Rb. Limburg, 23-07-2014, nr. 374046 \ CV EXPL 13-1852

De kantonrechter stelt voorop dat zij op grond van artikel 93 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevoegd is de vorderingen te behandelen en te beslissen, zodat het betoog van [gedaagden] over het niet volgen van de koninklijke weg zoals beschreven in de stukken geen bespreking behoeft.

In conventie

[X] Riooltechniek B.V.

De Fondsen stellen zich op het standpunt dat [X] Riooltechniek B.V. (gedaagde sub 3, hierna verder te noemen [X] Riooltechniek) in rechte is betrokken omdat bij haar (vermoedelijk) werknemers in dienst zijn en er bedrijfsactiviteiten worden uitgevoerd. Gelet op de betwisting zijdens [gedaagden] passeert de kantonrechter voormelde blote stelling van de Fondsen. Dit betekent dat de vorderingen jegens [X] Riooltechniek afgewezen worden.

Het meest verstrekkende verweer van [gedaagden] houdt in een beroep op schending van de klachtplicht ex artikel 6:89 BW alsmede een beroep op verjaring.

Klachtplicht

[gedaagden] hebben daartoe aangevoerd dat de Fondsen in 2006 hebben beslist dat [gedaagden] alsnog met terugwerkende kracht per januari 2001 moet deelnemen aan de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek en dat zij vervolgens pas in 2013 nakoming vorderen.

De Fondsen hebben hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

De kantonrechter overweegt als volgt. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat artikel 6:89 BW van toepassing is op het onderhavige geschil, dan is geen sprake van schending van de klachtplicht. De ratio van de klachtplicht is immers de bescherming van schuldenaren (lees: [gedaagden] ) tegen late en daardoor moeilijk meer te betwisten klachten. Voor de vraag of de Fondsen tijdig hebben “geklaagd” moet worden gelet op alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder het nadeel dat [gedaagden] hebben ondervonden door het tijdsverloop. Nu gesteld noch gebleken is dat [gedaagden] zich door tijdsverloop moeilijker zouden kunnen verweren tegen de vorderingen van de Fondsen, noch gesteld of gebleken is dat [gedaagden] op andere wijze enig nadeel hebben ondervonden en zij daaromtrent ook geen feiten en omstandigheden hebben aangevoerd, kan van een schending van de klachtplicht geen sprake zijn. De kantonrechter gaat hieraan derhalve voorbij.

Verjaring

[gedaagden] hebben een beroep op verjaring gedaan wat betreft de vorderingen van de Fondsen die betrekking hebben op de periode 1 januari 2001 tot en met 2007.

Volgens [gedaagden] geldt er een verjaringstermijn van 5 jaar (onverschuldigde betaling ex 3:309 BW en/of betaling van periodieke schulden ex artikel 3:308 BW), welke niet gestuit is door de Fondsen. Hiertegen hebben de Fondsen aangevoerd, mede onder verwijzing naar een uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch d.d. 15 april 2008, dat voor pensioenpremies en CAO-bijdragen aan de wettelijk verplicht gestelde bedrijfstak(CAO-en pensioen)fondsen een verjaringstermijn geldt van 20 jaar (3:306 BW). Voor zover een kortere termijn geldt, is de termijn in 2006 gestuit. Voor de vordering tot terugbetaling van het bedrag van

€ 142.470,29 heeft volgens de Fondsen te gelden dat dit weliswaar een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling met een verjaringstermijn van 5 jaar maar de Fondsen hebben dit bedrag eerst op 27 september 2005 onverschuldigd aan [X] Service betaald en vervolgens zijn meermalen stuitingshandelingen verricht.

