaamheden vallen aan te merken als de belangrijkste activiteit van de werkgever.

Onderdeel 1.1 klaagt terecht dat het hof in rov. 3.4-3.7 is uitgegaan van een andere maatstaf dan hiervoor in 3.4.1 is vermeld, door de hoeveelheid arbeidsuren, en dus de totale werktijd (het aantal betrokken fte’s) die de in dienst zijnde werknemers besteden aan de in de MT-regelingen omschreven werkzaamheden, beslissend te achten. Deze uitleg strookt niet met de omschrijving van de werkingssfeerbepalingen van de MT-regelingen. Volgens die omschrijving is immers beslissend het aantal overeengekomen arbeidsuren van de werknemers die bij die werkzaamheden zijn betrokken. Bij de door het hof aan die bepalingen gegeven uitleg zijn deze bovendien in de praktijk moeilijk toepasbaar, nu die uitleg meebrengt dat in beginsel met betrekking tot alle werknemers individueel zal moeten worden nagegaan hoeveel uren zij besteden aan de in de MT-regelingen genoemde werkzaamheden.”

Het hof vraagt aandacht voor de laatste zin van r.o. 3.5.1 van genoemd arrest uit 2018, waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat een uitleg die uitgaat van de feitelijke inzet van werknemers voor al dan niet werkingssfeer gerelateerde werkzaamheden praktisch moeilijk toepasbaar is. Het hof volgt de Fondsen daarom voor wat betreft de periode vanaf 2007 niet in hun standpunt dat het onderzoek van de deskundige onvolledig is geweest. Het behoorde niet tot de taak van de deskundige om vast te stellen of een werknemer “structureel en stelselmatig” voor bepaalde werkzaamheden werd ingezet. Een dergelijke conclusie kan immers alleen worden getrokken na een onderzoek naar de feitelijke inzet van werknemers, een onderzoek dat in dit geval niet aan de orde is.

In de periode vóór 2007 is sprake geweest van een ander criterium. Toen ging het niet om het aantal overeengekomen arbeidsuren. Het ging er om of het aantal werknemers dat bij de in de MT-regelingen beschreven werkzaamheden was betrokken, groter was dan het aantal werknemers dat werkzaamheden verrichtte op het gebied van enige andere bedrijfstak. Het hof heeft dat ondervangen door, in vervolg op hetgeen al was overwogen in r.o. 10.33.1 tot en met 10.34, in rov. 16.6.3 een nadere instructie te geven aan de deskundige voor wat betreft de inzet in meerdere categorieën. Het hof heeft daarbij (impliciet) als uitgangspunt genomen dat de werknemers die zijn aangenomen voor een bepaalde werkzaamheid, in beginsel ook (hoofdzakelijk) die werkzaamheid zullen verrichten. Het is immers onaannemelijk dat werknemers die voor een bepaalde werkzaamheid zijn aangenomen, voornamelijk werkzaamheden hebben verricht die thuishoren in een andere categorie dan die waarvoor zij zijn aangenomen. Maar dat laat onverlet dat werknemers op andere werkzaamheden kunnen zijn ingezet. Overigens lijkt dit niet tot onduidelijke of onjuiste conclusies te leiden. Ook de Fondsen lijken er van uit te gaan dat toch kan worden aangeknoopt bij de overeengekomen arbeidsuren. Overigens is aannemelijk dat de wijziging van het criterium heeft plaatsgevonden om beter rekening te kunnen houden met part-time dienstverbanden en dat geen wezenlijke afwijking van het eerdere criterium (‘aantal werknemers’) is beoogd.

De Fondsen hebben een uitzonderlijk lange memorie na deskundigenbericht genomen. Voor zover de Fondsen in deze memorie nader ingaan op de uitleg van de werkingssfeerbepalingen en de aan de deskundige gegeven opdracht (zoals onder randnummer 1.3, maar niet alleen daar) merkt het hof op dat die kwesties een gepasseerd station zijn. Het hof heeft daarover uitvoerig geoordeeld in de hiervoor aangehaalde tussenarresten. De Fondsen zijn daarbij in de gelegenheid gesteld om, alvorens de opdracht aan de deskundige werd verstrekt, zich uit te laten over die opdracht, waarna het hof die opdracht heeft geformuleerd en de deskundige heeft benoemd. Het hof heeft kennis genomen van hetgeen de Fondsen nu nog aanvoeren met betrekking tot de (uitleg van) de werkingssfeerbepalingen en (de formulering van) de aan de deskundige gegeven opdracht, maar dat geeft het hof geen aanleiding om op zijn eerdere beslissingen terug te komen. Reeds in r.o. 13.12 van het tussenarrest van 19 februari 2019 heeft het hof overwogen dat in dit geding alleen een kwantitatief criterium aan de orde is. Ter beoordeling staat nu enkel nog de vraag of de Fondsen (door middel van het deskundigenbericht) hebben kunnen aantonen dat [geïntimeerden] vallen onder de werkingssfeer van de cao’s en de verplichtstellingsbesluiten van de bedrijfstak metaal en techniek.

Bij de beoordeling van die vraag neemt het hof het rapport van de deskundige als uitgangspunt. Met betrekking tot dat rapport merkt het hof op dat het een opdracht heeft geformuleerd die erop neerkomt dat de deskundige vanuit de administratie van [geïntimeerden] de door het hof relevant geachte kwantitatieve gegevens moet verzamelen.

De Fondsen hebben aangevoerd dat de deskundige de opdracht te beperkt heeft opgevat. In dit verband hebben de Fondsen aangevoerd dat uit het onderscheid tussen een openbare of private opdrachtgever kan worden afgeleid of het gaat om werkzaamheden die al dan niet onder de MT-regelingen vallen. Het standpunt van de Fondsen komt erop neer dat het eigenlijk niet anders kan dan dat de MT-regelingen van toepassing zijn wanneer de werkzaamheden worden verricht in opdracht van private partijen. Het hof acht dat uitgangspunt onjuist en verwijst naar hetgeen in het hierna volgende zal worden overwogen over categorie C (zie r.o. 20.7).

Verder begrijpt het hof de standpunten van de Fondsen aldus, dat zij vinden dat de deskundige uitvoeriger onderzoek had moeten verrichten en meer zelf in de administratie op zoek had moeten gaan naar relevante stukken. Ook [geïntimeerden] heeft aangevoerd dat de deskundige uitvoeriger onderzoek had moeten doen. Voor het hof heeft als uitgangspunt te gelden dat de deskundige binnen de grenzen van zijn opdracht de nodige vrijheid heeft onderzoek te verrichten op de wijze die hem het beste voorkomt. De deskundige heeft in zijn rapport gemotiveerd hoe hij de volledigheid van de gegevens heeft gecontroleerd. Verder heeft de deskundige aangegeven welke gegevens niet beschikbaar waren / niet konden worden vastgesteld. Hoewel beide partijen aangeven dat de deskundige uitvoeriger onderzoek had moeten verrichten, is het hof van oordeel dat de deskundige toch kon volstaan met het door hem uitgevoerde onderzoek. Het door partijen voorgestane onderzoek zou een schier onmogelijke opdracht betreffen, waarvan de (toch al niet geringe) kosten aanzienlijk veel hoger zouden zijn dan door de deskundige begroot. Uit de toelichting van de deskundige volgt afdoende dat de deskundige het onderzoek heeft uitgevoerd op een wijze die in het licht van de verstrekte opdracht een deugdelijk resultaat oplevert. Het rapport en de bijgevoegde bijlagen bieden – bezien in het licht van de te beantwoorden vraag of aan de hoofdzakelijkheidscriteria is voldaan - voldoende inzicht in hetgeen [geïntimeerden] (gebruikelijkerwijs) met het aan haar verbonden personeel is overeengekomen ten aanzien van de inzet op bepaalde werkzaamheden en de wijze waarop [geïntimeerden] uitvoering aan die overeenkomsten heeft gegeven. Het hof betrekt bij zijn oordeel daarom het rapport van de deskundige en dus ook de overzichten zoals die door de deskundige aan de hand van de door het hof voorgesteld sjabloon op Excelbladen als bijlagen bij het rapport zijn gevoegd.

De Fondsen hebben betoogd dat de deskundige onvoldoende aandacht heeft besteed aan vragen en opmerkingen die zij hebben gesteld en gemaakt naar aanleiding van het toegezonden concept-rapport. Het hof merkt dienaangaande op dat de deskundige op de pagina’s 19 tot en met 23 puntsgewijs ingaat op de opmerkingen en verzoeken van mr. Halsema. Dat de Fondsen onvoldoende in de gelegenheid zijn gesteld om op het concept-rapport te reageren of dat de deskundige in zijn rapportage onvoldoende aandacht aan een dergelijke reactie heeft gegeven is het hof niet gebleken.

De bedrijfsstructuur van [geïntimeerden] , de wijzigingen daarin en het belang daarvan voor de beoordeling van het geschil zijn door het hof uitvoerig behandeld in het tussenarrest van 26 september 2017 (r.o. 10.2 -10.4) en hetgeen daar is overwogen dient ook nu als uitgangspunt voor de verdere beoordeling, dus niet hetgeen de deskundige daarover vermeldt in zijn rapport.

Volgens de Fondsen zijn er aanwijzingen dat de wijze waarop de deskundige gegevens heeft verwerkt niet deugt. In dit verband hebben de Fondsen gewezen op de omstandigheid dat van een aantal werknemers het overeengekomen aantal arbeidsuren niet is vastgesteld en dat de advocaat van [geïntimeerden] de deskundige heeft verzocht om dat alsnog te doen aan de hand van een analyse van de salarisspecificaties van deze werknemers. Daarbij merken de Fondsen op dat zij bij een steekproef hebben moeten constateren dat de eerste vijf specificaties van [geïntimeerden] al leren dat de desbetreffende werknemers 38 uur in dienst waren en geen 40 uur, zoals door de deskundige op zijn overzichten is vermeld. Ook hebben de Fondsen geconstateerd dat de functieomschrijving van een werknemer in het overzicht van de deskundige afwijkt van de functieomschrijving op een handmatig door [geïntimeerden] ingevulde overzicht.

Het hof merkt ten aanzien van deze bezwaren op dat de deskundige bij zijn onderzoek is uitgegaan, zoals opgedragen, van het overeengekomen aantal arbeidsuren, voor zover vast te stellen aan de hand van aanwezige arbeidsovereenkomsten, en aan de hand van verzamelloonstaten. Kennelijk is de deskundige bij zijn onderzoek uitgegaan van een 40-urige werkweek bij een full time aanstelling. Voor wat betreft de door de Fondsen genoemde [medewerker] stelt het hof vast dat deze blijkens de overgelegde arbeidsovereenkomst ook in dienst was getreden voor 40 uur per week. Op zijn loonstrook wordt inderdaad 38 uur vermeld, maar op die loonstrook staat ook aangegeven dat ADV uren zijn betaald. Dat verklaart klaarblijkelijk het verschil tussen 38 en 40 uur.

Het hof is van oordeel dat de door de Fondsen geconstateerde afwijkingen geen afbreuk doen aan de bruikbaarheid van het rapport van de deskundige. Voor een te nemen beslissing is immers van belang om vast te stellen of het totaal aan overeengekomen arbeidsuren van werknemers die betrokken zijn bij werkingssfeer gerelateerde werkzaamheden groter is dan het totaal aan overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden die niet onder de werkingssfeer van de MT-regelingen vallen. Uit bijlage 3 bij het rapport van de deskundige blijkt dat de werknemers bij [geïntimeerden] van wie het aantal overeengekomen arbeidsuren kon worden vastgesteld bij alle voorkomende werkzaamheden in de categorieën A, B en C werden ingezet, dus zowel voor werkzaamheden die onder de werkingssfeer van de MT-regelingen vallen als voor werkzaamheden die daar niet onder vallen. Uit de in de bijlagen 1 en 2 bijgevoegde arbeidsovereenkomsten blijkt voorts dat [geïntimeerden] met haar werknemers geen specifiek te vervullen werkzaamheden overeenkwam. De arbeidsovereenkomsten vermelden niet dat de werknemer wordt aangenomen voor werkingssfeer gerelateerde werkzaamheden of voor andere werkzaamheden. Gelet op de omstandigheid dat uit bijlage 3 bij het rapport blijkt dat dit consistent, jaar na jaar, zo kon worden vastgesteld voor alle werknemers waarvan het aantal overeengekomen arbeidsuren bepaald kon worden, heeft het hof geen aanleiding om te veronderstellen dat dit anders is voor het aantal werknemers waarvan de deskundige de arbeidsduur niet heeft kunnen vaststellen. Het hof is, mede ook gelet op het bepaalde in artikel 20 Rv., dan ook van oordeel dat kan worden afgezien van een nader onderzoek naar hetgeen is overeengekomen met betrekking tot de betrokkenheid bij werkzaamheden van werknemers waarvan het aantal overeengekomen arbeidsuren niet kon worden vastgesteld

Ondanks dat de deskundige niet van alle werknemers de overeengekomen arbeidstijd heeft kunnen vaststellen en de deskundige ook niet bij alle werknemers de categorieën heeft kunnen invullen, volgt uit het rapport geenszins de juistheid van het standpunt van de Fondsen. Het voorgaande voert tot de conclusie dat in rechte niet kan worden vastgesteld dat het aantal werknemers of met werknemers overeengekomen arbeidsuren dat betrokken is bij bedrijfstak gerelateerde werkzaamheden (categorie A) groter is dan het aantal werknemers of met hen overeengekomen arbeidsuren dat betrokken is bij werkzaamheden in andere bedrijfstakken, ook niet wanneer de werkzaamheden in de categorieën D en E naar evenredigheid worden toegerekend aan de categorieën A, B en C. Het hof volstaat hier overigens kortheidshalve met het noemen van dit criterium, maar mutatis mutandis geldt dit ook voor de andere criteria zoals die zijn onderkend in r.o.10.31 van het tussenarrest van 26 september 2017. In voldoende mate volgt immers uit het rapport van de deskundige dat de bij [geïntimeerden] in dienst zijnde werknemers ook betrokken zijn bij werkzaamheden die in enige andere tak van bedrijf worden uitgeoefend. Het hof constateert dat zich hier het geval voordoet waarin een onderneming zowel werkzaamheden aanneemt die onder de werkingssfeer vallen van de MT-regelingen als werkzaamheden die daar niet onder vallen, waarbij de onderneming noch in de arbeidsovereenkomsten noch in haar bedrijfsvoering onderscheid maakt tussen werknemers die werkzaamheden uitvoeren die onder de werkingssfeer van de MT-regelingen vallen en werknemers die werkzaamheden verrichten die daar niet onder vallen. In dat geval valt niet vast te stellen dat, zoals in r.o. 13.12 van het tussenarrest van 19 februari 2019 al is overwogen, het deel van de werknemers (aanvankelijk in absolute aantallen, later gemeten naar overeengekomen arbeidsuren) dat binnen een onderneming betrokken is bij bedrijfstakwerkzaamheden groter is dan het deel van de werknemers dat daar niet bij betrokken is. En zoals daar ook al is overwogen is het aan de Fondsen, die hun vordering baseren op het bestaan van een uit de MT-regelingen voortvloeiende premieplicht, om aan te tonen dat die regelingen van toepassing zijn. Nu dat noch op grond van de bevindingen van de deskundige, noch op grond van andere zich in het dossier bevindende stukken kan worden vastgesteld, kan het hof dan ook niet anders concluderen dan dat grief F in beginsel slaagt en dat in rechte niet kan worden vastgesteld dat een grond bestaat voor de door de Fondsen gestelde premieplicht.

De Fondsen betogen in hun memorie na deskundigenbericht dat de werkzaamheden in de categorie C ook vallen onder de werkingssfeer van de MT-regelingen. Deze categorie betreft de werkzaamheden die uitsluitend betrekking hebben op een riolering/afvoer in het gebied tussen 0,5 meter uit de gevel en de perceelsgrens. Het hof verwijst naar r.o. 16.6.2, hiervoor aangehaald in r.o. 19.8. Volgens de MT-regelingen vallen werkzaamheden in dit gebied slechts onder de werkingssfeer wanneer zij onderdeel uitmaken van een opdracht met betrekking tot binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel (“… alsmede hierbij [onderstreping hof] opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot aan de perceelgrens”). Wanneer werkzaamheden uitsluitend zijn opgedragen ten aanzien van de riolering/afvoer tussen 0,5 meter van de buitengevel en de perceelgrens of het openbaar riool, ontbreekt het met het woord “hierbij” vereiste verband met werkzaamheden aan de binnenriolering. Daarom vallen de werkzaamheden in de categorie C niet onder de werkingssfeer van de MT-regelingen.

Hetgeen de Fondsen overigens in paragraaf 2 van de memorie na deskundigenbericht nog opmerken heeft betrekking op de uitleg van de werkingssfeerbepalingen, het al dan niet bestaan van een blinde vlek, de aard van de door [geïntimeerden] aangenomen opdrachten en de inhoud van de aan de deskundige gegeven opdracht. Op al deze punten (behoudens de zojuist besproken categorie C) heeft het hof in de voorafgaande tussenarresten al beslist of overwogen dat zij in het midden kunnen blijven (‘blinde vlek’). In hetgeen de Fondsen in paragraaf 2 nog aanvoeren vindt het hof geen aanleiding om daar op terug te komen. Dit doet ook niets toe of af aan de inhoud van het deskundigenrapport.

Dit alles geldt ook voor hetgeen de Fondsen aanvoeren in de rest van de paragrafen 3, 4 en 5 van hun memorie na deskundigenbericht. Voor zover de deskundige rapporteert over het theoretisch kader (pagina’s 12 en 13 van zijn rapport) overschrijdt de deskundige de hem gegeven opdracht. Het hof heeft hem immers niet opgedragen daar onderzoek naar te verrichten. Dat was niet nodig, omdat het hof hierover zelf al een oordeel heeft gegeven in de voorafgaande tussenarresten.

Ook de paragrafen 6 en 7 van de memorie na deskundigenbericht van de Fondsen geven het hof geen aanleiding tot een ander oordeel. De opmerkingen in paragraaf 6 betreffen formele punten die niets afdoen aan de inhoud van het rapport, voor zover dat voldoet aan de gegeven opdracht. De opmerkingen over de pagina’s 9, 10, 11 en 12 van het rapport (paragraaf 7) doen ook niet af aan de bevindingen van de deskundige, zoals die zijn opgenomen in de als bijlage 3 bij zijn rapport gevoegde staten. De door het hof verlangde gegevens konden naar het oordeel van het hof in voldoende mate worden ontleend aan de met de werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten en, voor zover niet meer aanwezig, aan de nog wel aanwezige loonstaten.

Ook in paragraaf 8 onderbouwen de Fondsen niet waarom de in bijlage 3 bij het rapport gegeven overzichten onjuist zouden zijn. Het stellen van vraagtekens bij de betrouwbaarheid is iets anders dan het stellen van feiten en/of omstandigheden die, indien juist, maken dat aan de inhoud van deze bijlage geen betekenis kan worden gehecht. Voor zover de Fondsen in deze paragraaf wijzen op de omstandigheid dat voor sommige perioden en werknemers gegevens ontbreken, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen in r.o. 20.6.3.