De kantonrechter stelt voorop dat van de navolgende vorderingen vastgesteld dient te worden of deze verjaard zijn:

1. Voor wat betreft de periode 01-01-2001 tot en met het jaar 2007 (kort gezegd):

 de vordering te verklaren voor recht dat [gedaagden] als Werkgever vallen onder de werkingssfeer van de (CAO en pensioen) bedrijfstakregelingen;

 de vordering [gedaagden] te veroordelen gegevens te verstrekken;

 de vordering [gedaagden] te veroordelen tot betaling van de nog nader vast te stellen bedragen op basis van de overgelegde gegevens;

2) De vordering tot veroordeling van [gedaagden] tot betaling van € 142.470,29.

Wat betreft de vordering [gedaagden] te veroordelen tot betaling van de nog nader vast te stellen bedragen is de kantonrechter met [gedaagden] van oordeel dat artikel 3:308 BW van toepassing is. In dit artikel is bepaald dat “rechtsvorderingen tot betaling van renten van geldsommen (..) en voorts alles wat bij het jaar of een kortere termijn moet worden betaald verjaren door verloop van 5 jaren (..).” De premies en bijdragen die voldaan dienen te worden als de werkgever onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek (pensioen en CAO) valt, zijn naar het oordeel van de kantonrechter aan te merken als periodieke vorderingen als bedoeld in voormeld artikel. Anders dan de Fondsen stellen is de uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch d.d. 15 april 2008 (ECLI:NL:GHSHE:2008:BD3912) hier niet van toepassing. In deze uitspraak gaat het immers om een werknemer die van zijn voormalig werkgever nakoming heeft gevorderd van de verplichting tot aanmelding van deze werkgever bij een bedrijfspensioenfonds onder gelijktijdige betaling van de pensioenpremies ten behoeve van hem. De onderhavige zaak ziet evenwel op het voldoen van de periodieke betalingen en niet op het aan de individuele werknemers toekomende recht op aanmelding. Nu geen andere feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die zouden moeten leiden tot een uitzondering op artikel 3:308 BW is de kantonrechter van oordeel dat laatstgenoemd artikel toepassing vindt en de vorderingen voor zover betrekking hebbend op de periode tot en met 2007 verjaard zijn. De Fondsen hebben echter nog aangevoerd dat sprake is geweest van stuitingshandelingen, waarover de kantonrechter in het hiernavolgende zal oordelen.

Met betrekking tot de vordering tot terugbetaling van het bedrag van € 142.470,29 uit hoofde van onverschuldigde betaling is de kantonrechter van oordeel dat de 5-jaars verjaringstermijn geldt, zulks is tussen partijen ook niet in geschil. Evenmin is in geschil dat deze vordering eerst zou kunnen worden toegewezen indien er sprake is geweest van stuitingshandelingen. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.

De Fondsen stellen zich op het standpunt dat de vorderingen niet verjaard zijn, omdat deze gestuit zouden zijn. De Fondsen hebben daartoe aangevoerd dat zij in 2006 hebben geconstateerd dat [gedaagden] vermoedelijk reeds vanaf 1 januari 2001 van rechtswege had moeten deelnemen aan de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek zodat zij uit dien hoofde onder meer van [gedaagden] overlegging van werkingssfeerinformatie gevorderd. Andere momenten van stuitingshandelingen zijn volgens de Fondsen geweest het in 2007 en 2008 plaatsgevonden voorlopig getuigenverhoor, de contacten tussen de gemachtigden van partijen al dan niet in het kader van de schriftelijke schikkingsonderhandelingen en de erkenning van de toepasselijkheid van de werkingssfeer door [gedaagden]

hebben hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

De kantonrechter oordeelt als volgt. Van een daad van rechtsvervolging of schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de Fondsen ondubbelzinnig hun rechten hebben voorbehouden of van een ondubbelzinnige erkenning aan de zijde van [gedaagden] is niet gebleken. Het in 2006 door de Fondsen gedane verzoek tot overlegging van werkingssfeerinformatie kan, anders dan door de Fondsen is betoogd, niet worden aangemerkt als een dergelijke ondubbelzinnige mededeling waarbij zij hun rechten hebben voorbehouden. Wat betreft het verzoek tot voorlopig getuigenverhoor overweegt de kantonrechter dat weliswaar onder omstandigheden de indiening daarvan gekwalificeerd kan worden als een schriftelijke mededeling in de zin van 3:317 BW (HR 18 september 2009 ECLI:NL:HR:2009:BI8502), maar dat echter van zodanige mededeling in onderhavig geval geen sprake is geweest reeds omdat gesteld noch gebleken is dat de mededeling een waarschuwing inhield aan [gedaagden] dat de vordering nog geldend gemaakt zou worden. Verder overweegt de kantonrechter dat ook in het geval partijen in onderhandeling zijn voor stuiting van de verjaring geldt dat een schriftelijke verklaring als bedoeld in artikel 3:317 BW vereist is. Dat de Fondsen daar voldaan aan hebben, is gesteld noch gebleken. Dat [gedaagden] de vordering zou hebben erkend is door [gedaagden] bestreden. De Fondsen hebben hun stelling dienaangaande onvoldoende nader onderbouwd zodat hieraan wordt voorbij gegaan bij gebreke daarvan.

De conclusie is dat het beroep van [gedaagden] op verjaring slaagt, zodat de vorderingen voor zover zij zien op de periode tot en met 2007 voor afwijzing gereed liggen.

Werkingssfeer

De kantonrechter zal thans moeten beoordelen of [gedaagden] onder de werkingssfeer vallen van de verplichtstellingsbeschikkingen (van de Minister voor Stichting Pensioenfonds in de Metaal en Techniek) en vervolgens nagaan of [gedaagden] vallen onder de werkingssfeer van de algemeen verbindende verklaarde bepalingen van de CAO’s. De navolgende vorderingen liggen derhalve nog (kort gezegd) ter beoordeling voor:

• de vordering te verklaren voor recht dat [gedaagden] als Werkgever vallen onder de werkingssfeer van de (CAO en pensioen) bedrijfstakregelingen (periode vanaf 1-1-2008 gelet op geslaagd beroep op verjaring);

• de vordering [gedaagden] te veroordelen gegevens te verstrekken (periode vanaf 1-1-2008 gelet op geslaagd beroep op verjaring);

• de vordering [gedaagden] te veroordelen tot betaling van de nog nader vast te stellen bedragen op basis van de overgelegde gegevens (periode vanaf 1-1-2008 gelet op geslaagd beroep op verjaring);

• de vordering [gedaagden] te veroordelen tot betaling van een bedrag van

€ 369.814,58 zijnde de reeds op basis van de door gedaagde sub 2 verstrekte werknemersgegevens berekende bedrag ter zake van premies en bijdragen (gevorderd over de periode 29 januari 2009 tot en met 31 maart 2013).

De Fondsen hebben – kort gezegd – aangevoerd dat [gedaagden] ieder voor zich gedurende bepaalde perioden kunnen worden gekwalificeerd als werkgever in de Metaal en Techniek. Daarom rust op [gedaagden] de wettelijke plicht de bepalingen na te leven van de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek. Op grond daarvan rust op [gedaagden] onder meer de verplichting aan de Fondsen werknemersgegevens te verstrekken en op basis van deze werknemersgegevens de berekende premies en bijdragen te voldoen. Volgens de Fondsen dienen [gedaagden] ofwel deel te nemen aan het bedrijfstakregelingen in de in de Metaal en Techniek ofwel deel te nemen in de bedrijfstakregelingen in de Bouwnijverheid. [gedaagden] nemen echter aan geen van beiden deel terwijl de werkzaamheden die door de werknemers van [gedaagden] worden verricht volgens de Fondsen wel moeten leiden tot een verplichte deelname aan de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek. In ieder geval heeft [gedaagden] de verplichting tot het geven van alle informatie op grond van het vermoeden dat zij is aan te merken als werkgever in de Metaal en Techniek. Ook daar hebben [gedaagden] tot op heden niet aan voldaan, aldus de Fondsen.