De Fondsen voeren nog aan dat de schriftelijke arbeidsovereenkomsten bevestigen dat [geïntimeerden] binnen het werkingssfeerbereik van enerzijds de MT-regelingen en anderzijds de Bouwnijverheid vallen. Het hof stelt op dit punt in de eerste plaats vast dat niet in alle overgelegde arbeidsovereenkomsten wordt verwezen naar de toepasselijkheid van de cao Kleinmetaal. Voor zover zij dat wel doen, is het hof van oordeel dat de Fondsen daar niet de door hun geclaimde rechten aan kunnen ontlenen. Het enkele verwijzen naar een cao in de contractuele relatie met een werknemer doet nog geen premieplicht voor [geïntimeerden] (of één van hen) jegens de Fondsen ontstaan.

In paragraaf 9 van hun memorie na deskundigenbericht herhalen de Fondsen voor een deel standpunten die zij eerder in deze memorie ook al hebben aangevoerd en waarover het hof hiervoor al heeft geoordeeld. De vraag of [aandeelhouder-bestuurder 1] op de hoogte was van de MT-regelingen en hun toepasselijkheid is niet relevant voor de toepassing van de werkingssfeerbepalingen (paragraaf 9.2). Ook over de categorie-indeling en over de vraag of categorie C werkzaamheden onder de werkingssfeer van de MT-regelingen vallen heeft het hof al geoordeeld. Het hof deelt de conclusies van de Fondsen dan ook niet. Het hof ziet geen aanleiding om nog een nader onderzoek door de benoemde of een andere deskundige te gelasten.

De Fondsen hebben in hun memorie na deskundigenbericht een negental getuigen genoemd die zij willen doen horen over specifiek genoemde feiten en omstandigheden. De getuige Hinssen-van der Vorst is al gehoord in het voorlopig getuigenverhoor dat aan deze procedure vooraf is gegaan. Kennelijk beogen de Fondsen met haar verhoor aan te kunnen tonen dat [geïntimeerden] kan gelden als een bedrijf waarbinnen ‘structureel en stelselmatig’ werkzaamheden aan het private riool worden uitgeoefend. Voorts voeren de Fondsen aan dat zij kan verklaren over de werkzaamheden die [geïntimeerden] in de periode van 2001 tot heden hebben uitgeoefend. Het hof passeert dit aanbod, omdat hetgeen de Fondsen met haar verhoor beogen niet beslissend is voor deze zaak. In de eerste plaats hanteren de Fondsen een verkeerd uitgangspunt. Zoals hiervoor al is overwogen leiden opdrachten van private opdrachtgevers niet per definitie tot de conclusie dat het gaat om werkzaamheden die vallen onder de MT-regelingen en volgt het hof niet de door de Fondsen gegeven uitleg van categorie C. Welke werkzaamheden [geïntimeerden] feitelijk uitvoerden is niet relevant, omdat het gaat om hetgeen [geïntimeerden] met hun werknemers zijn overeengekomen ten aanzien van hun betrokkenheid bij bepaalde werkzaamheden, niet om hoe daar feitelijk invulling aan is gegeven. Daarom is dus ook niet beslissend of binnen het bedrijf van [geïntimeerden] al dan niet stelselmatig en structureel werk werd verricht aan een binnen- of buitenriolering (zie hierover al onder meer r.o. 10.32.5 van het tussenarrest van 26 september 2017). Wat deze getuige verder nog meer of anders zou kunnen verklaren dan dat zij eerder al heeft gedaan, is door de Fondsen niet aangevoerd.

De Fondsen bieden vervolgens aan om vijf met naam genoemde werknemers als getuigen te horen over de werkzaamheden die zij zelf uitvoerden en de werkzaamheden van [geïntimeerden] als geheel. Ook hetgeen de Fondsen hier te bewijzen aanbieden is echter niet beslissend, gelet op de uitleg die aan de werkingssfeerbepalingen moet worden gegeven. In dat verband is niet relevant welke werkzaamheden feitelijk werden verricht door individuele werknemers en in welke verhouding, maar slechts wat contractueel was bedongen ten aanzien van de betrokkenheid van de werknemers bij bedrijfstakwerkzaamheden in verhouding tot hun betrokkenheid bij werkzaamheden die niet onder de bedrijfstak vallen. Nu het bewijsaanbod niet ziet op dat feit, wordt het door het hof gepasseerd.

Vervolgens bieden de Fondsen aan om de getuige [getuige a] nader te laten verklaren. Ook deze getuige is al gehoord in het voorlopig getuigenverhoor. De Fondsen voeren aan dat hij informatie kan verstrekken over het aannemen van opdrachten, de aard van die opdrachten, de planning van mensen in de buitendienst, de aanlevering van maandoverzichten ter zake de werkzaamheden van [geïntimeerden] en over grafieken met de onderlinge verdeling van werkzaamheden. Ook deze informatie is echter niet, althans niet in voldoende mate, relevant voor een beslissing in deze zaak. Het hof verwijst naar hetgeen dienaangaande hiervoor al is overwogen met betrekking tot het aanbod om vijf werknemers te horen.

Voor de getuige [getuige b] geldt het voorgaande ook. Het hof passeert daarom ook het aanbod om hem te doen horen.

Tot slot hebben de Fondsen nog aangeboden om [aandeelhouder-bestuurder 1] als getuige te doen horen. Ook die heeft al verklaard bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor. De Fondsen geven aan dat hij nader kan verklaren over een impliciet standpunt van [geïntimeerden] over de structurele en stelselmatige betrokkenheid bij werkzaamheden aan het (private) rioolstelsel en over de werkzaamheden die onder categorie D kunnen worden gerubriceerd. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen merkt het hof op dat ook hetgeen de Fondsen aldus te bewijzen aanbieden niet relevant is voor de te nemen beslissing. Ook dit aanbod zal het hof daarom passeren.

Het hof komt tot een afronding. In het incidenteel appel hebben [geïntimeerden] met grief F aangevoerd dat de kantonrechter in r.o. 4.10 van het bestreden vonnis een onjuist hoofdzaakcriterium heeft gehanteerd. De kantonrechter overweegt daar onder meer:

“(…) Gelet op deze verklaringen in samenhang met het als productie 92 gemaakte overzicht van de werkzaamheden kan naar het oordeel van de kantonrechter voorshands worden aangenomen dat het aantal overeengekomen arbeidsuren merendeels wordt besteed aan werkzaamheden die vallen onder de omschreven takken als hiervoor weergegeven. Het had vervolgens op de weg van [geïntimeerden] gelegen haar verweer dat het werk voornamelijk uit andere werkzaamheden bestaat, deugdelijk te motiveren. (…)”

Zoals al is overwogen in r.o. 10.15 van het tussenarrest van 26 september 2017 slaagt de tegen deze overweging gerichte grief. Bepalend voor de vraag of [geïntimeerden] onder de werkingssfeer van de MT-regelingen valt is immers niet de vraag waaraan het aantal overeengekomen arbeidsuren door [geïntimeerden] wordt besteed (hetgeen de kantonrechter beslissend heeft geoordeeld), maar hetgeen met de werknemers van [geïntimeerden] is overeengekomen ten aanzien van hun betrokkenheid bij de verschillende soorten werkzaamheden: het aantal werknemers dat en, later, het aantal met hen overeengekomen arbeidsuren gedurende welke betrokkenheid bij bedrijfstak gerelateerde werkzaamheden is overeengekomen, afgezet tegen het aantal werknemers dat c.q. overeengekomen arbeidsuren waarin zij betrokken zijn bij werkzaamheden uit enige andere tak van bedrijf. Wanneer de Fondsen niet kunnen aantonen dat het aantal werknemers (aanvankelijk in absolute zin, later in aantallen overeengekomen arbeidsuren) dat betrokken is bij bedrijfstak gerelateerde werkzaamheden groter is dan het aantal werknemers dat bij andere werkzaamheden is betrokken, omdat het onderscheid door [geïntimeerden] niet wordt gemaakt en deze zijn personeel voor alle voorkomende werkzaamheden inzet, kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerden] valt onder de werkingssfeer van de MT-regelingen. De Fondsen hebben de gelegenheid gehad om dat aan te tonen door middel van een deskundigenbericht. Naast het feit dat het hof de bewijsaanbiedingen niet dienend acht, zou nadere bewijslevering naar het oordeel van het hof thans in strijd komen met artikel 20 Rv.

In dit geval hebben de Fondsen niet aangetoond dat aan de werkingssfeerbepalingen in de MT-regelingen is voldaan. De omstandigheid dat de Fondsen dat wellicht ook moeilijk kunnen bij een onderneming als de onderhavige geeft op zich geen aanleiding om anders te oordelen dan in dit en de vorige arresten is gedaan. Daarmee ontvalt de grond aan het door de Fondsen in conventie gevorderde, evenals de in hoger beroep gewijzigde vorderingen, en die vorderingen komen dus niet voor toewijzing in aanmerking. Wat partijen verder in dit verband in principaal of incidenteel beroep nog aan grieven of ter toelichting daarop hebben aangevoerd, behoeft verder (voor zover dat nog niet is gebeurd) geen bespreking meer.

[geïntimeerden] hebben in incidenteel hoger beroep geen grieven aangevoerd tegen de beslissing op hun vordering in reconventie. Dat deel van het vonnis van de kantonrechter is dus niet ter beoordeling aan het hof voorgelegd en daarover zal het hof daarom ook niet verder oordelen of beslissen.

De Fondsen hebben zowel in eerste aanleg als in principaal en incidenteel hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partijen te gelden en zullen om die reden worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Ten aanzien van de kosten in eerste aanleg merkt het hof op dat in het bestreden vonnis kennelijk geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat in deze zaak een voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgevonden, waartoe blijkens de als producties 20.1, 20.2 en 20.3 overgelegde processen-verbaal zittingen hebben plaatsgevonden op 9 oktober 2007, 8 januari 2008 (beide verhoren aan de zijde van de Fondsen) en op 19 maart 2008 (contra-enquête aan de zijde van [geïntimeerden] ). Het hof zal voor het bijwonen van deze zittingen voor de kosten in eerste aanleg 2 punten rekenen.

Met betrekking tot de kosten in hoger beroep overweegt het hof als volgt. Het hof ziet in de buitensporig uitvoerige processtukken van de Fondsen aanleiding om de door [geïntimeerden] genomen aktes en antwoordaktes te waarderen op één punt per (antwoord)akte. Daarvan uitgaande zal het hof 9,5 punten toekennen uitgaande van tarief VII. De Fondsen hebben de kosten van de deskundige voldaan als voorschot. Gelet op de uitkomst blijven die kosten voor hun rekening en hoeft daar in de proceskostenveroordeling geen rekening meer mee gehouden te worden.

Op grond van al hetgeen hiervoor en eerder is overwogen beslist het hof dan ook als hierna te melden.

Bij het laatste tussenarrest heeft het hof partijen toegestaan om zich uit te laten over het voornemen de Fondsen te belasten met het voorschot ter dekking van de kosten van het onderzoek van een deskundige, over de aan de deskundige te verstrekken opdracht en over de betekenis van het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2018 in de zaak tussen de Fondsen en Unis Group Technical Services B.V.

Bij akte van 16 april 2019 zijn de Fondsen uitvoerig ingegaan op de overwegingen van het hof met betrekking tot de werkingssfeer van de relevante bepalingen, waarbij zij ook andere jurisprudentie van de Hoge Raad betrekken en zij teruggrijpen op eerder ingenomen en door het hof verworpen standpunten, zoals bijvoorbeeld de stellingname dat het zwaartepunt van de werkzaamheden binnen [geïntimeerden] ligt bij werkzaamheden aan het private riool. Zij betogen dat de tabel van r.o. 13.22 van het laatste tussenarrest niet de juiste toedelingscriteria bevat, omdat het hof daarbij onder meer niet de samenloopbepaling van de bouwnijverheidregelingen betrekt. Het hof ziet in hetgeen de Fondsen aanvoeren geen aanleiding om terug te komen op hetgeen het dienaangaande heeft overwogen in r.o. 13.12 tot en met r.o. 13.14.2 van het laatste tussenarrest.

De Fondsen hebben voorts betoogd dat de bewijslast in deze zaak (en daarmee het bewijsrisico) ten onrechte bij hen wordt neergelegd. Dienaangaande wijst het hof nogmaals op hetgeen is overwogen in r.o. 13.11.2 van het laatste tussenarrest. Hetgeen de Fondsen ten aanzien van het op te leggen voorschot opmerken geeft het hof geen aanleiding om nu anders te oordelen dan daar gedaan.

Nu het hof geen aanleiding ziet om naar aanleiding van randnummer 5 van de akte van de Fondsen van 16 april 2019 anders te oordelen dan eerder gedaan, gaat de voorwaarde in vervulling waaronder de Fondsen hebben verzocht om verlof te verlenen voor het tussentijds instellen van cassatie. Het hof dient echter te waken tegen een onredelijke vertraging van de procedure en ziet daarin aanleiding het verzoek af te wijzen.

Van de zijde van [geïntimeerden] is opgemerkt dat in de door het hof voorgestelde tabel nog een kolom “Overige werkzaamheden” opgenomen zou moeten worden. Daaronder zouden dan volgens [geïntimeerden] moeten worden verstaan werkzaamheden als verhuiswerkzaamheden, verplaatsingen van hoogwerkers, het opruimen en verplaatsen van materialen, het assisteren bij grote evenementen en het verzorgen van groenvoorzieningen. Het hof merkt op dat in de voorgestelde tabel (r.o. 13.22) inderdaad geen ruimte is gelaten voor overige werkzaamheden, werkzaamheden die niet rioolgerelateerd zijn. In dat verband ziet het hof echter geen aanleiding om, zoals [geïntimeerden] voorstellen, twee categorieën toe te voegen, maar zal het volstaan met de toevoeging van één categorie “E”. Van belang is immers om vast te stellen hoe de verhouding ligt tussen het aantal (overeengekomen arbeidsuren van) werknemers die werkzaamheden verrichten die binnen de regelingen van de bedrijfstak metaal en techniek vallen en het aantal (overeengekomen arbeidsuren van) werknemers die werkzaamheden uitoefenen in enige andere tak van bedrijf. Daarbij gaat het naar het oordeel van het hof om afspiegeling ten opzichte van het totaal aantal (overeengekomen arbeidsuren van) werknemers dat werkzaamheden in andere bedrijfstakken verricht en is niet zozeer van belang in welke andere bedrijfstakken dat is.

Dit brengt het hof tot de navolgende opdracht aan de te benoemen deskundige.

De deskundige dient een onderzoek uit te voeren in de administratie van [geïntimeerden] ter beantwoording van de vraag wie in de verschillende perioden in dienst zijn geweest van [geïntimeerden] , wat de omvang van hun dienstverband in uren per week is geweest en voor welke werkzaamheden zij zijn ingezet, dat alles voor de periode van 1 januari 2001 tot heden en per kalenderjaar.

Hiertoe dient per kalenderjaar, en na mei 2005 ook per rechtspersoon, voor de jaren 2001 tot heden een overzicht gemaakt te worden van alle werknemers die gedurende het desbetreffende kalenderjaar volledig of deels in dienst zijn geweest van [V.O.F.] v.o.f . (periode 2001 tot en met mei 2005), [Rioolservice] (oud)/Onroerend Goed B.V. (periode juni 2005 tot heden), [Rioolservice] (nieuw) B.V. (periode 29 januari 2009 tot heden) en [Riooltechniek] B.V. (periode 29 januari 2009 tot heden) conform onderstaande tabel.

Onder Uren dient te worden vermeld het totale aantal arbeidsuren per week waarvoor het dienstverband met de desbetreffende werknemer is aangegaan.

Onder Werk A verstaat het hof het aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren voor ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden, ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot aan de perceelsgrens.

Onder Werk B verstaat het hof het aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren voor ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden of ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van de openbare riolering.

Onder Werk C verstaat het hof het aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren voor het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden of ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van uitsluitend de riolering vanaf een perceelgrens tot 0,5 meter buiten de gevel.

Onder Werk D verstaat het hof het aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren voor overige, niet rioolgerelateerde werkzaamheden.

Onder Werk E verstaat het hof de (kantoor)werkzaamheden die niet zijn te beschouwen als werkzaamheden die onder A, B, C of D vallen, maar die moeten worden beschouwd als (administratief) ondersteunend aan de werkzaamheden als bedoeld onder A, B, C of D.

Wanneer een medewerker niet specifiek voor één bepaalde categorie werkzaamheden is aangenomen, maar is ingezet voor meerdere categorieën, dient het volledig aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren aan elke categorie werkzaamheden te worden toegerekend. Wanneer dus bijvoorbeeld medewerker Y voor 36 uur per week in dienst is en op grond van zijn arbeidsovereenkomst zowel werkzaamheden heeft verricht van de categorie A, als van de categorieën B en C, dient dus in elk van deze drie kolommen telkens “36” te worden ingevuld.

In de toelichting op het resultaat van zijn onderzoek dient de deskundige te motiveren op grond van welke bronnen de te maken tabellen tot stand zijn gekomen. Indien de deskundige voor één of meerdere jaren of voor één of meerdere vennootschappen niet in staat is om de verlangde tabel in te vullen, dient de deskundige in een toelichting aan te geven welke feiten of omstandigheden aan het invullen van de tabel in de weg hebben gestaan. De deskundige kan ook andere opmerkingen maken die hij van belang acht voor de beoordeling van het geschil.

De deskundige dient voorts eventuele nadere informatie die hij/zij nodig heeft en die geen deel uitmaakt van de processtukken, bij de advocaten op te vragen. De advocaat die informatie verschaft dient een afschrift daarvan toe te zenden aan de advocaat van de wederpartij. De deskundige wordt verzocht de verkregen informatie als bijlage bij het deskundigenbericht te voegen. Indien de deskundige voor het onderzoek gebruik maakt van informatie van derden, dient hij/zij daarvan melding te maken in het rapport.

Het hof heeft mr. drs. J.R.B.F Hessels AA benaderd om het verlangde onderzoek uit te voeren. Hij heeft verklaard in staat en bereid te zijn dit onderzoek uit te voeren en vrij te staan ten opzichte van partijen. De deskundige begroot de met het onderzoek gemoeide kosten op een bedrag van € 16.000,= inclusief btw (80 uur tegen een tarief van € 199,65 inclusief btw), welk bedrag de Fondsen als voorschot dienen te storten onder de griffier.

Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden.

Bij akte d.d. 19 december 2017 hebben de Fondsen hun eis gewijzigd. In hun antwoordakte van 23 januari 2018 hebben [geïntimeerden] op inhoudelijke gronden verweer gevoerd tegen de wijziging van eis.

De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het nemen van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. Het hof is van oordeel dat de verlangde wijziging beoogt om de eis te actualiseren en te voorkomen dat een dergelijke nieuwe procedure gevoerd zou moeten gaan worden. De gewijzigde eis berust op dezelfde grondslag als de oorspronkelijke eis en de daaraan ten grondslag gelegde feiten. Het hof is van oordeel dat de wijziging van eis niet in strijd raakt met de eisen van een goede procesorde en zal de wijziging toelaten.

Bij het laatste tussenarrest heeft het hof de zaak verwezen naar de rol om partijen de gelegenheid te bieden zich bij akte uit te laten. De Fondsen, althans SVUM, dienden zich daarbij uit te laten over de vraag of Onroerend Goed en/of Rioolservice ook vanaf 1 januari 2004 nog gebonden zijn aan de cao voor vervroegd uittreden uit de metaal en technische bedrijfstakken en, zo ja: op welke gronden.