[gedaagden] hebben de stellingen van de Fondsen bestreden en aangevoerd dat zij niet kunnen worden aangemerkt als werkgever in de Metaal en Techniek en dat zij niet zijn verplicht tot deelname aan de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek, noch onder die van de Bouwnijverheid. Volgens [gedaagden] is er niet alleen geen sprake van overlapping maar is er zelfs sprake van een “blinde vlek” die ervoor zorgt dat de werkzaamheden door haar bedrijf uitgevoerd, niet onder enige bedrijfstakregeling kunnen worden geschaard. Er is geen sprake van communicerende vaten, noch in kwalitatieve zin, noch in kwantitatieve zin, zo stellen [gedaagden] Volgens [gedaagden] richten haar werkzaamheden zich met name op het stukje dat niet kan worden beschouwd als 0,5 meter vanaf de gevel tot aan de perceelsgrens voortkomend uit de werkzaamheden aan het binnenriool maar gaat het om zelfstandige werkzaamheden in dit stuk. Dit is volgens [X] aan te duiden als de zogenoemde “blinde vlek”.

Werkgever in de Metaal en Techniek

Als werkgever in de Metaal en Techniek wordt beschouwd de “werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikel 1 t/m 17 genoemde takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf, blijvende de hiervoren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing”.

Met de verwijzing naar de genoemde takken is bedoeld – voor zover thans van belang – het volgende:

“het loodgieters- , fitters-, centrale verwarmingsbedrijf (…) waaronder wordt verstaan:

a. het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden, ontstoppen en/of bedrijfsvaarding opleveren van binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot de perceelsgrens;

b. het ontwerpen, vervaardigen, aanbrengen, herstellen of onderhouden van … afvoerpijpen voor regenwater of onderdelen daarvan (…);

c. herstellen onderhouden (…)van installaties voor gas of watervoorziening of gedeelten daarvan;

d. (…)

e. (…)herstellen onderhouden (…) sanitaire installaties of gedeelten daarvan;

f. (…)”

De kantonrechter overweegt dat slechts de periode vanaf 2008 behoeft te worden beoordeeld gelet op hetgeen is overwogen omtrent de verjaring. Vanaf 2008 is deelneming in het Pensioenfonds Metaal en Techniek verplicht gesteld voor werknemers die:

“werkzaam zijn in ondernemingen, in welke, ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak een of meer van de hierna onder 1 t/m 17 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend.

(…)

l. het ontwerpen aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden, ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel, alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot de perceelgrens;

m. het ontwerpen, vervaardigen, aanbrengen, herstellen of onderhouden van (…) afvoerpijpen voor regenwater of onderdelen daarvan;

n. (…) installaties voor gas- of watervoorziening of gedeelten daarvan;

(…)

p. het ontwerpen, aanleggen, veranderen, gerstellen, onderhouden en/of bedrijfsvaardig opleveren van sanitaire installaties of gedeelten daarvan;

(…)”

De kantonrechter oordeelt als volgt. Bij gebreke van een voldoende deugdelijke betwisting kan worden aangenomen dat [gedaagden] de volgende werkzaamheden verrichten: het onderhouden, ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot de perceelsgrens; het herstellen of onderhouden van afvoerpijpen voor regenwater of onderdelen daarvan; het herstellen en onderhouden van installaties voor watervoorziening of gedeelten daarvan en het herstellen en onderhouden van sanitaire installaties of gedeelten daarvan.

Vervolgens moet worden beoordeeld of het aantal overeengekomen arbeidsuren van de werknemers van [gedaagden] die betrokken zijn bij deze werkzaamheden groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren dat zij besteden aan enige andere tak van een bedrijf. Uit de door de fondsen overgelegde getuigenverklaringen kan het volgende worden opgemaakt.

De getuige [getuige 1] verklaart – voor zover thans van belang – het volgende:

“(…) op de baan (in het veld) werken zo’n 18 mensen bij [X]. (…) de buitendienstmedewerkers zijn allen fulltime in dienst. Een fulltime job houdt in 40 uren per week. De beiden parttimers op kantoor werken ieder 16 uur per week (…)”

De getuige [getuige 2] verklaart – voor zover thans van belang – het volgende:

“(…) De werkzaamheden in de buitendienst hebben vooral betrekking op het reinigen van het riool. Dat gebeurt binnen bij particulieren maar ook buiten, bijvoorbeeld de reiniging van de gemeentelijke hoofdriolering. (…) Het gebeurt wel eens dat een gedeelte van een riolering vervangen moet worden. (…) In 2007 werken er 18 mensen in de buitendienst (…)”

De getuige J.C. [X] verklaart ten slotte – voor zover thans van belang – het volgende:

“(…) Op kantoor werken twee parttimers, een fulltimer en in de buitendienst achttien mensen. De buitendienstmedewerkers werken allemaal fulltime. (…)”

Gelet op deze verklaringen in samenhang met het als productie 92 gemaakte overzicht van de werkzaamheden kan naar het oordeel van de kantonrechter voorshands worden aangenomen dat het aantal overeengekomen arbeidsuren merendeels wordt besteed aan werkzaamheden die vallen onder de omschreven takken als hiervoor weergegeven. Het had vervolgens op de weg van [gedaagden] gelegen haar verweer dat het werk voornamelijk uit andere werkzaamheden bestaat, deugdelijk te motiveren. Dat heeft [gedaagden] echter niet gedaan. Zij hebben immers nagelaten de door haar als productie 18 tot en met 22 overgelegde gegevens te voorzien van enige, deugdelijke onderbouwing. Aangenomen moet derhalve worden dat [gedaagden] zijn aan te merken als werkgever in de Metaal en Techniek.

Voor zover [gedaagden] hebben aangevoerd dat de getuigenverklaringen niet zouden kunnen bijdragen aan het bewijs wegens de wijze van vraagstelling kan de kantonrechter dit verweer niet volgen, reeds omdat gesteld noch gebleken is dat [gedaagden] niet in staat zijn geweest hun eigen vragen te stellen tijdens het voorlopig getuigenverhoor dan wel dat antwoorden op vragen niet zouden zijn opgenomen.

Werkingssfeer

Een redelijke uitleg van de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium brengt vervolgens met zich dat naast de arbeidsuren die door werknemers zijn gemaakt bij het verrichten van de gespecificeerde werkzaamheden, ook onder meer de arbeidsuren van andere werknemers in de onderneming die eerstgenoemden tot het verrichten van hun werkzaamheden in staat stellen, hun daarbij ondersteuning verlenen of anderszins faciliteren, toe te rekenen zijn aan “de uitoefening van het bedrijf” zoals bedoeld in de hiervoor omschreven takken. Gelet op de als productie 18 tot en met 22 overgelegde stukken van [gedaagden] en het door de Fondsen als productie 92 ingediende overzicht, in onderling verband en samenhang bezien moet worden aangenomen dat [gedaagden] vallen onder de werkingssfeerbepalingen van de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek. De vorderingen van de Fondsen liggen in zoverre voor toewijzing gereed als hierna in het dictum vermeld. De gevorderde dwangsom zal gemaximeerd worden zoals in het dictum vermeld.

Aan de stelling van [gedaagden] dat sprake is van een “blinde vlek” moet naar het oordeel van de kantonrechter worden voorbijgegaan reeds omdat deze stelling niet op enigerlei wijze is onderbouwd. Al aangenomen dat sprake zou zijn van een zogenoemde “blinde vlek” als door [gedaagden] betoogd, had het ook op haar weg gelegen deugdelijk te onderbouwen dat de werkzaamheden die door haar medewerkers worden verricht, daadwerkelijk zien op andere werkzaamheden dan de werkzaamheden aan de binnenriolering en de hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot de perceelsgrens.