Voorts heeft het hof partijen toegelaten om zich, desgewenst, uit te laten over de betekenis van de tekstuele wijziging per 28 april 2015 in artikel 22 van het Besluit van 25 februari 1950, Stcrt. 1950, nr. 42 tot verplichtstelling van deelneming in de Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek, zoals ook eerder al herhaaldelijk gewijzigd (ook in dit arrest verder aan te duiden als “het verplichtstellingsbesluit”). Ten slotte heeft het hof partijen toegelaten om zich uit te laten over de voorgenomen onderzoeksopdracht, de wenselijkheid van één deskundige of meerdere deskundigen, en – met het oog op de voorgenomen opdracht – nogmaals over de persoon van de te benoemen deskundige.

[geïntimeerden] hebben in hun antwoordakte bezwaar gemaakt tegen de door de Fondsen op 19 december 2017 genomen akte. Het hof constateert dat de Fondsen méér hebben aangevoerd dan waartoe zij bij tussenarrest van 26 september 2017 waren toegelaten en dat die akte onevenredig uitvoerig was. [geïntimeerden] hebben echter de gelegenheid gehad om bij antwoordakte op die akte te reageren. Voor zover de akte van de Fondsen te uitvoerig was om daarop adequaat te kunnen reageren, blijkt uit het hierna volgende dat [geïntimeerden] daarvan geen nadeel ondervinden. [geïntimeerden] zijn dus niet in hun processuele belangen geschaad.

Beide partijen hebben verzocht om nog te mogen reageren op elkaars antwoordakte. De antwoordakten van beide partijen komen echter neer op een herhaling van eerder ingenomen standpunten. Het hof ziet daarom geen aanleiding om partijen thans eerst nog de gelegenheid te bieden om te reageren op elkaars antwoordakten, te minder omdat daarin grotendeels wordt ingegaan op onderwerpen waartoe het hof geen gelegenheid had gegeven en de inhoud daarvan bovendien in strijd is met de hiervoor reeds genoemde twee-conclusie-regel.

In hun akte van 19 december 2017 wijzen de Fondsen erop dat het hof lijkt uit te gaan van een te beperkte uitleg van de gronden waarop de Fondsen de heer [(indirect) aandeelhouder en bestuurder] en mevrouw [(indirect) bestuurder] aansprakelijk houden. Zij wijzen erop dat zij hen niet alleen aansprakelijk houden uit hoofde van hun functie van bestuurder, maar ook uit hoofde van het feit dat zij van 2001 tot 31 mei 2005 vennoot waren van de vennootschap onder firma [V.O.F.] v.o.f..

Het hof stelt dienaangaande vast dat de Fondsen inderdaad al in de inleidende dagvaarding (p. 13, nr. 27, laatste alinea) hebben gewezen op aansprakelijkheid van de heer [(indirect) aandeelhouder en bestuurder] en mevrouw [(indirect) bestuurder] als voormalig vennoten van de v.o.f.. Het hof vindt hierin aanleiding om in zoverre terug te komen op zijn overweging in r.o. 10.6.2. zodat in het vervolg ook onderzocht zal moeten worden of [V.O.F.] v.o.f. op grond van verschillende toepasselijke regelingen ook premies verschuldigd is geworden aan de Fondsen. Het hof merkt op dat het oordeel over de bestuurdersaansprakelijkheid als grondslag voor een vordering er niet aan in de weg staat dat, mocht onderzoek dat uitwijzen, alsnog aansprakelijkheid zal blijken te bestaan uit hoofde van het feit dat de heer [(indirect) aandeelhouder en bestuurder] en mevrouw [(indirect) bestuurder] voormalig vennoten zijn van [V.O.F.] v.o.f..

De Fondsen hebben betoogd dat bij de oprichting van de tweede vennootschap onder de naam [Rioolservice B.V.] Rioolservice B.V. in 2009 niet een zelfstandig deel van de onderneming van [Onroerend Goed B.V.] Onroerend Goed B.V. is ingebracht, maar de gehele onderneming. Het hof gaat hier thans verder niet op in nu het hof aanleiding ziet om eerst een onderzoek te laten verrichten door een deskundige.

In hun akte na tussenarrest zijn de Fondsen uitvoerig ingegaan op de procedure die tussen Rioolservice en Onroerend Goed enerzijds en SPMT anderzijds is gevoerd voor de rechtbank Rotterdam over het verzoek van Rioolservice en Onroerend Goed om vrijgesteld te worden van verplichte deelname aan het door SPMT beheerde pensioenfonds. Het hof acht deze procedure en hetgeen de Fondsen daaromtrent aanvoeren niet relevant, omdat in die procedure niet de vraag aan de rechter is voorgelegd of Rioolservice en/of Onroerend Goed vallen onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit. De rechtbank Rotterdam constateert in r.o. 1.2 dat tegen een beslissing dienaangaande van de kantonrechter hoger beroep is ingesteld. De beslissing van de rechtbank Rotterdam ziet dan ook enkel en alleen op het verzoek dat Rioolservice en Onroerend Goed bij brief van 28 augustus 2014, kennelijk naar aanleiding van het vonnis van de kantonrechter van 23 juli 2014, hebben gedaan om vrijgesteld te worden van verplichte deelname aan het door SPMT beheerde pensioenfonds. Voor zover de Fondsen betogen (akte d.d. 19 december 2017, nr. 27) dat in de procedure voor de rechtbank Rotterdam als uitgangspunt geldt dat Rioolservice en Onroerend Goed onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit vallen, is dat onjuist. Omdat de rechtbank Rotterdam vooropstelt dat de vraag of Rioolservice en Onroerend Goed onder de werkingssfeer van dit besluit vallen onderwerp is van een civiele procedure in hoger beroep, kan het niet anders zijn dan dat de rechtbank heeft geoordeeld voor het geval waarin zou blijken dat Rioolservice en Onroerend Goed onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit vallen, maar dus niet dat dit ook zo is. Aan de beslissing van de rechtbank Rotterdam komt dan ook voor de onderhavige procedure geen betekenis toe.

De Fondsen hebben in hun akte van 19 december 2017 uitvoerig stilgestaan bij de geschiedenis van de Nederlandse bedrijfstakken. Daartoe was de zaak echter niet naar de rol verwezen en het hof vermag ook niet in te zien in hoeverre die historie van belang is voor de beoordeling van de onderhavige zaak. Bepalend is of aan de hand van de criteria die in de verschillende toepasselijke regelingen zijn opgenomen kan worden vastgesteld of de Fondsen aanspraak kunnen maken op premiebetalingen of niet.

In de nummers 57 tot en met 81 van genoemde akte gaan de Fondsen in op de uitleg van de werkingssfeer. Ook daartoe was de zaak niet naar de rol verwezen. Het hof is van oordeel dat hetgeen de Fondsen achter deze nummers opmerken in strijd is met de goede procesorde. Het hof vindt daarin overigens ook geen aanleiding om terug te komen op hetgeen in het tussenarrest van 26 september 2017 ten aanzien van de werkingssfeerbepalingen in de verschillende regelingen is overwogen.

Voor de duidelijkheid (en in aanvulling op r.o. 10.35 in het tussenarrest van 26 september 2017) overweegt het hof nog het volgende. In dit geval is geen sprake van een overlapping van werkingssferen, maar van een mogelijke situatie waarin werkzaamheden onder de ene, noch onder de andere werkingssfeer vallen (de ‘blinde vlek’). Hoewel het de bedoeling kan zijn geweest om de werkingssfeer van de metaalnijverheid en de werkingssfeer van de bouwnijverheid op elkaar te laten aansluiten, laat dat onverlet dat sprake kan zijn van een situatie waarin werkzaamheden noch onder de werkingssfeer van de ene, noch onder die van de andere bedrijfstak vallen en dat zo’n situatie bij het opstellen van de werkingssfeerbepalingen niet is onderkend. Dat dit minder wenselijk is, leidt niet tot de conclusie dat de werkzaamheden daarom toch onder één van die werkingssferen moeten vallen. Onduidelijk is in dat geval immers onder welke van de twee bedrijfstakken een onderneming zou moeten vallen. Het hof acht in dit geval de kennelijke bedoeling dat werkingssfeerbepalingen op elkaar aansluiten niet van zodanig gewicht dat dit tot een andere uitleg moet leiden dan de in het tussenarrest van 26 september 2017 gegeven uitleg. Voor de duidelijkheid overweegt het hof dat met r.o. 10.35 is bedoeld dat het hof geen oordeel geeft over de vraag of de werkzaamheden die door partijen worden aangeduid met de ‘blinde vlek’ onder de werkingssfeer van de bouwnijverheid vallen, omdat het pensioenfonds van die bedrijfstak niet in dit geding betrokken is. Het hof blijft bij de eerder gegeven uitleg (en laat ook thans nog in het midden wat het oordeel is over de ‘blinde vlek’) en verwijst naar hetgeen hierover nader wordt overwogen in r.o. 13.18.1.

Voor zover [geïntimeerden] in hun akte van 23 januari 2018 hebben bedoeld het hof te verzoeken terug te komen op zijn bindende eindbeslissing ten aanzien van het begrip ‘huisriolering’ (r.o. 10.18 en 10.19), gaat het hof ook daaraan voorbij. Ook daarvoor geldt dat de zaak niet daartoe naar de rol was verwezen, en overigens zijn geen omstandigheden aangevoerd die het hof aanleiding geven om op die beslissing terug te komen.

Bij tussenarrest zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de onderzoeksopdracht en de persoon van een te benoemen deskundige. Voor zover de Fondsen zich hebben uitgelaten over de vraag wat onderzocht moet worden en welke gegevens daartoe noodzakelijk zijn (akte na tussenarrest van 19 december 2017, nummers 69 en 73), zal het hof daarmee rekening houden.

In de nummers 82 tot en met 96 gaan de Fondsen in op bewijsmateriaal dat al voorhanden is. Het hof begrijpt dit deel van de akte als een betoog om geen gevolg te geven aan het voornemen om een deskundige te benoemen, omdat het bewijs dat [geïntimeerden] onder de werkingssfeer van de verschillende bepalingen vallen al in voldoende mate in het dossier aanwezig is. De Fondsen verwijzen dienaangaande in de eerste plaats naar een werkingssfeerrapport van 18 december 2000 van [voorgestelde deskundige 1] . Hieraan kan het hof vooralsnog geen, althans geen voldoende overtuigend, bewijs ontlenen, nu de Fondsen zelf in 2005 naar aanleiding van namens [(indirect) aandeelhouder en bestuurder] aan [voorgestelde deskundige 1] gegeven informatie op dat rapport zijn teruggekomen en aan [geïntimeerden] hebben laten weten dat zij niet onder de werkingssfeer vallen.

De Fondsen verwijzen voor wat betreft de periode 2001 tot en met 2006 verder naar de tabellen met bijlagen die zij als productie 100 tot en met 107 bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep in het geding hebben gebracht. Ook aan deze tabellen kan het hof vooralsnog geen bewijs ontlenen, omdat uit de onderliggende bescheiden weliswaar blijkt wie voor hoeveel uur bij [geïntimeerden] in dienst is geweest, maar niet voor welke werkzaamheden zij zijn ingezet. Uit coderingen mag dan misschien blijken dat een werknemer als riooltechnicus of als riool-/onderhoudsmonteur in dienst is geweest, maar daaruit volgt niet of zij zijn ingezet voor werkzaamheden die onder de werkingssfeerbepalingen van de bedrijfstakregelingen vallen. Uit de functieomschrijving volgt immers niet of een werknemer werkzaamheden heeft verricht aan “huisrioleringen” of “binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel, alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot aan de perceelgrens” of ook aan zogenaamde buitenrioleringen of onderdelen daarvan, rioleringen die niet onder de werkingssfeeromschrijving vallen.

In hun akte van 19 december 2017 stellen de Fondsen dat het aan [geïntimeerden] is om te stellen en te bewijzen dat alle werknemers stelselmatig werkzaamheden verrichtten aan het openbare rioolstelsel. Hiermee miskennen de Fondsen echter dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van feiten die zij ten grondslag leggen aan het rechtsgevolg dat [geïntimeerden] of één van hen premieplichtig is, op grond van het bepaalde in artikel 150 Rv. bij de Fondsen ligt. Dat [geïntimeerden] op grond van geldende regelgeving wellicht gehouden zijn om dienaangaande aan de Fondsen de door hen verlangde informatie te verstrekken doet hieraan niet af.

De Fondsen hebben er in dit verband nog op gewezen dat [geïntimeerden] zich niet kunnen beroepen op de omstandigheid dat zij niet meer beschikken over de administratieve gegevens over de periode van 1 januari 2001 tot 1 januari 2007. Of dit zo is, zal moeten blijken uit het onderzoek van de te benoemen deskundige, waarna het aan partijen is om bij memorie na deskundigenbericht over de consequenties van één en ander te debatteren. In dit stadium van de procedure is een dergelijke discussie niet aan de orde.

De Fondsen hebben vervolgens gewezen op de inhoud van de processen-verbaal van voorlopig getuigenverhoor en betoogd dat zij daarmee met betrekking tot de periode 2001 tot en met 2008 hebben bewezen dat de kern en het zwaartepunt van de ondernemingsactiviteiten van [geïntimeerden] werkzaamheden aan het niet-openbare (private) rioolstelsel betreffen. In het tussenarrest van 26 september 2017 heeft het hof echter al met betrekking tot de vergelijking van overeengekomen arbeidsuren overwogen dat volgens de werkingssfeeromschrijvingen niet de omvang van bepaalde ondernemingsactiveiten (feitelijk gewerkte uren) of –resultaten (behaalde omzet) bepalend is voor de vraag of [geïntimeerden] of één van hen onder de werkingssfeer van de verschillende regelingen valt of vallen. Daarbij is ook al overwogen dat niet het aantal arbeidsuren dat werknemers feitelijk aan bepaalde werkzaamheden besteden bepalend is. Het hof verwijst naar de rechtsoverwegingen 10.32.5 tot en met 10.33.2 en overigens ook naar de uitspraak van de Hoge Raad op dit punt van 21 december 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2363). Hetgeen de Fondsen aanvoeren met betrekking tot het resultaat van de voorlopig getuigenverhoren geeft het hof geen aanleiding om hier op terug te komen.

De Fondsen hebben nog gewezen op de omstandigheid dat uit de verhoren is gebleken dat [geïntimeerden] niet deelnemen aan de fondsen in de bouwnijverheid. Dienaangaande merkt het hof op dat het al dan niet vallen onder de werkingssfeer van fondsen in andere bedrijfstakken in deze van onvoldoende gewicht is. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen in r.o. 13.8.2.

Voor de periode van 2007 tot heden wijzen de Fondsen op enkele omstandigheden die volgens hen uit overgelegde producties blijken. Uit die omstandigheden blijkt echter niet of de werknemers van [geïntimeerden] rioleringswerk hebben verricht dat onder de werkingssfeer van de Fondsen valt of rioleringswerk dat daar niet onder valt. Het hof deelt daarom de conclusie van de Fondsen dat zij al hebben bewezen dat [geïntimeerden] gedurende de periode van 2001 tot heden als Metaal-werkgever kwalificeren niet. Hetgeen de Fondsen overigens nog aanvoeren met betrekking tot de periode van 2007 tot heden geeft het hof ook geen reden om terug te komen op zijn voornemen om een deskundige te benoemen.

De Fondsen voeren (voortdurend) aan dat de kern en het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten van [geïntimeerden] op het gebied van de bedrijfstak metaal en techniek liggen. In dat verband verwijzen de Fondsen nog naar een uitspraak van de Hoge Raad uit 2014 (ECLI:NL:HR:2014:215, Adimec). De daar aan de orde zijnde casus wijkt echter af van de onderhavige, omdat in die zaak een ander verplichtstellingsbesluit aan de orde was en uit het arrest niet blijkt dat daarin een zelfde hoofdzakelijkheidscriterium aan de orde was als in de onderhavige procedure tussen de Fondsen en [geïntimeerden] .

In deze zaak staat een concreet omschreven criterium ter beoordeling en dat is niet dat de kern en het zwaartepunt van de ondernemingsactiviteiten tot de bedrijfstak metaal en techniek moeten behoren. Het criterium dat in dit geding aan de orde is, omschreven in de verschillende regelingen, is een kwantitatief criterium. Daar kunnen veel geleerde woorden aan worden besteed, maar het hoofdzakelijkheidscriterium komt er in deze zaak simpelweg op neer dat het deel van de werknemers (aanvankelijk in absolute aantallen, later gemeten naar overeengekomen arbeidsuren) dat binnen een onderneming bedrijfstakwerkzaamheden vervult groter moet zijn dan het deel van de werknemers dat werkzaamheden verricht die niet onder de bedrijfstak metaal en techniek vallen. En wanneer de Fondsen stellen dat een onderneming premieplichtig is, dienen zij te stellen (en bij betwisting te bewijzen) dat aan dit kwantitatieve hoofdzakelijkheidsbeginsel wordt voldaan. Vooralsnog is dat bewijs naar het oordeel van het hof niet geleverd.

De Fondsen hebben vervolgens verwezen naar het “materieel-wettelijk systeem” tussen enerzijds de bedrijfstak metaal en techniek en anderzijds de bedrijfstak bouwnijverheid, waarbij zij hebben opgemerkt dat de voor deze bedrijfstakken toepasselijke werkingssfeerbepalingen één materieel-wettelijk systeem vormen, waarbij de werkingssferen zodanig zijn afgebakend dat “witte vlekken” of overlappingen zijn voorkomen. De Fondsen onderbouwen deze stellingname door te verwijzen naar een uitspraak van de Hoge Raad van 27 mei 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ0010). Het hof verwijst ook hier naar hetgeen hiervoor is overwogen in r.o. 13.8.2. Het hof merkt daarbij op dat in de aangehaalde procedure het kwalitatieve criterium centraal stond, namelijk de vraag of de binnen de onderneming uitgevoerde werkzaamheden behoorden tot de bedrijfstak metaal en techniek of tot de bedrijfstak bouwnijverheid. In de onderhavige zaak speelt die vraag niet. [geïntimeerden] betwisten niet dat zij werkzaamheden verrichten die behoren tot de bedrijfstak metaal en techniek. Zij betwisten wel dat zij die werkzaamheden hoofdzakelijk uitvoeren. Zoals hiervoor al is overwogen, is het in dat geval aan de Fondsen om aan te tonen dat aan het hoofdzakelijkheidscriterium van de Fondsen is voldaan.

Slagen de Fondsen niet in dat bewijs, dan leidt dat er slechts toe dat in rechte het bestaan van gronden voor toewijzing van de vorderingen van de Fondsen niet is aangetoond. Daarmee is overigens niet vastgesteld dat [geïntimeerden] niet onder de werkingssfeer van de fondsen in de metaal en techniek vallen, net zo min als daarmee is vastgesteld dat zij wel of niet onder de fondsen van de bouwnijverheid zouden vallen. Het resultaat van de bewijsvoering leidt dus niet tot een beslissing die strijdig is met het door de Fondsen genoemde “materieel-wettelijk systeem”. In het onderhavige geding wordt geen beslissing gevraagd met betrekking tot de vraag onder welke van de twee soorten bedrijfstakcao’s / verplichtstellingsbesluiten [geïntimeerden] of één van hen vallen of valt, metaal en techniek of bouwnijverheid. Centraal staat (slechts) de vraag of de Fondsen kunnen aantonen dat [geïntimeerden] vallen onder de werkingssfeer van de cao’s en verplichtstellingsbesluiten van de bedrijfstak metaal en techniek.