De kantonrechter is overigens van oordeel dat geen sprake is van een zogenoemde “blinde vlek”. [gedaagden] hebben kennelijk bedoeld te betogen dat deze blinde vlek te vinden is in de woorden “alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot aan de perceelsgrens” waarbij deze opgedragen werkzaamheden enkel kunnen voortvloeien uit een opdracht tot onderhoud van de binnenriolering. Vooropgesteld wordt dat het hier gaat om de uitleg van CAO-bepalingen die algemeen verbindend verklaard zijn en derhalve recht vormen in de zin van art. 79 RO. Voorts geldt als uitgangspunt dat voor de uitleg van de bepalingen van de CAO de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voorzover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

Het artikel moet naar het oordeel van de kantonrechter aldus worden uitgelegd, dat deze bepaling impliceert dat voor de uitvoering van werkzaamheden aan de buitenriolering ook een enkele opdracht kan worden gegeven, zodat de werkzaamheden mede omvatten alle werkzaamheden tot aan de perceelsgrens. Dat het overigens aannemelijk is dat zulks ook het rechtsgevolg is dat wordt beoogd, blijkt bovendien uit het feit dat de bedrijfstakregelingen in de Bouwnijverheid aansluiting heeft gezocht door uit te gaan van alle werkzaamheden vanaf de perceelsgrens aan de openbare riolering.

Het beroep van [gedaagden] op het door hun overgelegde werkingssfeeronderzoek wordt door de kantonrechter eveneens ter zijde gelegde reeds omdat voldoende betwist is door de Fondsen dat de aan dit onderzoek ten grondslag gelegde gegevens juist zouden zijn.

Bestuurdersaansprakelijkheid

De Fondsen hebben de bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerd op artikel 6:162 BW en voor wat betreft eiseres sub 1 tevens op artikel 23 lid 1 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (verder te noemen de Wet Bpf).

Met betrekking tot de aansprakelijkheid van de bestuurders op grond van artikel 23 Wet Bpf oordeelt de kantonrechter als volgt. In voornoemd artikellid is opgenomen: “Hoofdelijk aansprakelijk is voor de bijdragen ter zake van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam dat volledig rechtsbevoegd is, voorzover het aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen: ieder van de bestuurders overeenkomstig het tweede tot en met het twaalfde lid”. In de tweede en verdere leden worden aan de bestuurder(s) een aantal verplichtingen opgelegd hoe te handelen wanneer sprake is van betalingsonmacht en welke sancties er zijn als niet aan die verplichtingen wordt voldaan. De kantonrechter is van oordeel dat artikel 23 Wet Bpf dan ook ziet op de situatie dat daadwerkelijk sprake is van betalingsonmacht. Door de Fondsen is niet onderbouwd dat de bestuurders van [gedaagden] een betalingsonmacht ten grondslag hebben gelegd aan het niet voldoen van de betalingsverplichting ter zake de bijdragen uit hoofde van de deelneming aan enig bedrijfstakpensioenfonds. [gedaagden] stellen zich immers op het standpunt dat zij niet tot deelneming verplicht zijn. Dat zij het, zoals de Fondsen hebben aangevoerd, aan zichzelf te wijten zouden hebben dat nog niet definitief is vastgesteld dat [gedaagden] onder de werkingssfeer valt van de Bedrijfstak Regelingen in de Metaal en Techniek, doet, wat daarvan ook zij, niet eraan af dat artikel 23 Wet Bpf eerst van toepassing is in het kader van een betalingsonmacht waar reeds sprake is van een bijdrage uit hoofde van de deelneming. Ook de stelling dat de heer [A] en mevrouw [B] ten minste niet hebben voldaan aan het in lid 4 bepaalde van genoemd artikel, als komt vast te staan dat [gedaagden] wel onder de werkingssfeerbepaling valt, kan de kantonrechter niet volgen. Immers ook dan is de bepaling slechts van toepassing indien een betalingsonmacht niet tijdig is gemeld terwijl van een betalingsonmacht niet is gebleken. Artikel 23 Wet Bpf kan derhalve niet gelden als grondslag voor de vordering tot vaststelling van de bestuurdersaansprakelijkheid van de heer [X] en mevrouw [B] als (middelijk) bestuurders van [gedaagden].

De Fondsen hebben aan hun stelling dat sprake is van een bestuurdersaansprakelijkheid nu de heer [A] en mevrouw [B] een persoonlijk verwijt treft op grond van artikel 6:162 BW, ten grondslag gelegd, dat [gedaagden] (bewust) onjuiste, althans onvolledige werkingssfeergegevens hebben verstrekt terwijl zij gehouden zijn tot opgave van alle stukken die de Fondsen nodig achten ter bepaling of zij kwalificeren als werkgever in de Metaal en Techniek. Deze verplichting geldt ook voor de werkgever als zulks nog niet is vastgesteld maar er wel een redelijk vermoeden bestaat. Het handelen en nalaten als hiervoor bedoeld is volgens de Fondsen onrechtmatig. De bestuurders hebben bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt en kunnen daarvan een voldoende ernstig verwijt worden gemaakt, volgens de Fondsen. De vorderingen zijn mogelijk onverhaalbaar geworden. [gedaagden] hebben de stellingen betwist.

De kantonrechter stelt voorop dat als maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid heeft te gelden dat sprake is van benadeling van een schuldeiser van de vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering waarvoor, afhankelijk van de omstandigheden in het concrete geval, tevens grond zal zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder 1) namens de vennootschap heeft gehandeld en 2) heeft bewerkstelligd of heeft toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichting niet nakomt. Alleen dan mag worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf in de onder 1) bedoelde gevallen geldt of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, in de onder 2) bedoelde gevallen gaat het om handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken vennootschap dat ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is geweest dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Er kunnen zich echter ook andere feiten en omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

Toepassing van de genoemde maatstaf leidt ertoe dat eerst zal moeten worden vastgesteld dat daadwerkelijk sprake is van benadeling van de schuldeiser, in casu de Fondsen. Dit betekent dat voorshands ten minste aannemelijk moet worden dat [gedaagden], bij een eventuele veroordeling tot betaling aan de Fondsen uit hoofde van de op dat moment vastgestelde verplichtingen, niet tot voldoening in staat zijn noch dat op enigerlei wijze de vordering op [gedaagden] kan worden verhaald. Het ligt daarbij op de weg van de Fondsen om voldoende feiten aan te voeren op grond waarvan de benadeling van de Fondsen blijkt. Dat hebben de Fondsen niet aannemelijk gemaakt. Weliswaar hebben zij opgemerkt dat ze rekening houden met een mogelijk faillissement van [gedaagden] wanneer laatstgenoemden worden veroordeeld tot betaling, maar zij hebben die stelling niet op enigerlei wijze onderbouwd. Het enkele, eveneens door de Fondsen genoemde, feit dat [gedaagden] zich tot op heden op het standpunt stellen dat zij niet gehouden zijn tot betaling aan de Fondsen omdat zij niet zijn te beschouwen als werkgever vallend onder de bedrijfstak Metaal en Techniek is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van benadeling van de Fondsen als bedoeld in de genoemde maatstaf. Naar het oordeel van de kantonrechter dient, gelet op vorenbedoelde maatstaf, de bestuurdersaansprakelijkheid niet reeds te kunnen worden toegepast wanneer tussen partijen sprake is van een meningsverschil omtrent de al dan niet toepasselijkheid van een regeling. Dat men daarover diepgaand van mening verschilt is als zodanig niet als verwijtbaar te beschouwen.