In hun akte na tussenarrest van 19 december 2017 betogen de Fondsen vervolgens dat bij de beoordeling van de vraag of aan het hoofdzakelijkheidsvereiste wordt voldaan, gekeken zou moeten worden naar het aantal fte’s dat betrokken is bij werkzaamheden die behoren tot de bedrijfstak metaal en techniek. Wanneer een betrouwbaar onderscheid op individueel werknemersniveau niet valt te maken vanwege gebrekkig te verifiëren informatie, levert het rekenen met fte’s volgens de Fondsen een goede alternatieve methode op. Daarbij zou een werknemer die full time werkt (1 fte) voor 0,5 fte betrokken kunnen zijn bij werkzaamheden die tot de bedrijfstak metaal en techniek behoren en voor 0,5 fte bij werkzaamheden die behoren tot de bedrijfstak bouwnijverheid. Aldus kan men volgens de Fondsen bepalen wat de kern en het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten van [geïntimeerden] is.

Het hof kan de Fondsen hier niet in volgen, omdat dit betekent dat, anders dan als uitgangspunt geldt voor het hoofdzakelijkheidscriterium, via berekening van het aantal fte’s dat voor de verschillende werkzaamheden is ingezet, het aantal feitelijk door een werknemer aan bepaalde werkzaamheden bestede uren als uitgangspunt wordt genomen. In het tussenarrest van 26 september 2017 heeft het hof al overwogen dat dat geen juist uitgangspunt is en ook de Hoge Raad heeft op 21 december 2018 aldus beslist. Bovendien lost een verdeling naar fte’s het door de Fondsen gesignaleerde probleem niet op, want hoe wordt dan vastgesteld voor welk deel van een fte een werknemer werkzaamheden heeft verricht die onder de bedrijfstak metaal en techniek vallen en voor welk deel andere werkzaamheden?

Wanneer de Fondsen niet in staat zijn voldoende verifieerbare gegevens te verkrijgen doordat het hoofdzakelijkheidscriterium zodanig is geformuleerd dat in dit concrete geval van een onderneming die opereert op het terrein van twee bedrijfstakken en waarbij bovendien sprake is van een blinde vlek, niet valt vast te stellen of [geïntimeerden] daaraan voldoen, dan komt dat in beginsel voor rekening en risico van de Fondsen, op wie de bewijslast rust.

De slotsom uit het voorgaande luidt dat het hof in hetgeen de Fondsen hebben aangevoerd geen aanleiding vindt om terug te komen op zijn arrest van 26 september 2017, meer in het bijzonder op het voornemen om een deskundige te benoemen om een onderzoek uit te voeren om vast te stellen of de onderneming(en) van [geïntimeerden] voldoen aan het hoofdzakelijkheidscriterium zoals dat in de verschillende regelingen waar de Fondsen hun vorderingen op baseren is geformuleerd.

Naar aanleiding van het tussenarrest van 26 september 2017 hebben [geïntimeerden] bij akte van 23 januari 2018 als productie 16 een overzicht van het betrokken personeel in de jaren 2001 tot en met 2006 en 2014 tot en met 2016 in het geding gebracht, met een “Analyse verdeling werkzaamheden perioden 2001-2006 en 2014-2016” van het [bureau] (dhr. [medewerker] ). Deze stukken dekken echter niet de gehele periode die in dit geding aan de orde is, omdat het petitum in de memorie van grieven ook ziet op de periode tussen 1 januari 2007 en 1 januari 2014. Bovendien betreft dit een eenzijdige, voor het hof niet op juistheid verifieerbare opgave van [geïntimeerden] , ten aanzien waarvan de Fondsen niet meer in staat zijn geweest om daarop nog te reageren. In deze productie vindt het hof dan ook evenmin een grond om af te zien van het benoemen van een deskundige. Het overgelegde rapport kan de te benoemen deskundige, voor zover dat naar zijn mening relevant is, bij zijn onderzoek betrekken.

Voor het geval dat een deskundige benoemd moet worden, hebben de Fondsen primair voorgesteld om [voorgestelde deskundige 1] daarmee te belasten, omdat zij bij uitstek de aangewezen partij is om een werkingssfeeronderzoek uit te voeren. Reeds in het tussenarrest van 26 september 2017 heeft het hof overwogen dat en waarom het daar niet toe over zal gaan. In hun akte van 19 december 2017 stellen de Fondsen voor om de heer [voorgestelde deskundige 3] te benoemen, werkzaam bij [onderneming] in [plaats] . [geïntimeerden] hebben daarop aangevoerd dat van enige affiniteit en deskundigheid van de voorgestelde deskundige op het gebied van bedrijfstakregelingen niet is gebleken. [geïntimeerden] hebben bij akte van 19 december 2017 voorgesteld om mevrouw mr. [voorgestelde deskundige 4] te benoemen.

Het hof acht een specifieke kennis en ervaring op het gebied van pensioenregelingen niet van belang voor de te benoemen deskundige, omdat het onderzoek zich richt op de pure vaststelling van feiten. Voor het onderzoek is met name van belang dat aan de hand van de administratie van [geïntimeerden] wordt onderzocht wie er gedurende welke periode in dienst zijn geweest van [geïntimeerden] en voor welke werkzaamheden zij waren aangetrokken. Voor de vaststelling daarvan ligt de benoeming van een boekhouder of accountant/salarisadministrateur voor de hand. Het hof is ook niet gebleken dat de door [geïntimeerden] voorgestelde deskundige op dat gebied de benodigde kennis en ervaring heeft. Om die reden ziet het hof af van benoeming van één van de voorgestelde deskundigen, maar zal het te zijner tijd een nader daartoe aan te zoeken accountant als deskundige benoemen.

Met het oog op de aan de deskundige te verstrekken opdracht is nog van belang dat de Fondsen in hun akte van 19 december 2017 en [geïntimeerden] in hun akte van 19 december 2017 (opnieuw) de discussie hebben gevoerd over de zogenaamde “blinde vlek” die zou ontstaan tussen de bedrijfstakregelingen voor de metaal en techniek en de bedrijfstakregelingen voor de bouwnijverheid door een te beperkte uitleg van het begrip “huisriool”. Het hof verwijst op dit punt naar hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 10.18 tot en met 10.20. Hieruit volgt dat als kwalitatief criterium voor de werking van de bedrijfstakregelingen voor de metaal en techniek geldt dat de onderneming werkzaamheden moet uitvoeren aan de “binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot de perceelgrens”. Het hof acht de tekst van de werkingssfeerbepaling helder. In het geval dat uitsluitend opdracht is gegeven voor het uitvoeren van werkzaamheden aan de riolering gelegen tussen de perceelgrens en 0,5 meter van de gevel, vallen die werkzaamheden niet onder de werkingssfeer van de metaal en techniek. Uit de passage “alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden …” volgt immers dat alleen werkzaamheden in het gebied van de perceelgrens tot 0,5 meter van de gevel die samenhangen met werkzaamheden aan de binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel ook onder de werkingssfeer van de metaal en techniek vallen.

De deskundige dient zo veel mogelijk in de te produceren overzichten aan te geven of er sprake is van losstaande werkzaamheden aan rioleringen die zijn gelegen tussen de perceelgrens en 0,5 meter uit de gevel, dus zonder dat de opdracht voor deze werkzaamheden samenhangt met een opdracht voor werkzaamheden te verrichten aan hetzij de openbare riolering, hetzij de binnenriolering. Mocht blijken dat de categorie “losstaande werkzaamheden”, zoals hiervoor bedoeld, voor de beoordeling van het kwantitatieve hoofdzakelijkheidscriterium van belang is, dan zal het hof in een vervolgarrest daar verder op ingaan

Voor zover de Fondsen betogen dat uit r.o. 4.6 van het vonnis van de kantonrechter van 23 juli 2014 voortvloeit dat [geïntimeerden] zouden hebben erkend hoofdzakelijk werkzaamheden te hebben verricht aan riolering in de private sfeer, verwerpt het hof dat standpunt. Uit het citaat volgt immers niet zonder meer dat de in de geciteerde visie van [geïntimeerden] “zelfstandige werkzaamheden” zijn opgedragen in samenhang met werkzaamheden aan de riolering in een gebouw, tot 0,5 meter buiten de gevel.

[geïntimeerden] hebben bij akte van 19 december 2017 in het bijzonder gewezen op bijvoorbeeld het spoelen van kolken op parkeerterreinen. Of deze werkzaamheden van doorslaggevend belang zijn voor een te nemen beslissing kan het hof op dit moment niet beoordelen.

In hun akte van 19 december 2017 stellen [geïntimeerden] terecht de vraag aan de orde over welk tijdvak telkens moet worden beoordeeld welk aantal (van de overeengekomen arbeidsuren van) werknemers toe rekenen is aan de verschillende werkzaamheden. Het hof merkt op dat de hoofdzakelijkheidscriteria, zoals aangehaald in het tussenarrest van 26 september 2017, daarover niets vermelden. [geïntimeerden] hebben bepleit dat elke toetsingsperiode van minder dan één kalenderjaar kan leiden tot schommelingen in de toepasselijkheid van verschillende bedrijfstakregelingen. Nu de Fondsen niet gemotiveerd hebben aangeven van welke andere periode uitgegaan zou moeten worden, zal het hof daarom bij het op te dragen onderzoek de deskundige vragen om per kalenderjaar vast te stellen welk aantal (van de overeengekomen arbeidsuren van) medewerkers voor de verschillende werkzaamheden is ingezet.

In het tussenarrest heeft het hof de vraag aan partijen voorgelegd in hoeverre er vanaf 1 januari 2004 nog een cao voor vervroegd uittreden van toepassing is geweest op grond waarvan SVUM nog aanspraak zou kunnen maken op premiebetalingen door [geïntimeerden] . De Fondsen hebben dienaangaande laten weten dat er na 31 december 2003 geen besluit meer is genomen tot algemeen verbindendverklaring van (de relevante bepalingen van) de cao SVUM. Het hof stelt vast dat de Fondsen in dat geval in rechte niet hebben aangetoond dat na 31 december 2003 nog een cao van toepassing is geweest waar SVUM premieaanspraken aan kan ontlenen. De periode waarover [geïntimeerden] mogelijk premie verschuldigd zouden kunnen zijn aan SVUM is dus beperkt tot 31 december 2003, in welke periode het bedrijf werd uitgeoefend binnen [V.O.F.] v.o.f..

Voorts heeft het hof partijen verzocht zich uit te laten over een tekstuele wijziging in artikel 22 van het verplichtstellingsbesluit. De Fondsen hebben dienaangaande aangevoerd dat de tekstuele wijziging in het besluit een verduidelijking beoogde en geen verandering van het “hoofdzaak-criterium”. Ook [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat met de tekstuele wijziging geen wijziging was beoogd van het werkingssfeercriterium.

Gelet op het door beide partijen gedeelde standpunt dat met de tekstwijziging van april 2015 niet is beoogd om de werkingssfeerbepaling een andere inhoud te geven dan dat deze tot dan toe had, gaat het hof er voor de periode na april 2015 van uit dat deze bepaling dezelfde strekking en inhoud is blijven houden en op dezelfde manier uitgelegd moet worden als voor die tijd.

Het hof zal een deskundige benoemen om onderzoek uit te voeren in de administratie van [geïntimeerden] ter beantwoording van de vraag wie in de verschillende perioden in dienst zijn geweest van [geïntimeerden] , wat de omvang van hun dienstverband in uren per week is geweest en voor welke werkzaamheden zij zijn ingezet, dat alles voor de periode van 1 januari 2001 tot heden en per kalenderjaar.

Hiertoe dient per kalenderjaar, en na mei 2005 ook per rechtspersoon, voor de jaren 2001 tot heden een overzicht gemaakt te worden van alle werknemers die gedurende het desbetreffende kalenderjaar volledig of deels in dienst zijn geweest van [V.O.F.] v.o.f . (periode 2001 tot en met mei 2005), [Rioolservice (oud)/Onroerend Goed B.V.] Rioolservice (oud)/Onroerend Goed B.V. (periode juni 2005 tot heden), [Rioolservice B.V.] Rioolservice (nieuw) B.V. (periode 29 januari 2009 tot heden) en [Riooltechniek B.V.] Riooltechniek B.V. (periode 29 januari 2009 tot heden) conform onderstaande tabel.

Onder Uren dient te worden vermeld het totale aantal arbeidsuren per week waarvoor het dienstverband met de desbetreffende werknemer is aangegaan.

Onder Werk A verstaat het hof het aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren voor ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden, ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot aan de perceelsgrens.

Onder Werk B verstaat het hof het aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren voor ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden of ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van de openbare riolering.

Onder Werk C verstaat het hof het aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren voor het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden of ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van uitsluitend de riolering vanaf een perceelgrens tot 0,5 meter buiten de gevel.

Onder Werk D verstaat het hof al die (ondersteunende) werkzaamheden die niet zijn te beschouwen als werkzaamheden die onder A, B of C vallen (administratief-ondersteunende werkzaamheden).

Wanneer een medewerker niet specifiek voor één bepaalde categorie werkzaamheden is aangenomen, maar is ingezet voor meerdere categorieën, dient het volledig aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren aan elke categorie werkzaamheden te worden toegerekend. Wanneer dus bijvoorbeeld medewerker Y voor 36 uur per week in dienst is en op grond van zijn arbeidsovereenkomst zowel werkzaamheden heeft verricht van de categorie A, als van de categorieën B en C, dient dus in elk van deze drie kolommen telkens “36” te worden ingevuld.

In de toelichting op het resultaat van zijn onderzoek dient de deskundige te motiveren op grond van welke bronnen de te maken tabellen tot stand zijn gekomen. Indien de deskundige voor één of meerdere jaren of voor één of meerdere vennootschappen niet in staat is om de verlangde tabel in te vullen, dient de deskundige in een toelichting aan te geven welke feiten of omstandigheden aan het invullen van de tabel in de weg hebben gestaan. De deskundige kan ook andere opmerkingen maken die hij van belang acht voor de beoordeling van het geschil.

Alvorens tot benoeming van een deskundige over te gaan zal het hof partijen in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over het voornemen om het voorschot ter dekking van de kosten van een onderzoek ten laste te brengen van de Fondsen, alsmede over de aan de deskundige te verstrekken opdracht, zoals hiervoor geformuleerd, waarbij het hof partijen tevens zal toestaan om zich in dat verband uit te laten over de betekenis van het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2018 in de zaak tussen de Fondsen en Unis Group Technical Services B.V. Het hof merkt hierbij op dat – gelet op de beperkte strekking van de uitlatingen - de te nemen akten de omvang van 4 pagina’s niet mogen overschrijden en dat het hof bij deze akten geen producties zal accepteren. In afwachting van de aktewisseling wordt elke verder beoordeling en beslissing aangehouden.

Bij laatstgenoemd tussenarrest heeft het hof beslist dat niet is gebleken dat bij Riooltechniek werknemers in dienst zijn geweest die werkzaamheden hebben verricht die onder de werkingssfeer van de door de Fondsen genoemde regelingen vallen (r.o. 7.6.4.). Voorts is in dit tussenarrest beslist dat [(indirect) aandeelhouder en bestuurder] en [(indirect) bestuurder] niet op grond van artikel 23 Wet Bpf of op grond van artikel 6:162 BW persoonlijk aansprakelijk zijn voor de door de Fondsen gevorderde bedragen (r.o. 7.10.3.).

Het hof heeft de Fondsen in de gelegenheid gesteld brieven in het geding te brengen waaruit volgt dat zij de verjaring van haar vordering wegens onverschuldigd (terug)betaalde premies ook tegenover Onroerend Goed, Riooltechniek en Holding heeft gestuit (r.o. 7.8.16). Voorts heeft het hof partijen de gelegenheid geboden zich uit te laten over een onderzoek door een deskundige naar de vraag of [geïntimeerden] onder de werkingssfeer van de verplichtstellingsbeschikking van de Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek vallen, alsmede onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde cao’s, alles met inachtneming van de in r.o. 7.9.7 van het tussenarrest van 7 juni 2006 genoemde uitgangspunten.

Bij akte van 5 juli 2016 hebben de Fondsen gewezen op verwarring die is ontstaan doordat er sprake is van twee verschillende vennootschappen met de handelsnaam [Rioolservice B.V.] Rioolservice B.V. Teneinde verwarring en misverstanden uit te sluiten en mede met het oog op een aan een deskundige te verstrekken opdracht stelt het hof in aanvulling op de eerdere vaststelling van de feiten nog het navolgende vast. Deze feitenvaststelling berust op (hetgeen de Fondsen ook in eerste aanleg al hebben gesteld en [geïntimeerden] hebben erkend en / of niet, of onvoldoende hebben betwist en met name op) de gegevens uit het handelsregister, zoals die in het geding zijn gebracht bij dagvaarding in eerste aanleg, producties 4 tot en met 11, alsmede op de producties 16 tot en met 19 bij dagvaarding in eerste aanleg.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de Fondsen terecht opmerken dat r.o. 7.8.16 van het laatste tussenarrest in zoverre onjuist is dat het hiervoor onder f. genoemde verzoekschrift niet was gericht tegen geïntimeerde in het principaal hoger beroep sub 2. Uit de hiervoor aangehaalde tijdlijn volgt immers dat bij indiening van het verzoek in 2007 de vennootschap [Onroerend Goed B.V.] Onroerend Goed B.V. onder de naam [Rioolservice B.V.] Rioolservice B.V. handelde, welke B.V. pas in 2009 haar naam heeft gewijzigd in [Onroerend Goed B.V.] Onroerend Goed B.V..

Het hof onderscheidt een drietal naar hun aard verschillende vorderingen, te weten:

I. een vordering tot verklaring voor recht ten aanzien van de premieplichtigheid van verschillende geïntimeerden, voor wat betreft [(indirect) aandeelhouder en bestuurder] en [(indirect) bestuurder] over de periode van 1 januari 2001 tot 31 mei 2005, voor wat betreft [Onroerend Goed B.V.] Onroerend Goed B.V. en haar rechtsvoorgangers over de periode van 1 januari 2001 tot 29 januari 2009 en voor wat betreft [Rioolservice B.V.] Rioolservice B.V. en [Riooltechniek B.V.] Riooltechniek B.V. over de periode vanaf 29 januari 2009, één en ander in combinatie met een vordering tot afgifte van gegevens;

II. een vordering tot betaling van de op grond van de verstrekte en nog te verstrekken gegevens (a) berekende premies over 29 januari 2009 tot en met 31 maart 2013 ad € 369.814,58 en (b) en nog aan de hand van de te verstrekken gegevens te berekenen premies, naar het hof begrijpt: over de periode van 1 januari 2001 tot 29 januari 2009;

III. een vordering tot betaling van € 142.470,29, zijnde het in september 2005 terugbetaalde bedrag dat door de Fondsen ten onrechte is gecrediteerd.

De verklaring voor recht en vordering tot afgifte van gegevens

Ten aanzien van de vorderingen sub I is in r.o. 7.8.8 van het laatste tussenarrest beslist dat zij niet zijn verjaard en dat de grieven 2 en 4 in het principaal hoger beroep slagen.

De vordering tot betaling van bepaalde en nader vast te stellen premiebedragen

Uit hetgeen hiervoor is vastgesteld en uit hetgeen reeds in het laatste tussenarrest is overwogen vloeit voort dat niet is gebleken van het bestaan van een opeisbare vordering van de Fondsen op Riooltechniek (tussenarrest 7.6.4.).

Blijkens de grieven 5 en 6 berust de aanspraak op betaling jegens [(indirect) aandeelhouder en bestuurder] , [(indirect) bestuurder] en Holding op het bestaan van een aansprakelijkheid als bestuurder, hetzij op grond van artikel 23 Wet Bpf, hetzij op grond van artikel 6:162 BW. In het tussenarrest (r.o. 7.3.10) is ten aanzien van [(indirect) aandeelhouder en bestuurder] en [(indirect) bestuurder] al overwogen dat een dergelijke aansprakelijkheid niet bestaat en dat deze grieven falen. Mutatis mutandis volgt daaruit dat de Fondsen evenmin op deze grondslag een vordering hebben op Holding als bestuurder van Onroerend Goed en (indirect, via Onroerend Goed) van Rioolservice en Riooltechniek. Andere gronden voor het bestaan van een vordering op geïntimeerden sub 4, 5 en 6 tot betaling van premies zijn niet aangevoerd. Termen om een beslissing op dit punt aan te houden (zoals de Fondsen bij akte d.d. 5 juli 2016 hebben verzocht) acht het hof niet aanwezig.

Voor wat betreft het beroep van de Fondsen op bedrog door [geïntimeerden] verwijst het hof naar hetgeen zij dienaangaande hieronder nog zal overwegen. Waar het bestaan van een vordering op geïntimeerden sub 4, 5 en/of 6 vanwege bestuurdersaansprakelijkheid niet is gebleken, behoeft de vraag of een dergelijke vordering op hen is verjaard verder geen beoordeling.

Met betrekking tot het beroep op verjaring van de premievordering overweegt het hof als volgt.

Een lopende verjaring wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Naar vaste rechtspraak is sprake van een stuitingshandeling wanneer een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar wordt gegeven waaruit blijkt dat zij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat zij de beschikking houdt over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren. Bij het beoordelen van de vraag of schriftelijke mededelingen aan deze maatstaf voldoen dient niet alleen te worden gelet op de formulering, maar ook op de context waarin de mededelingen worden gedaan en op de overige omstandigheden van het geval.

Ten aanzien van de vorderingen sub II heeft het hof in r.o. 7.8.7 van het laatste tussenarrest geoordeeld dat de betaling van concrete, nog vast te stellen, premiebedragen een uit dezelfde rechtsbetrekking voortvloeiende verplichting tot voldoening van periodieke betalingen betreft waarop de verjaringstermijn van artikel 3:308 BW van toepassing is. De verjaring is in elk geval gestuit door de dagvaarding in eerste aanleg die op 25 maart 2013 is betekend. Voor zover Onroerend Goed en/of Rioolservice na 25 maart 2008 premies verschuldigd zijn geworden, is de vordering tot betaling van de Fondsen in elk geval niet verjaard.

Ten aanzien van de vordering tot betaling van vervallen premies over de periode van 1 januari 2001 tot 25 maart 2008 speelt de vraag of de verjaring eerder is gestuit. Dienaangaande hebben de Fondsen bij akte van 5 juli 2016 de producties 113a tot en met 113i in het geding gebracht: brieven van de advocaat van de Fondsen van respectievelijk 24 mei 2006, 18 juli 2006, 16 oktober 2006, 27 oktober 2006, 23 november 2006, 3 mei 2007, 5 november 2009, 30 december 2009 en 27 januari 2010. Voorts staat vast dat de Fondsen op 30 mei 2007 ter griffie van de kantonrechter te [plaats] een verzoek hebben ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, welk verzoek was gericht tegen [(indirect) aandeelhouder en bestuurder] , [(indirect) bestuurder] en [Onroerend Goed B.V.] Onroerend Goed B.V., toen nog geheten [Rioolservice B.V.] Rioolservice B.V. (producties 18 en 19 bij dagvaarding).

De brief van 24 mei 2006 (prod. 113.a bij akte zijdens de Fondsen d.d. 5 juli 2016) van de Fondsen inzake MT -Fondsen/ [Rioolservice B.V.] Rioolservice B.V. bevat een duidelijke sommatie tot afgifte van bewijsmateriaal, op grond waarvan [Rioolservice B.V.] Rioolservice BV (oud, thans Onroerend Goed) erop bedacht had moeten zijn dat zij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking diende te houden over haar gegevens en bewijsmateriaal met het oog op een vordering tot betaling van verschuldigde premies. Het hof is van oordeel dat uit de inhoud van deze brief ook voldoende helder voortvloeit dat de Fondsen zich het recht voorbehouden om alsnog tot invordering over te gaan van premies die op grond van de te verstrekken informatie verschuldigd zullen blijken te zijn, zodat de verjaring van de vordering tot betaling van premies door deze brief is gestuit.

In r.o. 7.8.15 van het laatste tussenarrest heeft het hof al beslist dat met het verzoekschrift jegens [Onroerend Goed B.V.] Onroerend Goed B.V. de verjaring van de vordering tot betaling van premies, voor zover niet reeds voltooid, is gestuit. Het hof neemt nu echter aan dat dit al is gebeurd bij brief van 24 mei 2006.

Als gevolg van de stuiting van de verjaring op 24 mei 2006 is een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen. Deze is opnieuw gestuit door indiening van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor op 31 mei 2007 (zie Hoge Raad 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7063). Deze verjaringstermijn liep af op 31 mei 2012. De vraag die zich vervolgens voordoet is of de verjaring binnen die termijn opnieuw is gestuit.

Na het horen van de getuigen is bij brief van 5 november 2009 aangekondigd dat de Fondsen een concept-dagvaarding zullen sturen en dat zij voornemens zijn de gerestitueerde premiebijdragen terug te vorderen. In de brief van 30 december 2009 wijst de advocaat van de Fondsen op de aannemelijkheid van de hoofdzakelijke werkzaamheden waardoor deelname aan de pensioenregeling en betaling van de premies voor de hand ligt. Voorts verwijst hij naar een vordering (onder meer) tot restitutie van de genoegzaam bekende premiebijdragen. In de brief van 27 januari 2010 verwijst hij naar een vordering tot betaling van ten onrechte gerestitueerde premiebijdragen. Uit deze brieven (en met name die van 5 november 2009 en 27 januari 2010) volgt dat de Fondsen volhardden in hun standpunt dat [Rioolservice B.V.] Rioolservice B.V., later genaamd [Onroerend Goed B.V.] Onroerend Goed B.V., verplicht was en is om deel te nemen aan de bedrijfstakregelingen van de metaal en techniek . Daarmee bevatten ook deze brieven naar het oordeel van het hof een afdoende waarschuwing aan [Rioolservice B.V.] Rioolservice (oud)/Onroerend Goed B.V. dat zij er rekening mee moest houden dat de Fondsen naast de eerder terugbetaalde premies ook aanspraak maakten op nader vast te stellen premies, mochten de te verstrekken gegevens daartoe aanleiding geven. Het hof oordeelt dan ook dat de verjaringstermijn, die op na stuiting op 24 mei 2006 opnieuw was aangevangen, in 2009 en 2010 opnieuw is gestuit.

De Fondsen hebben in de toelichting op grief 4 nog betoogd dat de verjaringstermijn niet is verlopen, omdat deze op grond van het bepaalde in artikel 3:321, lid 1 aanhef en sub f BW is verlengd. Dit verweer faalt. In zijn arrest van 1 november 2002 oordeelde de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2002:AE7347) ten aanzien van het opzettelijk verborgen houden van een schuld als volgt:

Mede tegen de achtergrond van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 11 aangehaalde wetsgeschiedenis, (…), moet worden aangenomen dat onder dit opzettelijk verborgen houden te verstaan is het opzettelijk verborgen houden van de (rechts)feiten die de grond vormen voor het bestaan van de vordering. Een weigering de vordering te erkennen of te betalen — het geval dat zich,(…), hier heeft voorgedaan — kan dan ook niet worden aangemerkt als het in voormelde zin opzettelijk verborgen houden van het bestaan van die vordering.”

De Fondsen verwijten [geïntimeerden] dat zij op meerdere momenten onjuiste werkingssfeerinformatie hebben verstrekt en relevante werkingssfeerinformatie hebben achtergehouden. Bij toepassing van artikel 3:321 lid 1 aanhef en sub f BW moet het gaan om door [geïntimeerden] verzwegen informatie, die door de Fondsen te laat is ontdekt. Het zou dan moeten gaan om een verzwijgen van informatie vóór 3 mei 2002. In die periode werden echter juist wél premies voldaan, en de Fondsen hebben in hun toelichting op grief 4 slechts gewezen op omstandigheden vanaf 2005. Daarbij komt dat [geïntimeerden] de juistheid van de uitgangspunten betwisten die de Fondsen hanteren ter onderbouwing van hun standpunt dat zij wel onder de werkingssfeer van de in dit geval relevante (cao-)bepalingen vielen. Een betwisting van die uitgangspunten en de onderbouwing daarvan levert een weigering op om de vordering te erkennen of te betalen. Een dergelijke weigering kan volgens de Hoge Raad niet gelden als het opzettelijk verborgen houden van een schuld in de zin van artikel 3:321, lid 1 aanhef en onder f BW. Grief 4 in het principaal hoger beroep faalt.

Gelet op het voorgaande acht het hof, zoals eerder al overwogen, geen termen aanwezig om in te gaan op het door de Fondsen bij akte gedane verzoek om een definitief oordeel omtrent de bestuurdersaansprakelijkheid aan te houden.

De slotsom met betrekking tot het beroep op verjaring luidt dat de vorderingen op [Rioolservice B.V.] Rioolservice (oud)/Onroerend Goed tot betaling van premiebedragen zijn verjaard, voor zover het de periode vóór 24 mei 2001 betreft. De grieven 2 en 3 in het principaal hoger beroep slagen, voor zover de Fondsen daarin klagen dat de kantonrechter ten onrechte heeft beslist dat de vorderingen tot betaling van premiebedragen over de periode van 24 mei 2001 tot en met 2007, voor zover die mochten blijken te bestaan, vanwege verjaring niet toewijsbaar zijn.

Bij memorie van grieven in het principaal hoger beroep hebben de Fondsen verwezen naar wat zij “het materieel-wettelijk driehoekskarakter” noemen van de verhouding tussen een werknemer, een werkgever en een bedrijfstakpensioenfonds. Zij hebben aangevoerd dat voor de vordering tot afdracht van pensioenpremies van een werknemer op de werkgever een verjaringstermijn geldt van 20 jaar. Voorts hebben zij betoogd dat diezelfde termijn ook van toepassing zou moeten zijn op de vordering tot afdracht van premies door het pensioenfonds. Door het hanteren van een verjaringstermijn voor de vordering van de Fondsen van vijf jaar zou, aldus de Fondsen, de driehoek tussen bedrijfstakpensioenfonds, werknemer en werkgever scheef worden getrokken, ongelijkzijdig worden.

Het hof kan de Fondsen hierin niet volgen. Het gaat in dit geval immers niet om het probleem dat de Fondsen geconfronteerd worden met werknemers die een pensioenuitkering vorderen, zonder dat premieafdracht heeft plaatsgevonden en zonder dat de Fondsen op de hoogte waren of konden zijn van een premieplichtige werkgever. De Fondsen, die gebruik maken van een professioneel administratiekantoor, hebben het zelf in de hand gehad om het verjaren van hun vorderingen te voorkomen door tijdig incassomaatregelen te treffen en door in dat verband, zo nodig, een lopende verjaring tijdig te stuiten. Voor zover de Fondsen hebben bedoeld het hof te verzoeken terug te komen op een bindende eindbeslissing over de verjaringstermijn, faalt dat verzoek om deze reden.

Hiervoor is al overwogen dat de grieven 2 en 3 in het principaal hoger beroep slagen. Dat betekent dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. Het hof dient, met inachtneming van het primair onder 1 in het principaal hoger beroep gevorderde en met inachtneming van hetgeen is besloten ten aanzien van het beroep op verjaring en de bestuurdersaansprakelijkheid van [(indirect) aandeelhouder en bestuurder] , [(indirect) bestuurder] en Holding, opnieuw te onderzoeken of Onroerend Goed/Rioolservice (oud) en/of Rioolservice (nieuw) vallen onder de werkingssfeer van de hierna te noemen regelingen, voor wat Onroerend Goed betreft vanaf 1 januari 2001 en voor wat Rioolservice (nieuw) betreft vanaf 29 januari 2009.

De werkingssfeer in het algemeen (grief F in incidenteel hoger beroep)

De kern van het tussen partijen gerezen geschil is gelegen in een discussie over de vraag of Onroerend Goed en/of Rioolservice verplicht zijn tot deelneming in (en dus betaling van premie aan) de fondsen die door de Fondsen worden beheerd. Waar hierna verder wordt verwezen naar Onroerend Goed, wordt daarmee tevens bedoeld Rioolservice (oud).

De grieven B tot en met F in het incidenteel hoger beroep zien op hetgeen de kantonrechter dienaangaande heeft overwogen en beslist. Het hof verwijst naar hetgeen het heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 7.9.1 tot en met 7.9.7 van het laatste tussenarrest. Om een deugdelijke opdracht aan de deskundige te formuleren, zal het hof eerst moeten vaststellen naar welk criterium moet worden beoordeeld of Onroerend Goed en/of Rioolservice vallen onder de werkingssfeer van de door de Fondsen genoemde regelingen. In het incidenteel hoger beroep voeren [geïntimeerden] aan dat de kantonrechter in zijn vonnis een onjuist hoofdzaakcriterium heeft gehanteerd (grief F).

De Fondsen nemen het standpunt in dat Onroerend Goed en/of Rioolservice als werkgeefster in de Metaal en Techniek valt/vallen onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen waarbij zij in het leven zijn geroepen. Dienaangaande verwijzen de Fondsen naar een Beschikking van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (voor appellant sub 1) en Besluiten van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van een aantal cao’s (voor de Fondsen sub 2 tot en met 5). Meer in het bijzonder gaat het in de relevante periode voor de Fondsen respectievelijk om de navolgende regelingen:

De genoemde regelingen zijn geschriften waarin een overeenkomst of andere regeling is vastgelegd die naar hun aard bestemd zijn de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden zelf invloed hebben gehad op de inhoud of formulering van die overeenkomst of regeling. Bij de uitleg van CAO-bepalingen komt het aan op de tekst van de bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst en de eventuele toelichting daarbij, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen en de kennelijke strekking van de regeling waartoe de bepaling behoort” (zie HR 18 december 2015: ECLI:NL:HR:2015:3634 ro. 3.4.2.).

Uit het bestreden vonnis blijkt niet dat de kantonrechter de vraag of Onroerend Goed en/of Rioolservice onder de werkingssfeer valt of vallen heeft getoetst aan de desbetreffende bepalingen uit alle (verschillende versies van) genoemde regelingen. Bovendien blijkt uit r.o. 4.10 dat de kantonrechter – zoals het hof hierna zal oordelen: ten onrechte - kennelijk beslissend heeft geacht of het aantal overeengekomen arbeidsuren binnen het bedrijf hoofdzakelijk wordt besteed aan werkzaamheden die in de werkingssfeerbepalingen zijn genoemd. In r.o. 4.12 neemt de kantonrechter ten slotte tot uitgangspunt “een redelijke uitleg van de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium”. Daarmee wordt het geschil echter niet beoordeeld naar de maatstaf die daarvoor door de Hoge Raad is ontwikkeld. Om deze redenen slaagt grief F.

Om te kunnen beoordelen of Onroerend Goed en/of Rioolservice verplicht zijn (één van) de door de Fondsen verlangde premies te voldoen, dient het hof aan de hand van de hiervoor aangehaalde maatstaf per fonds vast te stellen of Onroerend Goed en/of Rioolservice onder de werkingssfeer van de voor dat fonds geldende regeling valt.

In dat verband hebben [geïntimeerden] tot verweer aangevoerd dat de omschrijving van de bedrijfstakwerkzaamheden voor de periode vóór 2007 afwijkt van die over de periode daarna. In reactie daarop hebben de Fondsen bij conclusie van repliek in conventie, antwoord in reconventie (p. 46) een onderscheid gemaakt tussen een drietal perioden:

I. de periode tot 2004:

zowel het verplichtstellingsbesluit voor het bedrijfstakpensioenfonds als de AVV besluiten voor de cao fondsen vermelden in hun werkingssfeerbepalingen de begrippen “huisriolering” en “sanitaire installaties of gedeelten daarvan”;

II. de periode van 2004 tot november 2007:

het verplichtstellingsbesluit voor het bedrijfstakpensioenfonds vermeldt in zijn werkingssfeerbepaling de begrippen “huisriolering” en “sanitaire installaties of gedeelten daarvan” en de AVV besluiten voor de cao fondsen de nieuwe omschrijving met “het 0,5 meter criterium” en het begrip “sanitaire installaties of gedeelten daarvan”;

III. de periode vanaf november 2007:

zowel het verplichtstellingsbesluit voor het bedrijfstakpensioenfonds als de AVV besluiten voor de cao fondsen vermelden in hun werkingssfeerbepalingen “het 0,5 meter criterium” en het begrip “sanitaire installaties of gedeelten daarvan”.

[geïntimeerden] hebben in dit verband aangevoerd dat de term “huisriolering” erop duidt dat het gaat om de riolering van een woning voor personen. De Fondsen hebben daartegen aangevoerd dat het begrip “huis” mede een bedrijf omvat en dat met de wijziging van de formulering van de werkingssfeerbepaling de strekking ervan niet is gewijzigd.

Het hof verwerpt het beroep van [geïntimeerden] op de omschrijving van “huis” in de woordenlijst van de Van Dale, omdat het miskent dat even verderop in diezelfde woordenlijst als derde omschrijving van “huis” staat vermeld “gebouw dat niet bestemd is voor bewoning”. Het woord huis kan dus zowel zien op een voor bewoning door mensen bestemd gebouw als ook op andere, niet daartoe bestemde gebouwen, zoals bedrijfspanden etc.

[geïntimeerden] heeft verder bij conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie nog opgemerkt dat de fondsen van de bouwnijverheid al sinds 1995 hadden geopteerd voor een omschrijving “huis- en bedrijfsrioleringen”. [geïntimeerden] betoogt dat zij op grond daarvan mocht verwachten dat aan de term “huisriolering” een beperktere betekenis toekwam. Ook dit verweer verwerpt het hof, omdat de betekenis van de terminologie die in een cao- regeling voor de metaal en techniek wordt gehanteerd moet worden uitgelegd in het kader van die regeling waarin zij wordt gebruikt.

Dat met de wijziging van de formulering van de werkingssfeerbepaling voor het verplichtstellingsbesluit en de cao-regelingen voor de Metaal en Techniek niet is beoogd om de strekking van de omvang van de werkingssfeer te wijzigen, is door [geïntimeerden] bij conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie niet weersproken. Het hof neemt dit daarom als vaststaand aan. Dat betekent dat het hof aan de term “huisriolering” in de werkingssfeerbepalingen van vóór 2007 dezelfde betekenis toekent als aan de omschrijving in de werkingssfeerbepalingen van na 2007, te weten: “binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevels alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot de perceelsgrens”.

De werkingssfeer met betrekking tot SPMT

Voor wat betreft de SPMT berust de aanspraak op het Besluit van 25 februari 1950, Stcrt 1950, nr. 42, tot verplichtstelling van deelneming in de Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek , zoals herhaaldelijk gewijzigd (verder te noemen: het verplichtstellingsbesluit). In dit besluit is bij wijzigingsbesluit van 18 november 1999 de navolgende werkingssfeerbepaling opgenomen:

“(…) dat de deelneming in de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Metaal en Technische Bedrijfstakken (…) is verplicht gesteld voor:

de werknemers die werkzaam zijn in ondernemingen, in welke ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak één of meer van de hierna onder 1 t/m 19 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend.

(…)

9. Het aanleggen, veranderen, herstellen of onderhouden van huisrioleringen; het vervaardigen, aanbrengen, herstellen of onderhouden van uit aluminium, zink, lood, of koper bestaande dakbedekkingen of onderdelen daarvan, bekledingen aan of op bouwwerken, afvoerpijpen voor regenwater of onderdelen daarvan; het aanleggen, veranderen, herstellen of onderhouden van installaties voor gas- of watervoorziening of gedeelten daarvan, het aanleggen, veranderen, herstellen of onderhouden van brandleidingen, sprinklerinstallaties of sanitaire installaties of gedeelten daarvan (loodgieters- en fittersbedrijf).

(…)

Een onderneming wordt geacht ‘in hoofdzaak’ één of meer van de hierboven genoemde werkzaamheden uit te oefenen, wanneer het aantal werknemers, dat bij de bedoelde werkzaamheden is betrokken, groter is dan het aantal werknemers, dat werkzaamheden verricht op het gebied van enige andere bedrijfstak.”

Bij wijzigingsbesluit van 13 juli 2006 zijn deze bepalingen niet gewijzigd. Bij wijzigingsbesluit van 25 oktober 2007 is de tekst aangepast en luidt de nieuwe tekst als volgt:

“(…) dat de deelneming in de Stichting Pensioenfonds voor de Metaal en Techniek (…) is verplicht gesteld voor:

de werknemers in de zin van de Pensioenwet (Wet van 7 december 2006, Staatsblad 2006, 705; (…), die werkzaam zijn in ondernemingen, in welke, ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak één of meer van de hierna onder 1 t/m 17 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend.

(…)

9.1.a. (…)

l. het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden, ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot aan de perceelsgrens;

m. het ontwerpen vervaardigen, aanbrengen, herstellen of onderhouden van uit aluminium, zink, lood, of koper bestaande dakbedekkingen of onderdelen daarvan, bekledingen aan of op bouwwerken, afvoerpijpen voor regenwater of onderdelen daarvan;

n. het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen of onderhouden en/of bedrijfsvaardig opleveren van installaties voor gas- of watervoorziening of gedeelten daarvan;

o. het ontwerpen aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden en/of bedrijfsvaardig opleveren van brandleidingen of sprinklerinstallaties;

p. het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden en/of bedrijfsvaardig opleveren van of sanitaire installaties of gedeelten daarvan;

q. het ontwerpen, monteren, repareren onderhouden en/of bedrijfsvaardig opleveren van installaties of onderdelen daarvan voor centrale verwarming, warmwatervoorziening, luchtbehandeling, ventilatie en koeling;

r. het ontwerpen, plaatsen en monteren of repareren en/of bedrijfsvaardig opleveren van koel- en vriesinstallaties en installaties voor luchtbehandeling en ventilatie (deze laatste in koeltechnische zin).

(…)

20. Onder de “ Metaal en Techniek ” in deze Verplichtstellingsbeschikking wordt verstaan de takken van bedrijf als hiervoor omschreven in artikel 1 t/m 17.

21. (…)

22. Onder “werkgever in de Metaal en Techniek ” wordt in deze Verplichtstellingsbeschikking verstaan de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikel 1 t/m 17 genoemde takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf, blijvende bij de hier voren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.”

Inmiddels heeft sedert de aanvang van dit geding nog een wijziging van de aangehaalde bepalingen plaatsgevonden. Bij besluit van 23 april 2015, gepubliceerd op 28 april 2015, is de tekst van artikel 22 gewijzigd. Na wijziging luidt artikel 22 nu als volgt:

“22. Onder “werkgever in de Metaal en Techniek ” wordt in deze Verplichtstellingsbeschikking verstaan de werkgever bij wie uitsluitend of in hoofdzaak een of meer van de hiervoor in de artikelen 1 t/m 17 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend, dat wil zeggen de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikel 1 t/m 17 genoemde bedrijfstakken (binnen de Metaal en Techniek ), groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden zoals uitgeoefend in enige andere afzonderlijke [onderstreping hof] bedrijfstak (buiten de Metaal en Techniek ), blijvende bij de hier voren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.”

In de laatste werkingssfeerbepaling is aan het eind tussen de woorden “enige andere” en “bedrijfstak” het woord “afzonderlijk” toegevoegd, alsmede “(buiten de Metaal en Techniek )”. Omdat niet valt uit te sluiten dat deze wijziging van relevante betekenis is voor een aan een deskundige te geven onderzoeksopdracht, zal het hof de zaak verwijzen naar de rol zodat partijen zich op dit punt uit kunnen laten. Voor zover zij (of één van hen) zich daarbij wil beroepen op een toelichting bij de wijziging van het besluit (versie 28 april 2015), dienen zij een kopie van die toelichting in het geding te brengen.

De werkingssfeer met betrekking tot SVUM

De aanspraak van SVUM berust op de cao voor vervroegd uittreden uit de metaal en technische bedrijfstakken . Voor zover het hof heeft kunnen nagaan, is deze cao (na wijziging) algemeen verbindend verklaard voor de perioden van 23 juli 1999 tot en met 31 december 2001 en van 20 februari 2002 tot en met 31 december 2003. Voor wat betreft de relevante bepalingen wijken de teksten van beide cao’s niet van elkaar af. In artikel 1 onder E wordt de term “werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken ” als volgt gedefinieerd:

“Onder ‘werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken ’ (voorheen werkgever in de Metaalnijverheid) wordt in deze CAO verstaan de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de hiervoren omschreven takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf, blijvende bij de hiervoren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.”

In artikel 1 onder D, aanhef en sub 5 wordt als bedrijfstak genoemd:

“het loodgieters-, fitters-, centrale verwarmingsbedrijf en koeltechnisch installatiebedrijf, waaronder wordt verstaan:

Het hof merkt op dat het niet bekend is met het bestaan van latere versies van deze cao (voor de periode vanaf 1 januari 2004). Bij akte dienen de Fondsen zich uit te laten over de vraag of Onroerend Goed en/of Rioolservice ook vanaf 1 januari 2004 nog gebonden zijn aan deze cao en, zo ja: op welke gronden. Voor zover de Fondsen zich daarbij beroepen op algemeen verbindend verklaarde cao’s, dienen zij kopieën daarvan in het geding te brengen.

De werkingssfeer met betrekking tot SFMT

De aanspraak van SFMT berust op een cao die tot en met 31 december 2003 was genaamd cao Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds de Metaal en Technische Bedrijfstakken en vanaf 1 januari 2004 cao Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds Metaal en Techniek . Voor zover het hof heeft kunnen nagaan, zijn deze cao’s (na wijziging) algemeen verbindend verklaard voor de perioden van 1 januari 1999 tot en met 31 december 2003, van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2008, van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2013 en van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2018. In alle versies van de cao wordt in artikel 1 onder E de term “werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken ” als volgt gedefinieerd:

“Onder ‘werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken /in de Metaal en Techniek ’ wordt in deze CAO verstaan de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de hiervoren omschreven takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf, blijvende bij de hiervoren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.”

In artikel 1 onder D, aanhef en sub 5 wordt in de cao voor de periode van 1 januari 1999 tot en met 31 december 2003 als bedrijfstak genoemd:

“het loodgieters-, fitters-, centrale verwarmingsbedrijf en koeltechnisch installatiebedrijf, waaronder wordt verstaan:

a. het aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden of ontstoppen van huisrioleringen;

het vervaardigen, aanbrengen, herstellen of onderhouden van uit aluminium, zink, lood of koper bestaande dakbedekkingen of onderdelen daarvan, bekledingen aan of op bouwwerken, afvoerpijpen voor regenwater of onderdelen daarvan; het aanleggen, veranderen, herstellen of onderhouden van installaties voor gas- of watervoorziening of gedeelten daarvan; het aanleggen, veranderen, herstellen of onderhouden van brandleidingen, sprinklerinstallaties of sanitaire installaties of gedeelten daarvan;

het monteren, repareren of onderhouden van installaties of onderdelen daarvan voor centrale verwarming, warmwatervoorziening, luchtbehandeling, ventilatie en koeling;

het plaatsen en monteren of repareren van koel- en vriesinstallaties en installaties voor luchtbehandeling en ventilatie (deze laatste in koeltechnische zin).”

In de latere cao’s wordt de bedrijfstak omschreven als:

“het loodgieters-, fitters-, centrale verwarmingsbedrijf en koeltechnisch installatiebedrijf, c.q. het Technisch Installatiebedrijf, waaronder wordt verstaan:

De werkingssfeer met betrekking tot SMTB

De aanspraak van SMTB berust op een cao die tot en met 31 december 2003 was genaamd cao Aanvullend Invaliditeitspensioen Metaal en Technische Bedrijfstakken en vanaf 1 januari 2004 cao Aanvullend Invaliditeitspensioen Metaal en Techniek (AVIM). Voor zover het hof heeft kunnen nagaan, zijn deze cao’s en daarin plaatsgevonden wijzigingen algemeen verbindend verklaard voor de perioden van 9 april 1999 tot en met 31 december 2003, van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2008, van 5 april 2009 tot en met 31 december 2013 en van 17 januari 2014 tot en met 31 december 2018. De voor de werkingssfeer relevante bepalingen in deze cao zijn voor de hele periode identiek aan de aangehaalde bepalingen uit de cao Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds de Metaal en Technische Bedrijfstakken .

De werkingssfeer met betrekking tot SOOT

De aanspraak van SOOT berust op een cao die tot en met 31 december 2004 was genaamd cao voor het Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Loodgieters-, Fitters- en Centrale Verwarmingsbedrijf en vanaf 1 januari 2005 cao Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf (OTIB). Deze cao’s en daarin plaatsgevonden wijzigingen zijn, voor zover het hof heeft kunnen nagaan, algemeen verbindend verklaard voor de perioden van 13 december 2000 tot en met 31 december 2004, van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2010, van 16 februari 2010 tot en met 31 december 2014 en van 26 februari 2015 tot en met 31 december 2019. In de versie van de cao 2000/2004 wordt in artikel 6, lid 2 de term “werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken ” als volgt gedefinieerd:

“Onder ‘werkgever in de Metaalnijverheid’ wordt in deze CAO verstaan de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in het eerste lid genoemde takken van bedrijf [hof: waaronder het loodgieters-, fitters-, centrale verwarmingsbedrijf en koeltechnisch installatiebedrijf], groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf, blijvende bij de hiervoren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.”

In artikel 6, lid 4 wordt in de cao 2000/2004 de bedrijfstak van het loodgieters-, fitters-, en centrale verwarmingsbedrijf omschreven als:

In de cao 2005/2009 wordt de bedrijfstak van het Technisch Installatiebedrijf wat uitgebreider omschreven als:

“ l. het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden of ontstoppen en/of

bedrijfsvaardig opleveren van binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel alsmede

hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot de

perceelsgrens;

m. het ontwerpen, vervaardigen, aanbrengen, herstellen of onderhouden van uit

aluminium, zink, lood of koper bestaande dakbedekkingen of onderdelen daarvan,

bekledingen aan of op bouwwerken, afvoerpijpen voor regenwater of onderdelen

daarvan;

n. het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen onderhouden en/of bedrijfsvaardig opleveren van installaties

voor gas- of watervoorziening of gedeelten daarvan;

o. het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden en/of bedrijfsvaardig opleveren van brandleidingen of sprinklerinstallaties;

p. het ontwerpen, aanleggen, veranderen herstellen, onderhouden en/of bedrijfsvaardig opleveren van sanitaire installaties of gedeelten daarvan;

q. het ontwerpen, monteren, repareren, onderhouden en/of bedrijfsvaardig opleveren

van installaties of onderdelen daarvan voor centrale verwarming,

warmwatervoorziening, luchtbehandeling, ventilatie en koeling;

r. het ontwerpen, plaatsen en monteren of repareren en/of bedrijfsvaardig opleveren

van koel- en vriesinstallaties en installaties voor luchtbehandeling en ventilatie (deze

laatste in koeltechnische zin).”

De voor de werkingssfeer relevante teksten in de cao’s voor 2010/2014 en 2015/2019 wijken niet af van de in 10.28 en 10.29 aangehaalde tekst.

Het onderzoek met betrekking tot het geschil

Het geschil tussen partijen vindt zijn oorsprong in een verschil van mening over de vraag of Onroerend Goed en/of Rioolservice onder de werkingssfeer vallen van het verplichtstellingsbesluit en/of de toepasselijke cao’s. Uit het door [geïntimeerden] gevoerde verweer, onder meer onderbouwd met een eigen werkingssfeeronderzoek van 8 mei 2015 (prod. 14 bij MvA/MvG), volgt dat zij niet betwist dat in de onderneming van Onroerend Goed en/of Rioolservice werknemers werkzaamheden verrichtten die vielen onder de bedrijfstakomschrijving in het verplichtstellingsbesluit en de toepasselijke cao’s.

De discussie over de vraag of Onroerend Goed en/of Rioolservice premieplichtig is of zijn gaat in de kern om de vraag of in hun onderneming(en) uitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden worden verricht die vallen binnen de omschrijving van de bedrijfstak ‘Technisch Installatiebedrijf’. De Fondsen hebben al in de inleidende dagvaarding het standpunt ingenomen dat de werknemers van Rioolservice gemeten naar de (overeengekomen) arbeidsuren in hoofdzaak betrokken zijn bij werkzaamheden aan het private rioolstelsel. Bij conclusie van antwoord/eis heeft [geïntimeerden] aangevoerd dat nog moet worden vastgesteld of en in hoeverre Rioolservice kwalificeert als “werkgever in de Metaal en techniek ”, welk verweer bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep is herhaald.

De verschillende regelingen kennen elk een criterium aan de hand waarvan moet worden getoetst of aan het hoofdzakelijkheidsvereiste wordt voldaan.

In het verplichtstellingsbesluit waar SPMT haar vordering op baseert gelden drie verschillende criteria: (1) het aantal werknemers dat is betrokken bij bedrijfstakwerkzaamheden, afgezet tegen het aantal werknemers dat betrokken is bij werkzaamheden uit enige andere tak van bedrijf, (2) het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die zijn betrokken bij bedrijfstakwerkzaamheden, afgezet tegen het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uit enige andere tak van bedrijf en (3) het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die zijn betrokken bij bedrijfstakwerkzaamheden, afgezet tegen het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uit enige andere afzonderlijke tak van bedrijf.

In de cao’s, waar de overige Fondsen hun vorderingen op baseren, wordt telkens hetzelfde criterium aangehouden te weten: het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de hiervoren omschreven takken van bedrijf, afgezet tegen het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf (buiten de Metaal en Techniek ).

De bepalingen die in verband met de werkingssfeer uitleg behoeven zijn voor wat betreft SPMT tot oktober 2007 de zinsnede “het aantal werknemers, dat bij de bedoelde werkzaamheden is betrokken, groter is dan het aantal werknemers, dat werkzaamheden verricht op het gebied van enige andere bedrijfstak” en, vanaf oktober 2007, de zinsnede “werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikel 1 t/m 17 genoemde takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden in enige andere (en later: enige andere afzonderlijke) tak van bedrijf (buiten de Metaal en Techniek )”.

In de oudste bepaling wordt als criterium gehanteerd het aantal werknemers dat betrokken is bij werkzaamheden die binnen de bedrijfstakomschrijving van het verplichtstellingsbesluit vallen. Met “dat betrokken is bij” wordt terugverwezen naar “werknemers”. Bepalend is dus het aantal werknemers dat bedrijfstakwerkzaamheden uitvoert. Dat de omvang van hun betrokkenheid daarbij een rol speelt volgt niet uit de werkingssfeeromschrijving. Tot oktober 2007 is daarom (bijvoorbeeld) niet bepalend of meer dan 50% van de omzet wordt behaald uit werkzaamheden die in de bedrijfstakomschrijving vallen, noch of meer dan 50% van de binnen het bedrijf gewerkte uren aan dergelijke werkzaamheden kunnen worden toegerekend. Evenmin volgt uit deze omschrijving dat bij de beoordeling van het hoofdzakelijkheidcriterium rekening moet worden gehouden met de omvang van de dienstverbanden van de verschillende werknemers (fulltime of parttime).

In de daarop volgende bepaling wordt als criterium gehanteerd “het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden” die onder de bedrijfstakomschrijving vallen. Uit het gebruik van het woord “die” volgt dat het ook na oktober 2007 gaat om de arbeidsuren die zijn overeengekomen met de werknemers van een onderneming en niet om het aantal uren dat zij besteden aan bedrijfstakactiviteiten. Het criterium verwijst niet naar het aantal overeengekomen arbeidsuren “dat wordt besteed aan” bedrijfstakactiviteiten. Het gaat daarom om het aantal met de werknemers overeengekomen arbeidsuren van die werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden die onder de bedrijfstakomschrijving vallen. Dit moet worden afgezet tegen het aantal met de werknemers overeengekomen arbeidsuren van die werknemers die betrokken zijn bij andere werkzaamheden.

Een uitleg in deze richting sluit ook aan op het criterium zoals dat tot oktober 2007 gold. Hiervoor is al als vaststaand aangenomen dat met een wijziging van het werkingssfeercriterium niet is beoogd om een andere invulling te geven aan het te hanteren criterium.

In de jongste werkingssfeerbepaling is aan het eind tussen de woorden “enige andere” en “bedrijfstak” het woord “afzonderlijk” toegevoegd en aan het eind tussen haakjes “buiten de Metaal en Techniek ”. Het hof heeft eerder al overwogen dat het niet bekend is met enige toelichting op deze toevoeging, zodat de betekenis daarvan het hof ontgaat. Wat daar ook van zij: ook in dit verband is het van belang dat vastgesteld wordt wat het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers is geweest die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in het verplichtstellingsbesluit genoemde en in andere bedrijfstakken.

Voor zover [geïntimeerden] bij pleidooi onder verwijzing naar de conclusie van AG [AG] ten behoeve van het arrest van de Hoge Raad van 31 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:215) nog heeft betoogd dat moet worden gekeken naar het aantal arbeidsuren dat aan bedrijfstakwerkzaamheden wordt besteed, verwerpt het hof dat standpunt. In het verplichtstellingsbesluit en de cao’s is duidelijk omschreven naar welk criterium de “hoofzakelijkheid” moet worden beoordeeld. In dat geval dient de vraag of Onroerend Goed en/of Rioolservice als werkgever in de bedrijfstak Metaal en Techniek kan gelden naar dat criterium te worden beoordeeld. Dat betekent dat omstandigheden als aantallen feitelijk aan private of publieke riolering gewerkte uren of de omvang van de omzet met betrekking tot werkzaamheden aan enerzijds private en anderzijds publieke riolering geen rol spelen bij de beoordeling van de vraag of Onroerend Goed en/of Rioolservice onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt of vallen. Die omstandigheden behoeven daarom verder naar het voorlopig oordeel van het hof geen onderzoek door de te benoemen deskundige. Bepalend is aanvankelijk het aantal werknemers dat betrokken is bij enerzijds bedrijfstakactiviteiten en anderzijds bij werkzaamheden die niet onder de bedrijfstakomschrijving vallen. Later (en voor de toepasselijkheid van de cao’s) is bepalend het aantal overeengekomen arbeidsuren van die werknemers die betrokken zijn bij bedrijfstakactiviteiten en het aantal overeengekomen arbeidsuren van die werknemers die bij andere werkzaamheden zijn betrokken.

Het hof verwijst op dit punt overigens ook naar de inhoud van het door [geïntimeerden] zelf als productie 1 bij dupliek/repliek overgelegde werkingssfeerrapport van het [bureau] (pagina 6 halverwege), waarin hetzelfde uitgangspunt als correcte uitleg wordt gegeven.

Bepaald niet uit te sluiten valt dat bij het uit te voeren onderzoek wordt vastgesteld dat één of meer werknemer(s) van Onroerend Goed en/of Rioolservice zowel werk uitvoeren waarvan is bepaald dat het in de gestelde bedrijfstak van Metaal en Techniek (loodgietersbedrijf/technisch installatiebedrijf) valt, als ook werkzaamheden die onder een andere bedrijfstak vallen.

Wanneer een werknemer zowel werkzaamheden aan private riolering als ook aan publieke riolering uitvoert, betreft het een werknemer die zowel overeengekomen arbeidsuren besteedt aan werkzaamheden die zijn genoemd in de omschrijving van de bedrijfstak in het verplichtstellingsbesluit en de cao’s, als ook aan werkzaamheden die niet onder die bedrijfstakomschrijving vallen. Uit het uit te voeren onderzoek zal moeten blijken welke werknemers welke werkzaamheden hebben verricht. Dat betekent dus dat werknemers die beide typen werkzaamheden hebben verricht (of de overeengekomen arbeidsuren van dergelijke werknemers) voor beide totalen volledig in aanmerking moeten worden genomen.

Voor wat betreft de vooralsnog door het hof voorgenomen opdracht aan een deskundige betekent dit dat hij of zij in elk geval voor de periode vanaf 1 januari 2001 tot 25 oktober 2007 dient te rapporteren hoeveel werknemers bij Onroerend Goed en haar rechtsvoorgangers in dienst zijn geweest, wie of welk deel daarvan direct of indirect (dat wil zeggen faciliterende) werkzaamheden heeft verricht als genoemd in het verplichtstellingsbesluit en wie of welk deel daarvan werkzaamheden heeft verricht die niet onder de bedrijfstak van het loodgietersbedrijf/technisch installatiebedrijf vallen. Gelet op het petitum in de memorie van grieven is de periode vóór 29 januari 2009 voor Rioolservice (nieuw) niet van belang.

Voor de periode vanaf 25 oktober 2007 tot 28 april 2015 dient de deskundige te rapporteren wat de totale omvang is geweest van de overeengekomen arbeidsuren van het volledige personeel van Onroerend Goed en van Rioolservice, wat het totaal aan overeengekomen arbeidsuren is geweest van die werknemers die betrokken zijn geweest bij werkzaamheden die zijn genoemd in het verplichtstellingsbesluit en wat het totaal aan overeengekomen arbeidsuren is geweest van die werknemers die betrokken zijn geweest bij werkzaamheden die buiten de bedrijfstakomschrijving van het verplichtstellingsbesluit vallen.

Voor de periode na 28 april 2015 dient de deskundige te onderzoeken in welke bedrijfstakken Rioolservice en Onroerend Goed werkzaamheden hebben verricht en wat per bedrijfstak het totaal aan overeengekomen arbeidsuren is geweest van die werknemers die betrokken zijn geweest bij de werkzaamheden in de verschillende bedrijfstakken.

De discussie over het al dan niet bestaan van een “blinde vlek’’ komt het hof vooralsnog niet relevant voor, gelet op het criterium waarnaar onderzoek moet worden verricht. Wanneer de Fondsen stellen dat [geïntimeerden] premies aan haar verschuldigd zijn, dan volgt uit het bepaalde in artikel 150 Rv. dat zij de feiten dienen te stellen – en in beginsel bij betwisting moeten bewijzen – op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [geïntimeerden] onder de werkingssfeer van de aangehaalde bepalingen vallen. Dat betekent in het onderhavige geval dat zij in beginsel moet aantonen dat het aantal (arbeidsuren van) werknemers van [geïntimeerden] dat betrokken was bij werkzaamheden die onder de verschillende relevante regelingen vallen groter was dan het aantal (arbeidsuren van) werknemers van [geïntimeerden] dat zich met andere werkzaamheden bezig hield. Of die andere bezigheden al dan niet onder de werking van een andere cao vallen of vielen is in dat verband niet relevant. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om bij het onderzoek de vraag te betrekken of een “blinde vlek” bestaat tussen werkzaamheden aan een binnenriolering en een buitenriolering.

De Fondsen hebben bij akte d.d. 5 juli 2016 voorgesteld om [voorgestelde deskundige 1] als deskundige te benoemen, omdat zij de bedrijfstakregelingen in de metaal en techniek uitvoert. Daarmee is echter al gegeven dat [voorgestelde deskundige 1] dusdanig nauwe banden heeft met de Fondsen dat benoeming van deze organisatie of medewerkers van deze organisatie vanuit oogpunt van onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de te benoemen deskundige niet wenselijk is.

[geïntimeerden] heeft bij akte d.d. 5 juli 2016 voorgesteld om prof. mr. [voorgestelde deskundige 2] te benoemen, omdat hij ook een onderzoek kan uitvoeren naar de omvang van het werkingssfeerbegrip. Gelet op de omschrijving van het hoofdzakelijkheidscriterium in het verplichtstellingsbesluit en de cao’s, die op zich duidelijk is, heeft het hof geen behoefte aan een onderzoek naar het werkingssfeerbegrip. Het onderzoek dient plaats te vinden om feitelijk vast te kunnen stellen hoeveel werknemers bij Onroerend Goed (en haar rechtsvoorgangsters) en Rioolservice in dienst zijn geweest, hoeveel arbeidsuren tussen hen en deze bedrijven waren overeengekomen en bij welke werkzaamheden deze werknemers in dienst van deze bedrijven betrokken zijn geweest, één en ander als hiervoor overwogen in r.o. 10.34. Een onderzoek door een accountant of een administrateur ligt in dat geval naar het voorlopig oordeel van het hof eerder voor de hand dan een onderzoek door een jurist.

Alvorens over te gaan tot benoeming van een deskundige zal het hof partijen nogmaals toelaten om zich bij akte uit te laten. De Fondsen, althans SVUM , dienen zich daarbij uit te laten over de vraag of Onroerend Goed en/of Rioolservice ook vanaf 1 januari 2004 nog gebonden zijn aan de cao voor vervroegd uittreden uit de metaal en technische bedrijfstakken en, zo ja: op welke gronden. Voor zover de Fondsen zich daarbij beroepen op algemeen verbindend verklaarde cao’s, dienen zij kopieën daarvan in het geding te brengen (zie r.o. 10.22.2).

Voorts kunnen partijen zich, desgewenst, uitlaten over de betekenis van de tekstuele wijziging in artikel 22 van het verplichtstellingsbesluit per 28 april 2015 (zie r.o. 10.21.4). Ten slotte kunnen zij zich uitlaten over de voorgenomen onderzoeksopdracht, de wenselijkheid van één deskundige of meerdere deskundigen, en – met het oog op de voorgenomen opdracht – nogmaals over de persoon van de te benoemen deskundige. Beide partijen dienen zich gelijktijdig bij akte uit te laten. Vervolgens krijgen beide partijen de gelegenheid om een antwoordakte te nemen. Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

De Fondsen zijn fondsen in de Metaal en Techniek. De Fondsen zijn belast met de uitvoering van de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek. Het administratiekantoor Mn Services N.V., verder Mn Services, is feitelijk namens de Fondsen belast met die uitvoering.

Op 18 december 2000 heeft de heer [accountmanager Mn] (hierna: [accountmanager Mn] ), accountmanager bij Mn Services, een bezoek gebracht aan V.O.F. [V.O.F.] Service (hierna: de V.O.F.). Naar aanleiding hiervan heeft [accountmanager Mn] een werkingssfeerrapport opgesteld. In dit rapport heeft hij opgenomen dat de V.O.F. zich bezighoudt met werkzaamheden betreffende het onderhouden en herstellen van rioleringen. Mn Services heeft vervolgens aan de V.O.F. laten weten dat zij met ingang van 1 januari 2001 verplicht is deel te nemen aan de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek, waarna de V.O.F. met ingang van die datum aan deze verplichting heeft voldaan.

Bij brief van 7 juni 2005 heeft de accountant van de V.O.F. aan Mn Services (inl.dagv. prod. 15) onder meer het volgende bericht:

“(…)

De heer [aandeelhouder/bestuurder 1] is echter van mening dat het onderzoek van 18 december 2000 niet zorgvuldig genoeg is geweest om de werkingssfeer van de cao aan te tonen.

In een gesprek van 11 maart 2004 is dit ook met uw accountmanager de heer [accountmanager geïntimeerden] besproken en is er afgesproken dat wij een overzicht zouden opstellen van de werkzaamheden per werknemer.

(…)”

Bij deze brief heeft de V.O.F. het in die brief genoemde overzicht overgelegd.

Bij brief van 22 september 2005 (inl.dagv. prod. 16) schrijft mr. [Unitmanager Mn] , Unitmanager Pensioenen en Verzekeringen bij Mn Services, aan de V.O.F. onder meer als volgt:

“(…)

Uw deelname aan onze regelingen is beëindigd op 01-01-2001 omdat uw bedrijf niet verplicht is gebleken voor de regelingen Pensioen Fonds Metaal en Techniek. (…)”

Mn Services heeft vervolgens op 27 september 2005 alle door de V.O.F., althans haar rechtsopvolgster betaalde premies en bijdragen aan de V.O.F., althans haar rechtsopvolgster terugbetaald (zijnde een totaalbedrag van € 142.470,29).

Mn Services heeft vanaf 2006 aan Onroerend Goed, toen nog geheten Rioolservice, gevraagd te bevestigen dat zij met ingang van 1 januari 2001 met terugwerkende kracht deelneemt aan de bedrijfstakregelingen voor de Bouwnijverheid. Onroerend Goed, toen nog geheten Rioolservice, heeft hierop ontkennend gereageerd.

In de onderhavige procedure vorderden de Fondsen als staat te lezen in het petitum van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg, pagina’s 78 tot en met 81, zakelijk weergegeven:

primair:

- te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] als werkgevers vallen onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek (cao en pensioen);

- [geïntimeerden] te veroordelen gegevens uit het werknemersbestand aan de Fondsen te verstrekken, op straffe van een dwangsom;

- [geïntimeerden] elk voor zich, althans, zo mogelijk hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Fondsen van

subsidiair:

[geïntimeerden] te veroordelen mee te werken aan een werkingssfeeronderzoek en inzage te geven in stukken en daarvan afschriften te verstrekken, op straffe van een dwangsom;

primair en subsidiair:

[geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure.

[geïntimeerden] vorderden op hun beurt in reconventie veroordeling van de Fondsen tot betaling van € 46.278,44, zijnde de binnen en buiten rechte gemaakte kosten.

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep de vorderingen in conventie deels toegewezen. De vordering in reconventie werd afgewezen en Onroerend Goed en Rioolservice werden in de proceskosten in conventie en in reconventie veroordeeld.

De Fondsen zijn het niet eens met dit vonnis en zijn daarvan tijdig in appel gekomen. De Fondsen hebben in hoger beroep tien grieven aangevoerd (aangeduid als de grieven 1 tot en met 10), geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen, met dien verstande dat de Fondsen in hoger beroep tevens de veroordeling vorderen van [geïntimeerden] in de proceskosten van het hoger beroep.

[geïntimeerden] hebben bij memorie van antwoord de grieven van de Fondsen bestreden en voorts in incidenteel appel zeven grieven aangevoerd (aangeduid met de letters A tot en met G). [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van de Fondsen, met veroordeling van de Fondsen in de (proces)kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.

[geïntimeerden] hebben tevens een incidentele vordering geformuleerd tot, kort gezegd, schorsing van de executie van het door de kantonrechter gewezen vonnis, alsmede een incidentele vordering tot verbod tot inning van premie en overige bijdragen over de periode na datum van dat vonnis.

Bij het reeds in de aanhef genoemde arrest van 14 juli 2015 heeft dit hof, in de incidenten oordelend, de vorderingen van [geïntimeerden] afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten. In de hoofdzaak is de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord in incidenteel appel aan de zijde van de Fondsen. Iedere verdere beslissing werd aangehouden.

Berusting

Alvorens de grieven in het principaal en het incidenteel appel te bespreken, zal het hof ingaan op het verweer van [geïntimeerden] dat de Fondsen hebben berust in het bestreden vonnis van de kantonrechter, zodat zij niet in het hoger beroep kunnen worden ontvangen. Onder verwijzing naar het namens hen uitgebrachte anticipatie-exploot van 30 oktober 2014 betogen [geïntimeerden] bij memorie van antwoord in principaal appel (randnummer 7) dat de Fondsen hebben berust in dat vonnis, althans voor zover inhoudend de verklaring voor recht dat er sprake is van een verplichte deelneming vanaf 1 januari 2008. Volgens [geïntimeerden] kan tegen dit onderdeel geen hoger beroep worden ingesteld en is daarmee ook een gerechtvaardigd belang komen te ontbreken bij het instellen van een hoger beroep tegen de overige onderdelen van het vonnis van 23 juli 2014. Dat vonnis kan, zo betogen [geïntimeerden] , zonder inhoudelijke weging door het hof worden bekrachtigd, althans voor zover tegen dit vonnis van de zijde van [geïntimeerden] geen incidenteel hoger beroep wordt ingesteld.

De Fondsen hebben het verweer van [geïntimeerden] dat zij in het vonnis van 23 juli 2014 hebben berust, bestreden.

Ingevolge artikel 334 Rv kan een partij, die zal hebben berust in een vonnis, niet meer in hoger beroep van dat vonnis worden ontvangen.

Volgens vaste jurisprudentie is van berusting slechts sprake ingeval de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij een houding heeft aangenomen waaruit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt dat zij zich bij de uitspraak neerlegt.

[geïntimeerden] wijzen ter onderbouwing van hun stelling dat de Fondsen hebben berust in het bestreden vonnis op de brief van de Fondsen van 29 september 2014 aan Rioolservice (anticipatie-exploot prod. 4), waarin de Fondsen aan Rioolservice onder meer het volgende schrijven:

“(…)

U bent vanaf 01-01-2008 verplicht om deel te nemen aan:

- O&O voor het Technisch Installatiebedrijf (OTIB_L)

- Pensioenfonds Metaal en Techniek (PFMT)

- Sociaal Fonds Metaal en Techniek (SFM)

…”

Naar het oordeel van het hof kan op basis van deze brief niet worden geconcludeerd dat de Fondsen hebben berust in het vonnis van 23 juli 2014. In de eerste plaats geldt dat de brief enkel is gericht aan Rioolservice en daarmee niet aan alle geïntimeerden in principaal appel. Ook afgezien daarvan leidt de inhoud van de brief niet tot de conclusie dat de Fondsen in het bestreden vonnis hebben berust. Uit de brief kan niet meer worden afgeleid dan dat de Fondsen jegens Rioolservice uitvoering geven aan het bestreden vonnis, maar niet dat zij daarmee jegens Rioolservice of één of meer van de overige geïntimeerden in principaal appel op ondubbelzinnige wijze te kennen geven dat zij zich neerleggen bij het bestreden vonnis. De door [geïntimeerden] opgeworpen exceptie wordt derhalve verworpen.

Het hof zal hierna bij de bespreking van de grieven in het principaal en het incidenteel appel de volgorde hanteren waarin de kantonrechter de onderwerpen, die door de betreffende grieven aan de orde worden gesteld, heeft behandeld.

Grief 1: Riooltechniek

In rechtsoverweging 4.2 overwoog de kantonrechter dat de Fondsen zich op het standpunt stellen dat Riooltechniek in rechte is betrokken omdat bij haar (vermoedelijk) werknemers in dienst zijn en er bedrijfsactiviteiten worden uitgevoerd, doch dat, gelet op de betwisting zijdens [geïntimeerden] deze blote stelling van de Fondsen wordt gepasseerd, hetgeen betekent dat de vorderingen jegens Riooltechniek worden afgewezen.

Grief 1 is tegen dit oordeel gericht. Volgens de Fondsen is er niet sprake van een blote stelling van hun kant en heeft de kantonrechter ten onrechte op die grond hun vorderingen jegens Riooltechniek afgewezen. De Fondsen betogen dat Riooltechniek werknemers had en verwijzen daartoe naar het door hen overgelegde uittreksel uit het handelsregister (mvg in principaal appel prod. 99). Ook verwijzen de Fondsen naar de bij producties 10 en 11 bij de inleidende dagvaarding overgelegde oprichtingsakte, handelsregisterinformatie en publicatiestukken.

[geïntimeerden] hebben de grief van de Fondsen bestreden en verwijzen naar hetgeen zij bij conclusie van antwoord reeds hadden gesteld. Volgens [geïntimeerden] werden vanuit Riooltechniek geen bedrijfsactiviteiten verricht en had Riooltechniek geen werknemers. In dat verband wordt ook verwezen naar de jaarrekeningen die in kopie als productie 11 bij inleidende dagvaarding en als productie 13 bij memorie van antwoord in principaal appel zijn overgelegd.

Het hof overweegt het volgende.

Om premieplichtig te zijn jegens de Fondsen, moet blijken dat Riooltechniek in de periode waarover de Fondsen premies vorderen werknemers in dienst heeft gehad die feitelijk werkzaamheden hebben uitgevoerd die zijn genoemd in het Besluit tot het verplicht stellen van de deelneming in de Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek, zoals dat gold in de periode waarover de premies worden gevorderd. Het is aan de Fondsen, die deze premies vorderen, om te stellen en, bij betwisting, aan te tonen dat dit het geval is of is geweest. Uit de door [geïntimeerden] in eerste aanleg en in hoger beroep in kopie overgelegde en door de Fondsen niet, althans niet gemotiveerd, bestreden jaarrekeningen volgt dat er in de jaren 2008 tot en met 2012 bij Riooltechniek geen werknemers in dienst waren. In het licht van het aldus door [geïntimeerden] gemotiveerd gevoerde verweer hebben de Fondsen, hoewel daartoe in de gelegenheid geweest, ook in hoger beroep hun stelling niet althans onvoldoende onderbouwd. Meer in het bijzonder hebben de Fondsen niet gesteld dat personeel van Riooltechniek feitelijk werkzaamheden heeft verricht als genoemd in het verplichtstellingsbesluit. Gelet op de omstandigheid dat de Fondsen onvoldoende aan hun stelplicht hebben voldaan, komt het hof aan bewijslevering op dit punt niet toe.

Grief 1 faalt.

Grief A: klachtplicht

In rechtsoverweging 4.3.1 heeft de kantonrechter overwogen dat, nu noch is gesteld of gebleken dat [geïntimeerden] zich door tijdsverloop moeilijker zouden kunnen verweren tegen de vorderingen van de Fondsen, noch is gesteld of gebleken dat [geïntimeerden] op andere wijze enig nadeel hebben ondervonden en zij daaromtrent ook geen feiten en omstandigheden hebben aangevoerd, van een schending van de klachtplicht geen sprake kan zijn.

Grief A in het incidenteel appel is tegen deze overweging gericht. Ter toelichting op deze grief betogen [geïntimeerden] dat de beweerdelijke schending door hen van de aansluitingsplicht en de daarmee gepaard gaande aanmeldingsplicht (van de werknemers) kwalificeert als een verbintenis tot nakoming/doen, welke is onderworpen aan artikel 6:89 BW.

De Fondsen op hun beurt voeren aan dat voor zover er al sprake zou (kunnen) zijn van enige op de Fondsen rustende klachtplicht, er in casu niet sprake is van schending van een dergelijke klachtplicht.

Partijen verschillen erover van mening of er sprake is van een op [geïntimeerden] rustende klachtplicht, met andere woorden, of artikel 6:89 BW van toepassing is. Naar het oordeel van het hof ziet artikel 6:89 BW op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht (zie: ECLI:NL:HR:2007:AZ3531). In het onderhavige geval is juist aan de orde of er door [geïntimeerden] al dan niet moet worden gepresteerd, niet of er door [geïntimeerden] in enig opzicht gebrekkig is gepresteerd. De klachtplicht van artikel 6:89 BW is derhalve niet aan de orde.

In hun toelichting op grief A betogen [geïntimeerden] voorts dat zij van meet af aan hebben aangeboden mee te werken aan een door de Fondsen te verrichten werkingssfeer-onderzoek en dat de Fondsen daar geen gehoor aan hebben gegeven. Daarmee zijn de Fondsen, zo stellen [geïntimeerden] , in crediteursverzuim geraakt en kunnen [geïntimeerden] in hun hoedanigheid van debiteur niet in verzuim raken. Ook om die reden dienen de vorderingen van de Fondsen voor de gehele periode vanaf 1 januari 2001 te worden afgewezen, aldus [geïntimeerden]

Het hof verwerpt dit verweer. Het nalaten door de Fondsen om medewerking te verlenen aan een werkingssfeeronderzoek levert geen schending van een op de Fondsen rustende (wettelijke) verplichting op. Van schuldeisersverzuim is dan ook geen sprake.

Grief A in het incidenteel appel faalt.

Grieven 2, 3 en 4: verjaring

In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] een beroep gedaan op verjaring wat betreft de vorderingen van de Fondsen die betrekking hebben op de periode 1 januari 2001 tot en met 2007.

De Fondsen vorderden in eerste aanleg primair een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] als werkgevers vallen onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek. Bovendien vorderden de Fondsen (kort gezegd en onder meer) de verstrekking van gegevens uit het werknemersbestand en de betaling van op grond van de verstrekte gegevens nader vast te stellen premies etc.

Wat betreft de vordering tot verklaring voor recht dat [geïntimeerden] als werkgevers vallen onder de werkingssfeer van de (cao en pensioen) bedrijfstakregelingen, de vordering om [geïntimeerden] te veroordelen gegevens te verstrekken, alsmede de vordering [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling van de nog nader vast te stellen bedragen op basis van de overgelegde gegevens, heeft de kantonrechter, kort gezegd, overwogen dat, nu geen andere feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die zouden moeten leiden tot een uitzondering op artikel 3:308 BW, geoordeeld moet worden dat laatstgenoemd artikel toepassing vindt en de vorderingen voor zover betrekking hebbend op de periode tot en met 2007 zijn verjaard (zie r.o. 4.3.4).

De grieven 2 en 4 zijn tegen dit oordeel gericht.

Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven 2 en 4 voorop dat voor zover de Fondsen in hoger beroep betogen dat het beroep van [geïntimeerden] op verjaring in strijd is met de goede trouw, althans in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, althans als onaanvaardbaar moet worden gekwalificeerd, zij in hoger beroep hun betoog niet althans onvoldoende hebben onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

De Fondsen betogen dat de kantonrechter slechts heeft beoordeeld of de vordering tot betaling van premies etc. al dan niet is verjaard en heeft nagelaten te beoordelen of de meer omvattende vordering te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] als werkgever vallen onder de werkingssfeer van de (cao en pensioen) bedrijfstakregelingen en - zo begrijpt het Hof - de gevorderde veroordeling tot opgaaf van werknemersgegevens, welke vorderingen de ‘driehoeksverhouding tussen werkgever, werknemer en een bedrijfstakpensioenfonds’ beslaan, al dan niet is verjaard. In de kern stellen de Fondsen dat de kantonrechter ten onrechte de vorderingen van de Fondsen bij de beoordeling van het verjaringsverweer over een kam heeft geschoren.

Het hof overweegt als volgt.

De vordering tot betaling van nader vast te stellen premies etc. betreft een uit dezelfde rechtsbetrekking voortvloeiende verplichting tot voldoening van periodieke vorderingen. Deze vordering verjaart ingevolge artikel 3:308 BW door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.

Dit betekent niet dat de Fondsen geen belang meer hebben bij hun vordering tot verklaring voor recht dat [geïntimeerden] als werkgevers vallen onder de bedrijfstakregelingen en hun vordering tot het verstrekken van gegevens. Deze vorderingen zijn niet zodanig nauw verbonden met de vordering tot betaling van premies etc. dat op deze beide eerstgenoemde vorderingen de verjaringstermijn van artikel 3:308 BW van toepassing is. De bepaling van de werkingssfeer en de verstrekking van gegevens zijn immers niet afhankelijk van de betaling van premies. Nu de wet niet anders bepaalt, is op deze vorderingen de verjaringstermijn van artikel 3:306 BW van toepassing. Deze rechtsvorderingen verjaren door verloop van twintig jaren. De grieven 2 en 4 slagen derhalve.

Met betrekking tot de vordering tot terugbetaling van het bedrag van € 142.470,29 uit hoofde van onverschuldigde betaling, oordeelde de kantonrechter dat de 5-jaars verjaringstermijn geldt. Voorts overwoog de kantonrechter dat de vordering slechts toewijsbaar is, indien sprake is geweest van stuitingshandelingen. Dat impliceert dat de kantonrechter ook van oordeel is dat deze verjaringstermijn in beginsel is voltooid. Ten slotte oordeelde de kantonrechter dat dit alles tussen partijen ook niet in geschil is.

Tegen dit oordeel is geen grief gericht. Van de juistheid van dit oordeel van de kantonrechter wordt in hoger beroep dan ook uitgegaan.

De Fondsen hebben aangevoerd dat er sprake is geweest van stuitingshandelingen, zodat de vorderingen om die reden niet zijn verjaard.

Naar aanleiding van de stelling van de Fondsen dat sprake is geweest van stuitingshandelingen oordeelde de kantonrechter dat van een daad van rechtsvervolging of schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de Fondsen ondubbelzinnig hun rechten hebben voorbehouden of van een ondubbelzinnige erkenning aan de zijde van [geïntimeerden] niet is gebleken. De kantonrechter concludeerde dat het beroep van [geïntimeerden] op verjaring slaagt, zodat de in rechtsoverweging 7.8.2 genoemde vorderingen en de vordering tot terugbetaling van het bedrag van € 142.470,29, voor zover zij zien op de periode tot en met 2007 voor afwijzing gereed liggen (zie r.o. 4.3.7 van het bestreden vonnis). Grief 3 is tegen dit oordeel gericht.

De Fondsen beroepen zich er in hun toelichting op deze grief op dat de verjaring, indien er sprake is van een verjaringstermijn van vijf jaren, meerdere malen door hen is gestuit. Dit betreft dus de vordering tot betaling van premies etc. Meer in het bijzonder wijzen de Fondsen op diverse sommatiebrieven die namens de Fondsen aan (de advocaat van) [geïntimeerden] zijn verzonden en waarbij onder andere is verzocht werkingssfeergegevens over te leggen, bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen zijn aangekondigd. De Fondsen bieden aan deze (confraternele) correspondentie over te leggen. De Fondsen noemen in dit verband brieven gedateerd 24 mei 2006, 18 juli 2006, 16 oktober 2006, 27 oktober 2006, 23 november 2006, 3 mei 2007 (met daarbij het concept-verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor waarin de gerechtelijke procedure staat aangekondigd), 29 mei 2007 (de Fondsen dienen het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor - identiek aan het concept - in bij de kantonrechter te Venlo ), 5 november 2009, 30 december 2009, 27 januari 2010 en 11 oktober 2011 (de brief met de concept-dagvaarding). Voorts wijzen de Fondsen op de op 11 oktober 2011 verzonden sommatiebrief met daarbij de concept-dagvaarding en de ontvangstbevestiging van (de vorige advocaat van) [geïntimeerden] van 7 november 2011.

Ingevolge artikel 3:317 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis, zoals hier aan de orde, gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.

De Fondsen stellen dat de verjaring onder meer is gestuit door het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor (inl.dagv. prod. 18). In de beschikking van de kantonrechter te Venlo van 31 juli 2007, waarbij het voorlopig getuigenverhoor werd toegestaan (inl.dagv. prod. 19), is (onder meer) het volgende opgenomen:

“(…)

Degenen die in het verzoekschrift als wederpartij zijn aangemerkt hebben per fax d.d. 18 juli 2007 van gemachtigde laten weten geen bezwaren te hebben tegen het houden van een voorlopig getuigenverhoor.

(…)”

Naar het oordeel van het hof hebben de Fondsen door middel van dit verzoekschrift zich in elk geval tegenover Rioolservice ondubbelzinnig hun recht op nakoming voorbehouden. Onder ‘8. Vorderingen’ van het verzoekschrift hebben de Fondsen namelijk aangegeven dat zij voornemens zijn om in een gerechtelijke procedure een verklaring voor recht te vorderen dat Rioolservice als werkgever met ingang van een nader te bepalen datum onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek vallen. Voorts hebben zij onder hetzelfde kopje opgenomen dat zij wensen te vorderen, kort gezegd, dat Rioolservice haar werknemersgegevens ter beschikking stelt. Ten slotte gaven de Fondsen aan voornemens te zijn van Rioolservice betaling te vorderen van “(a) de waarschijnlijk ten onrechte namens hen door Mn Services terugbetaalde premiebijdragen voor de periode 2001-2005 en (b) de op grond van de nog te ontvangen werknemersgegevens te berekenen premiebijdragen vanaf 2005”.

Het verzoekschrift is slechts gericht tegen geïntimeerden sub 2, 4 en 5. Voor wat betreft de overige in het geding betrokken geïntimeerden kan het verzoekschrift niet als een stuitingshandeling worden gezien. De Fondsen geven aan dat de verjaring, naar het hof begrijpt, ook jegens de overige geïntimeerden, door meerdere (ook oudere) brieven is gestuit. Het gaat hier, zo begrijpt het hof, ook om confraternele correspondentie. Het hof zal de Fondsen in de gelegenheid stellen om deze bescheiden bij akte in het geding te brengen. [geïntimeerden] kunnen daar dan bij antwoordakte op reageren.

Grieven B tot en met F: werkingssfeer

In rechtsoverweging 4.10 van het bestreden vonnis overwoog de kantonrechter dat moet worden beoordeeld of het aantal overeengekomen arbeidsuren van de werknemers van [geïntimeerden] in de Metaal en Techniek groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren dat zij besteden aan enige andere tak van een bedrijf. Op basis van door de Fondsen overgelegde en door de kantonrechter aangehaalde getuigenverklaringen in samenhang met het door de Fondsen als productie 92 overgelegde overzicht van de werkzaamheden nam de kantonrechter voorshands aan dat het aantal overeengekomen arbeidsuren merendeels wordt besteed aan werkzaamheden die vallen onder de in het vonnis (naar het hof begrijpt: in rechtsoverweging 4.7) omschreven takken van bedrijf. De kantonrechter overwoog dat het op de weg van [geïntimeerden] had gelegen haar verweer dat het werk voornamelijk uit andere werkzaamheden bestaat, deugdelijk te motiveren, maar dat [geïntimeerden] dat hebben nagelaten. Derhalve moet, zo overwoog de kantonrechter, worden aangenomen dat [geïntimeerden] zijn aan te merken als werkgever in de Metaal en Techniek. Aansluitend in rechtsoverweging 4.11 verwierp de kantonrechter de stelling van [geïntimeerden] dat de getuigenverklaringen niet zouden kunnen bijdragen aan het bewijs wegens de wijze van vraagstelling.

De grieven E en F in het incidenteel appel zijn tegen deze overwegingen gericht.

[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg betoogd dat hun werkzaamheden zich met name richten op het stukje dat niet kan worden beschouwd als 0,5 meter vanaf de gevel tot aan de perceelsgrens voortkomend uit de werkzaamheden aan het binnenriool, maar dat het gaat om zelfstandige werkzaamheden in dit stuk. Volgens [geïntimeerden] is dit aan te duiden als de zogenoemde “blinde vlek” (zie rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis).

In rechtsoverweging 4.13 overwoog de kantonrechter vervolgens dat aan de stelling van [geïntimeerden] dat sprake is van een “blinde vlek” moet worden voorbijgegaan, reeds omdat deze stelling niet op enigerlei wijze is onderbouwd.

Grief C is tegen laatstgenoemd oordeel gericht.

In rechtsoverweging 4.14 overwoog de kantonrechter (op basis van de in die rechtsoverweging weergegeven argumenten en, naar het hof begrijpt, ten overvloede) dat niet sprake is van een “blinde vlek”.

Grief D in het incidenteel appel is tegen deze overweging gericht.

In rechtsoverweging 4.15 van het bestreden vonnis oordeelde de kantonrechter ten slotte dat het beroep van [geïntimeerden] op het door hen overgelegde werkingssfeeronderzoek terzijde wordt gelegd omdat door de Fondsen voldoende is betwist dat de aan dit onderzoek ten grondslag gelegde gegevens juist zouden zijn.

Grief B in het incidenteel appel is tegen deze overweging gericht.

In hun toelichting op grief B stellen [geïntimeerden] dat de kantonrechter zich ten onrechte heeft laten leiden door de van de zijde van de Fondsen geponeerde stellingen, die louter zijn gebaseerd op aannames en die op geen enkele wijze recht doen aan de van de zijde van [geïntimeerden] als producties 10-33 overgelegde documenten. Voorts voeren [geïntimeerden] aan dat de kantonrechter kennelijk, maar ten onrechte, ervan uitgaat dat alles wat niet valt onder openbare rioleringen (opdrachten verstrekt door gemeenten) kwalificeert als privé-riolering. [geïntimeerden] verwijzen ter onderbouwing van hun standpunt naar de beide door hen in eerste aanleg overgelegde rapporten van het Nederlands Pensioenbureau d.d. 11 december 2013 (cvd prod. 1) en 10 juni 2014 (productie overgelegd ten behoeve van het pleidooi op 9 juli 2014) alsmede naar het door hen in hoger beroep overgelegde rapport van 8 mei 2015 van [deskundige] (mva in principaal appel, prod. 14).

De Fondsen bestrijden het betoog van [geïntimeerden] , waaronder het door hen overgelegde (volgens de Fondsen niet verifieerbare) werkingssfeerrapport van [deskundige] , gemotiveerd.

Het hof acht, gelet op de stellingen van partijen, een deskundigenbericht noodzakelijk ter beantwoording van de vraag of [geïntimeerden] onder de werkingssfeer van de verplichtstellingsbeschikking (afgegeven voor de Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek) valt, alsmede onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao’s. Daarbij dient, voor zover de vorderingen van de Fondsen betrekking hebben op de periode vanaf 2001 (de verklaring voor recht dat [geïntimeerden] als werkgevers vallen onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek en de vordering van de Fondsen tot verstrekking van gegevens uit het werknemersbestand en voor zover de vordering betrekking heeft op de betaling van op grond van de verstrekte gegevens nader vast te stellen premies etc. de periode vanaf 2008, als uitgangspunt te worden genomen hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8 van het bestreden vonnis. Mogelijk dient het te gelasten deskundigenonderzoek, wat betreft de vordering tot betaling van op grond van de verstrekte gegevens nader vast te stellen premies etc., ook betrekking te hebben op de jaren vóór 2008. Of dit het geval is, hangt af van hetgeen na aktewisseling door partijen (zie r.o. 7.8.16) in het kader van het beroep op verjaring wordt geoordeeld.

Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Het hof is voornemens in dat verband aan de te benoemen deskundige(n) in elk geval de vraag voor te leggen waarop de werkzaamheden van [geïntimeerden] betrekking hebben; dit in verband met de door partijen gevoerde discussie omtrent de zogenoemde “blinde vlek”.

Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van de Fondsen (als eisende partij) te brengen.

Grieven 5 en 6: bestuurdersaansprakelijkheid

In rechtsoverweging 4.17 van het bestreden vonnis overwoog de kantonrechter met betrekking tot de aansprakelijkheid van de bestuurders jegens principaal appellante sub 1 op grond van artikel 23 Wet Bpf, dat deze bepaling niet kan gelden als grondslag voor de vordering tot vaststelling van de bestuurdersaansprakelijkheid van de heer [aandeelhouder/bestuurder 1] en mevrouw [aandeelhouder bestuurder 2] als (middellijk) bestuurders van [geïntimeerden]

Grief 5 in het principaal appel is gericht tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende redengeving.

In de rechtsoverwegingen 4.19 tot en met 4.22 overwoog de kantonrechter vervolgens dat, kort samengevat, de heer [aandeelhouder/bestuurder 1] en mevrouw [aandeelhouder bestuurder 2] voorts niet als bestuurders jegens de Fondsen aansprakelijk zijn op grond van artikel 6:162 BW.

Grief 6 in het principaal appel is tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende redengeving gericht.

De grieven falen. Tussen de Fondsen en [geïntimeerden] bestaat verschil van mening over het antwoord op de vraag of [geïntimeerden] onder de werkingssfeer vallen van de relevante verplichtstellingsbeschikking en de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao’s. Vanwege dit verschil van mening is het hof voornemens, zoals overwogen, een deskundigenbericht te gelasten. De houding van de heer [aandeelhouder/bestuurder 1] en mevrouw [aandeelhouder bestuurder 2] als bestuurders van de onderscheidene vennootschappen moet in het licht van dit verschil van mening worden gezien. Het (gemotiveerd) betwisten van de rechtmatigheid van een vordering door genoemde bestuurders kan niet als onrechtmatig worden geoordeeld. In het licht van genoemd meningsverschil onderbouwen de Fondsen niet althans onvoldoende in welk opzicht de heer [aandeelhouder/bestuurder 1] en mevrouw [aandeelhouder bestuurder 2] jegens hen in strijd zouden hebben gehandeld met artikel 23 Wet Bpf dan wel artikel 6:162 BW.

Slotsom

Gelet op het voorgaande wordt de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte met het in de rechtsoverwegingen 7.8.16 en 7.9.7 overwogen doel. In afwachting van de te nemen akten wordt iedere verdere beslissing aangehouden.