Ook indien wel aangenomen kan worden dat er sprake zou zijn van benadeling van de Fondsen, nu als vaststaand is aangenomen dat [gedaagden] als werkgever in de Metaal en Techniek moet worden beschouwd en zij ingevolge de werkingssfeerregeling moeten afdragen ten behoeve van haar werknemers, is de kantonrechter van oordeel dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Door de Fondsen is niet, althans onvoldoende gemotiveerd, dat [gedaagden] haar verplichtingen niet zal kunnen nakomen en dat de bestuurder zulks bij het aangaan van de verplichtingen wist, dan wel had behoren te begrijpen. Derhalve resteert de mogelijkheid dat het handelen of nalaten van de bestuurders van [gedaagden] ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is geweest dat hen daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ter onderbouwing hebben de Fondsen gewezen op het geven van onjuiste informatie en het achterhouden van de juiste informatie, alles met het oogmerk om haar verplichtingen niet te hoeven nakomen. Daarnaast zou sprake zijn geweest van het traineren van onderhandelingen en het ten onrechte op het laatste moment afbreken van de onderhandelingen.

Met betrekking tot het mogelijk traineren en/of afbreken van onderhandelingen is de kantonrechter van oordeel dat in onderhavige procedure niet is komen vast te staan of zulks, wat er ook van zij, in strijd is geweest met de vrijheid die partijen is gegeven om in onderhandeling te treden. Aan dit argument kan dan ook niet de conclusie worden verbonden dat de bestuurders zodanig onzorgvuldig zijn geweest dat hen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Met betrekking tot de overige informatie hebben de Fondsen gewezen op de getuigenverklaringen en de voorafgaand aan het pleidooi overgelegde stukken, waaruit blijkt dat de informatie die in 2005 door de Fondsen is ontvangen en op grond waarvan is geoordeeld dat [gedaagden] geen verplichting tot deelname had, onjuist is geweest. De kantonrechter is van oordeel dat, wat daar ook van zij, daarmee niet noodzakelijkerwijs blijkt dat zulks opzettelijk is gedaan of dat het handelen van de bestuurders van [gedaagden] jegens de Fondsen zodanig onzorgvuldig is geweest dat hen daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarbij neemt de kantonrechter in overweging dat eerst een groot aantal jaren nadien de getuigen zijn gehoord en dat de door [gedaagden] ten behoeve van het pleidooi overgelegde gegevens, gegevens betreffen vanaf 2007 en later. Aan deze gegevens kunnen niet zonder meer gevolgen worden gekoppeld die betrekking hebben op de jaren 2000-2005. Daar komt bij dat de vordering met betrekking tot deze jaren is verjaard. De vordering tot veroordeling van de bestuurders zal worden afgewezen.

in reconventie

Met betrekking tot de vordering in reconventie overweegt de kantonrechter dat deze vordering moet worden afgewezen nu zij niet voldoende is onderbouwd. Vooropgesteld moet immers worden dat het de Fondsen vrij staat om een procedure te entameren, ook als dit een voorlopig getuigenverhoor betreft dat ten doel heeft mogelijk bewijs te vergaren voor een eventuele bodemprocedure. In het kader van een proceskostenveroordeling kan eventueel met de door de wederpartij gemaakte kosten rekening worden gehouden. Op grond waarvan de thans door [gedaagden] gevorderde kosten zouden moeten worden vergoed, kan de kantonrechter, bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing in het licht van voornoemd uitgangspunt, niet volgen.

in conventie en in reconventie

[gedaagden] , te weten gedaagden sub 1 en sub 2, zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van de Fondsen worden begroot op:

totaal € 4.392,08

In conventie heeft de kantonrechter punten toegekend aan de dagvaarding (1 punt), de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie (1 punt), de antwoordakte in conventie tevens akte uitlating productie in conventie (1/2 punt) en het pleidooi (1 punt).

In reconventie heeft de kantonrechter gelet op de samenhang tussen conventie en reconventie rekening gehouden met de factor ½ en punten toegekend aan de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie (1 punt), de conclusie van dupliek in reconventie (1 punt) en het pleidooi (1 punt).

De kantonrechter zal dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaren.